Banksy in Bochum?

Rechtzeitig zu Weihnachten habe ich an der Kassenberger Straße rätselhafte Graffiti entdeckt.

Solche Verkunstaltung wird in der Regel einem Phantom mit dem Namen Banksy zugeschrieben. Es soll seine Wurzeln in einer Stadt haben, die mit B wie Bochum beginnt. Was hat das mit Recht und Rechtstheorie zu tun? Das ist schnell erklärt. Ist die verbildete Sache beweglich, geht es um einen Fall des § 950 BGB. Handelt es sich um ein Grundstück, wird der Fall kompliziert. Dann taucht etwa die Frage auf, ob der Eigentümer, der einen anderen Kunstbegriff hat als der Sprayer, dessen Machwerk entfernen darf und dafür vielleicht sogar Schadensersatz verlangen kann.

Als Sprungbrett vom schnöden BGB zur hehren Rechtstheorie dient die Rechtsästhetik. In einem einschlägigen neuen Sammelband habe ich gerade den Beitrag der Mitherausgeberin Eva Schürmann gelesen.[1] Der empfiehlt uns Juristen, ästhetische Urteilskompetenzen zu erwerben, um die Darstellungen, denen sie in der Rechtpraxis begegnen, besser zu durchschauen. Schürmanns Beispiel ist der wunderbare Film 12 Angry Men von Sidney Lumet. An anderer Stelle hat Schürmann das Verfahren der »ästhetischen Exemplifikation« an weiteren Ikonen des Films und der Museumskunst vorgeführt.[2] Mir kommt jetzt die Erinnerung an die Zeit zurück, in der ich als junger Landgerichtsrat in Kiel für die Betreuung der Studenten während ihres Gerichtspraktikums zuständig war. Zum Pflichtprogramm gehörten Besuche in einem der damals funkelnagelneuen EDV-Zentren im Statistischen Landesamt, bei der Landesbrandkasse oder bei der Siemens-Tochter Hell AG. Auf die Idee, mit Studenten und Referendaren Filme anzusehen[3] oder ins Museum zu gehen, wäre ich nicht gekommen. Nun liegt die Idee in der Luft. Sie fügt sich gut in die Kompetenzforderungen der Bolognareformen.

Das ist sicher keine adäquate Einlassung auf Schürmanns Texte, sondern Ausdruck meines Ressentiments gegenüber der Reduzierung der Jurisprudenz auf Kompetenzen, aber auch gewisser Vorbehalte gegenüber der Ästhetik im Allgemeinen und mancher »Kunst« im Besonderen. Der Ästhetik fehlt aus – meiner Sicht – gegenüber der Kunst die analytische Distanz. Gegenüber der Kunst ist eine ähnliche Skepsis angebracht, wie sie dem Recht in der Kunst begegnet. Kunst tritt mit dem Anspruch auf, jenseits von Zweckrationalität, ökonomischen Imperativen und egoistischer Selbstverwirklichung zu agieren. Aber bis zum Ausgang des 19. Jahrhundert war sie durchgehend affirmativ, und heute wird sie vermarktet und konsumiert und produziert die »feinen Unterschiede« (Bourdieu), die grobe Unterschiede festigen und legitimieren. Ich warte darauf, dass die Ästhetik mir den Hype um die Schablonenkunst anonymer Graffiti-Sprayer erklärt.

Nachtrag: Geben wir der klammheimlichen Begeisterung für Graffiti einen Namen: Banksysmus. Der Banksysmus wird in Bochum offiziell. Die WAZ zitiert am 19. März 2021 das Grüne Ratsmitglied Sebastian Pewny

»Konzentrieren wir uns darauf, unsere Stadt nach vorn zu bringen, gerne mit attraktiven Graffiti, die unsere Region zum nächsten New York City machen.«


[1] Eva Schürmann, Darstellen als Problem der Gerechtigkeit, in: Eva Schürmann/Levno von Plato (Hg.), Rechtsästhetik in rechtsphilosophischer Absicht, 2020, S. 187-208.

[2] Eva Schürmann, Vorstellen und Darstellen. Szenen einer medienanthropologischen Theorie des Geistes, 2018. Ich habe nur die Einleitung gelesen, die heute bei GoogleBooks verfügbar war, und fand die Lektüre lohnend.

[3] Auf die Idee wäre ich auch später nicht gekommen, hätte mich nicht der Kollege Mike Nevins in St. Louis darauf gestoßen. Was daraus geworden ist, zeigt die stattliche Reihe an Veröffentlichungen von Michael Böhnke, Stefan Ulbrich und Stefan Machura.

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Wo endet die Freiheit des ästhetischen Urteils?

Wo endet die Freiheit des ästhetischen Urteils? Wo beginnt ästhetische Diskriminierung oder gar ästhetischer Rassismus? Bei Tattoonesen, Pierzonen und Kynodulen?

Der aesthetic turn erweckt den Eindruck, als ob man bei ästhetischen Urteilen freier sei als bei politischen, juristischen oder medialen Werturteilen. Das hat vermutlich damit zu tun, dass Ästhetik in besonderem Maße mit Kunst verbunden wird, und Kunst für sich einen besonderen Freiraum in Anspruch nimmt. Klar, wenn das abfällige ästhetische Urteil sich auf eine angeborene oder unfreiwillig erworbene Eigenschaft bezieht, dann ist es diskriminierend. Aber wie liegt es bei »kulturellen« Kennzeichen, mit denen der Träger sein eigenes Geschmacksurteil ausdrückt? Wie steht es also mit abfälligen Äußerungen über Tattoonesen, Pierzonen und Kynodule?

Da die Ethnologie insoweit eine Forschungslücke aufweist, sei kurz erläutert: Tattoonesen sind Personen, die sich dauerhafte Farbe unter die Haut applizieren lassen. Manchem Ästheten wird durch den Anblick blau-rot-bunter Arme das Anschauen von Fußballspielen verleidet. Pierzonen wären Menschen, die sich Löcher durch Ohren, Nasen oder andere von Natur aus ansehnliche Körperteile bohren, um darin Gegenstände zu befestigen, die als Verschönerung gedacht sind, die aber in den Augen mancher Betrachter als Verunstaltung erscheinen. Kynodule sind Leute, die ihre Hunde mehr lieben als Menschen und denen der Zorn der Satirezeitschrift Kot & Köter galt.

Wo beginnt also ästhetische Diskriminierung? Zugegeben, das letzte Beispiel passt nicht ganz. Es ist dem Übereifer des Hobby-Ethnologen geschuldet, der gleich alle Stämme vorführen möchte, die er entdeckt hat.

Lookismus ist wohl der neue Begriff, mit dem man ästhetische Diskriminierung zu erfassen versucht.[1] Durch die Verbindung mit »Gender«[2] bekommt der Begriff eine Schlagseite, denn er lenkt einseitig auf die Diskriminierung von Frauen in der Werbung oder im Berufsleben hin. Es ist geradezu ein Tabu, auf der Aktivseite auch das weibliche Körperkapital in Rechnung zu stellen.[3] Um mich aus diesem Antidiskriminierungsdiskurs zu befreien, habe ich eingangs andere Beispiele gewählt.

Ich kann mit »Lookismus« vorläufig auch aus dem Grunde nicht viel anfangen, weil das Phänomen sogleich wieder konstruktivistisch aufgezäumt wird. Ein Beispiel dafür bietet das für sich genommen lesenswerte Posting Arbeit am Körper, Schönheit als Kapital. Kosten, kultureller Druck, Diskriminierung – was tun? von Elisabeth Lechner und Christian Berg auf dem österreichischen A & W Blog. Darüber geht die Frage nach dem ästhetischen Urteil des Betrachters als Subjekt unter. Auch wenn Subjekte nicht als freischwebend autonom gedacht werden können, sondern »immer schon« Glieder ihrer Gesellschaft sind, so hoffen doch noch manche, die über Ästhetik reden, dass das ästhetische Urteil ein wenig Raum für Selbstbestimmung bietet, und zwar auch im Alltag. Oder muss man sich dazu erst zum Künstler erklären? Oder zum Satiriker? Ich halte es mit Josef Beuys: Jedermann ist ein Künstler. Zur Ästhetik der Satire vielleicht schon im nächsten Eintrag.

Nachtrag vom 6. 3. 2021: Das sagen Wissenschaftler über Tattoonesen und Pierzonen[4]:

»Der Wunsch, sich von anderen zu unterscheiden, das Bedürfnis nach Einzigartigkeit, gilt in der Forschung als stabiles Persönlichkeitsmerkmal des Menschen. Gerade in gewissen Situationen, z. B. wenn ein Individuum den Eindruck hat, anderen zu ähnlich oder zu unähnlich zu sein, verstärkt sich die Motivation soziale Konventionen zu verletzen und sich tendenziell nonkonformistisch zu verhalten. Es existieren bereits mehrere Studien, die das Bedürfnis nach Einzigartigkeit in einen Zusammenhang mit Tätowierungen und Piercings bringen. Aufgrund eines beobachtbaren Trends zu immer radikaleren Körpermodifikationen wie Zungenspaltungen und Implantaten untersuchten nun Experimental- und Persönlichkeitspsychologen der Helmut-Schmidt-Universität, inwieweit sich dieser Zusammenhang auf exzessivere Formen der Körpermodifikation übertragen lässt.

Das Ergebnis: Tätowierte, gepiercte und extrem körpermodifizierte Studienteilnehmer wiesen ein stärkeres Bedürfnis nach Einzigartigkeit auf als Personen ohne Körpermodifikationen. Neu war jedoch, dass sich Studienteilnehmer mit Tätowierungen zwar keinerlei Gedanken über die Reaktion anderer auf ihre Tätowierungen machten, jedoch nicht auf Affronts abzielten. Gepiercte und extrem körpermodifizierte Studienteilnehmer neigten hingehen dazu, sich ganz bewusst über Regeln hinwegzusetzen, um sich deutlich von anderen abzugrenzen. Des Weiteren wurde beobachtet, dass die Anzahl der Körpermodifikationen mit dem steigenden Bedürfnis nach Einzigartigkeit gleichermaßen bei allen Teilnehmer zunahm.

Durch die Analyse dreier Sub-Dimensionen des Bedürfnisses nach Einzigartigkeit war die Studie in der Lage, ein feinkörniges Verständnis der persönlichen Haltung körpermodifizierter Menschen zu schaffen. Zu diesen zählte ein grundsätzlicher Mangel an Bedenken hinsichtlich der Reaktionen anderer (über alle untersuchten Gruppen hinweg bestätigt), der Wunsch, Regeln nicht immer zu befolgen (vor allem unter den gepiercten und extrem körpermodifizierten Teilnehmer bestätigt) und die Bereitschaft einer Person, Überzeugungen öffentlich zu verteidigen.«[5]

Mein Kommentar: Die hier als Nonkonformismus dargestellte Attitüde würde ich als Dissonanzreduktion einordnen.


[1] Vgl. dazu den Sammelband von Darla Diamond/Petra Pflaster/Lea Schmid (Hg.), Lookismus. Normierte Körper: diskriminierende Mechanismen, 2017.

[2] Wie auf der Webseite Gender Equality & Diversity der Universität Köln.

[3] Damit hatte ich mich in einem Posting auf Rsozblog auseinandergesetzt, das unter der Überschrift »Erotisches Kapital« als symbolisches Kapital« in mein Bourdieu-Buch eingegangen ist.
[4] Selina M. Weiler/Bjarn-Ove Tetzlaff/Philipp Yorck Herzberg/Thomas Jacobsen, When Personality Gets Under the Skin: Need for Uniqueness and Body Modifications, Plos One, 3. März 2021 https://doi.org/10.1371/journal.pone.0245158.

[2] Aus der Pressemitteilung der Bundeswehr-Universität Hamburg.


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Der EU-Rechtsstaatsmechanismus ist kein Mechanismus

Der EU-Haushalt und damit der European Recovery Fund hängen am sogenannten Rechtsstaatsmechanismus, und Kommissionspräsidentin von der Leyen wird mit dem Satz zitiert: »Deshalb kann es keine Kompromisse geben, wenn es um die Rechtsstaatlichkeit geht.« In der FAZ gab es am 2. 12. die hübsche Glosse eines philosophisch gebildeten Politikwissenschaftlers[1] zur Kunst der Politik, etwas zu sagen, ohne etwas Genaues zu sagen, einer rhetorischen Figur, für die er bei Blumenberg die Benennung als »dosierte Ungenauigkeit« gefunden hatte. »Kompromisse« sind ungenau. »Keine Kompromisse« ist genau. Rechtsstaatlichkeit ist ungenau. Der Rechtsstaatsmechanismus ist kein Mechanismus. Die Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 7. Oktober 2020 zu der Einrichtung eines EU-Mechanismus für Demokratie, Rechtsstaatlichkeit und Grundrechte macht aus Art. 2 EUV mit 45 »Hinweisen«, 15 »Erwägungen« und 17 Warnungen, Begrüßungen usw. ein juristisches Monster. Das kommt, wenn man den Rechtsstaatsbegriff materiell und inklusiv auflädt.

Es ist im wahren Sinne des Wortes pervers, zur Erläuterung des Rechtsstaatsbegriffs von einem Text Carl Schmitts[2] auszugehen, der keinen anderen Zweck hatte, als den Rechtsstaat durch einen nationalsozialistischen Unrechtsstaat abzulösen. Aber Carl Schmitt war mephistophelisch klug. Deshalb ist sein Text geeignet, die Konturen des Rechtsstaats, wie wir ihn heute verstehen, zu schärfen.

»In Wirklichkeit ist gerade der Rechtsstaat Gegenbegriff gegen einen unmittelbar gerechten Staat; es ist ein Staat, der ›feste Normierungen‹ zwischen sich und die unmittelbare Gerechtigkeit des Einzelfalles einfügt. Die allein sinnvollen Gegenbegriffe gegen einen Rechtsstaat sind Staatsarten, die eine andere als diese bloß mittelbare ›normative‹ Beziehung zur Gerechtigkeit haben, also der Religions- oder der Weltanschauungs- oder der Sittlichkeitsstaat.« (S. 190)

Schmitt weist auf die Entstehung des Rechtsstaatsbegriffs seit 1830 hin, der auf die »Forderung einer Unterwerfung des Staates unter die individualistisch-bürgerliche Gesellschaft« hinauslaufe. So sei aus Recht und Gerechtigkeit ein positivistisches Zwangsnormengeflecht geworden, dessen ganze Gerechtigkeit in der Rechtssicherheit bestehe. Das Ideal der Justizförmigkeit aller Staatsakte und der Grundsatz der »Gesetzmäßigkeit« der Verwaltung, ja, der normativistischen Bindung des gesamten staatlichen Lebens« hätten »Recht und Gesetz zum bloßen Fahrplan der bürokratischen Maschine« gemacht. Schmitt zitiert Friedrich Julius Stahl: »Der Rechtsstaat bedeutet überhaupt nicht Ziel und Inhalt eines Staates, sondern nur Art und Charakter, dieselben zu verwirklichen.« So sei aus dem Rechtsstaat ein bloßes Mittel zum Zweck geworden. Dieser formale Rechtsstaatsbegriff habe keinen Inhalt mehr, lasse aber jeden Inhalt zu. Das wäre, als wolle man das Fußballspiel als eine Konkretisierung seiner Regeln deuten. Schmitts Fazit:

»Damit war die Beseitigung jeder sachinhaltlichen Gerechtigkeit vollendet und der Rechtsstaat zum reinen Gesetzesstaat geworden. Während der frühe liberale Rechtsstaat noch eine Weltanschauung hatte und eines politischen Kampfes fähig war, ist die einzige Weltanschauung, der ein solcher positivistischer Gesetzesstaat spezifisch zugehört, ein hilfloser Relativismus, Agnostizismus oder Nihilismus, dem das Recht ein ›ethisches Minimum‹ ist, der an die ›normative Kraft des Faktischen‹ glaubt und dem die unmittelbare Gerechtigkeit des Satzes nullum crimen sine poena einen panischen Schrecken einjagt.« (S. 196)

Legt man Schmitts Analyse zugrunde, dann fehlt dem Rechtsstaat in der Tat etwas. Schmitt erwägt, ob es nicht genüge, »einen nationalsozialistischen Rechtstaat einzurichten«. Er überlegt sogar, ob »das Wort ›Rechtsstaat‹ nicht auch [ähnlich wie Recht und Freiheit zu den] unzerstörbaren Worten der deutschen Rechts- und Volksgeschichte« gehöre. Aber am Ende will er ganz auf den Rechtsstaatsbegriff verzichten, um der »weltanschaulich begründeten Einheit von Recht, Sitte und Sittlichkeit« zu genügen. Der Rechtsstaatsbegriff soll zur »Trophäe eines geistesgeschichtlichen Sieges über den bürgerlichen Individualismus und seine Entstellungen des Rechtsbegriffs« werden.

Um diesem Text gerecht zu werden, muss man zur Kenntnis nehmen, dass schon zuvor aus sozialistischer Sicht Otto Kirchheimer den Rechtsstaat zum »reinen Rechtsmechanismus« erklärt hatte:

»Der Staat lebt vom Recht, aber es ist kein Recht mehr, es ist ein Rechtsmechanismus, und jeder, der die Führung der Staatsgeschäfte zu bekommen glaubt, bekommt statt dessen eine Rechtsmaschinerie in die Hand, die ihn in Anspruch nimmt wie einen Maschinisten seine sechs Hebel, die er zu bedienen hat. Das rechtsstaatliche Element in seiner nach Überwindung des reinen Liberalismus nunmehr angenommenen Gestalt, die spezifische Transponierung der Dinge vom Tatsächlichen ins Rechtsmechanistische ist das wesentliche Merkmal des Staates im Zeitalter des Gleichgewichts der Klassenkräfte.« [3]

Von diesem dunklen Hintergrund hebt sich der Staat des Bonner Grundgesetzes durch zwei wesentliche Eigenschaften ab. Er ist Mittel nicht für beliebige Zwecke, sondern für die Durchsetzung demokratisch bestimmter Politik, und er hat ein festes, wenn man so will, ein sittliches Fundament in den Grund- und Menschenrechten. Die Frage ist allerdings, ob man diese materiellen Grundlagen in den Begriff des Rechtsstaats hineinlesen soll, so dass der Rechtsstaatsbegriff materiell oder inklusiv wird. Das wird überwiegend bejaht, ist allerdings kein Fortschritt.

Nach der Wende von 1989 wurde ein Satz, der der Bürgerrechtlerin Bärbel Bohley zugeschrieben wird, zum geflügelten Wort: »Wir wollten Gerechtigkeit und bekamen den Rechtsstaat«. Dieser Satz wurde vielfach als Argument gegen einen formalen Rechtsstaatsbegriff verwendet[4], taugt dazu aber nicht. Das Grundgesetz hat Demokratie, Grund- und Menschenrechte als eigenständige Prinzipien und Rechte noch vor und neben dem Rechtsstaat installiert. Wenn Art. 28 I GG von »den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes« spricht, so handelt es sich um zusätzliche Qualifizierungen des Staates überhaupt. Substantivisch formuliert: der Staat ist Demokratie, Republik, Sozialstaat und Rechtsstaat. Die materielle Anreicherung des Rechtsstaatsbegriffs, die alle Qualifizierungen des Staates in Rechtsstaatsbegriff hineinnimmt, hat dessen Verwässerung zur Folge, weil er dogmatisch nicht mehr zu handhaben ist. Soweit das Grundgesetz materielle Rechtsprinzipien statuiert hat, ist ein Rückgriff auf das Rechtsstaatsprinzip nicht nur überflüssig, sondern auch schädlich. Etwas anderes gilt für die Demokratie, die, jedenfalls als formales Prinzip, über die Gewaltenteilung untrennbar mit dem Rechtsstaat verbunden ist.

Heute wissen wir die von Schmitt geschmähte Rechtsförmlichkeit zu schätzen. Sie sorgt für Transparenz und schützt vor Willkür und Korruption. Sie hat neben Demokratie und Grundrechten einen Eigenwert, dem mit einem formalen Rechtsstaatsbegriff besser gedient ist. Dieser Rechtsstaatsbegriff bietet zwar als solcher noch keine subsumtionsfähige Norm, ist aber als Prinzip konkretisierbar. Er lässt sich so weit operationalisieren, dass er am Ende von den Gerichten angewendet werden kann.

Der formale Rechtsstaatsbegriff wird durch die Formprinzipien des positiven Rechts ausgefüllt, wie sie der amerikanische Rechtsphilosoph Lon L. Fuller ausformuliert hat.[5] Für die Rechtslage unter dem Grundgesetz verlangt das Rechtsstaatsprinzip:

Gewaltenteilung, Art. 20 II GG,

den Vorbehalt des Gesetzes für staatliche Eingriffe in Freiheit und Eigentum,

allgemeine, öffentlich bekannt gemachte, verständliche und verlässliche Gesetze,

Verzicht auf rückwirkende Gesetze,

die Bindung von Verwaltung und Rechtsprechung an Gesetz und Recht,

Gleichheit vor dem Gesetz,

Rechtsschutz durch unabhängige Gerichte, Art. 19 IV GG,

die Justizgrundrechte des Art. 101, 103 GG.[6]

Grund- und Menschenrechte gehören zum (formalen) Rechtsstaat nur, soweit sie positivrechtlich konkretisiert sind. Das bedeutet beispielhaft etwa: Im Streit um die Verfassungsmäßgkeit von § 1353 I BGB oder um einen einfachgesetzlichen Anspruch auf ein Adoptionsrecht für gleichgeschlechtliche Ehepaare kann man sich nicht auf das Rechtstaatsprinzip berufen, sondern muss unmittelbar für einschlägig gehaltene Grundrechte anführen. Der praktische Unterschied besteht darin, dass der formale Rechtstaatsbegriff deutliche juristische Konsequenzen haben kann, während ein inklusiver Begriff eine gesellschaftliche und politische Diskussion voraussetzt, die nicht in allen Staaten einheitlich verläuft.

Ein prominenter Vertreter des formellen Rechtstaatsbegriffs ist Joseph Raz:

»Not uncommonly when a political ideal captures the imagination of large numbers of people its name becomes a slogan used by supporters of ideals which bear little or no relation to the one it originally designated. The fate of ›democracy‹ not long ago and of ›privacy‹ today are just two examples of this familiar process. In 1959 the International Congress of Jurists meeting in New Delhi gave official blessing to a similar perversion of the doctrine of the rule of law.«[7]

Viele meinen, Raz habe sich selbst widerlegt, wenn er fortfährt (S. 209):

»A non-democratic legal system, based on the denial of human rights, on extensive poverty, on racial segregation, sexual inequalities, and religious persecution may, in principle, conform to the requirements of the rule of law better than any of the legal systems of the more enlightened Western democracies.«

Aber diese Aussage gilt nur, wenn die Gewaltenteilung fehlt, die ohne Demokratie und unabhängige Gerichte nicht zu haben ist. Im Übrigen sollte die Diskussion um das Recht des NS-Staats gezeigt haben, dass dessen Pervertierung bei Einhaltung formal rechtsstaatlicher Regeln nicht möglich gewesen wäre.

Ich begründe den Wert der Form etwas anders als Fuller in der berühmten Debatte mit H. L. A. Hart.[8] Fuller fand in der Form des Rechts dessen innere Moralität. Ich sehe im formalen Rechtsstaat eine arbeitsteilige Organisation zur Herstellung rechtlich bindender Entscheidungen aller Art von Gesetzen bis hinunter zu Urteilen und Verwaltungsakten. Die förmlich festgelegte Arbeitsteilung zwischen Wahlvolk, Parlament, Regierung, Verwaltung und Justiz bietet er eine bessere Gewähr für die strukturelle Rationalität[9] des Rechts als Ethik und Philosophie. Subjektive Rationalität, wie sie der Ausgangspunkt für Max Webers Handlungslehre war, wie sie die Grundlage aller Rational-Choice-Ansätze und der damit verbundenen Entscheidungstheorien bildet, verlangt immer Werturteile über Zwecke und Mittel und deren Verhältnismäßigkeit. Die Suche nach einer rationalen Methode der Konsolidierung subjektiver Urteile war bisher vergeblich. Dafür stehen das Condorcet-Paradox und das Arrow-Theorem. Die rechtsphilosophischen Bemühungen um eine universalistische Ethik sind nur begrenzt hilfreich. Praktisch brauchbar ist nur die Einbindung subjektiver Rationalität in den institutionalisierten Pluralismus des (formalen) Rechtsstaats. Sie ergibt, was Helmut Schelsky juridische Rationalität genannt hat.[10] Über die konkrete Ausgestaltung dieser Organisation kann und muss man wiederum subjektiv rational streiten. Das ist ein Rekursivitätsproblem, wie es in einem nicht fundamentalistisch begründeten Recht unvermeidbar ist. Es löst sich leichter als die unmittelbare Auseinandersetzung über Sachfragen, denn es kann unter dem insoweit hilfreichen »Schleier des Nichtwissens« (Rawls) verhandelt werden. Entsprechend kann man sich im politischen Raum leichter über die Organisation des Rechtsstaats einigen als über materielle Werte, die schnell zum Wunschzettel der unterschiedlichsten Interessengruppen werden.

Die Rechtsstaatlichkeit gehört zu den Werten, auf die sich die EU gründet (Art. 2 EUV).[11] Besteht die »die eindeutige Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der in Art. 2 genannten Werte durch einen Mitgliedstaat«, so besteht nach Art. 7 EUV die Möglichkeit, diesem Staat Rechte aus dem Vertrag zu entziehen. Die Hürden des Art. 7 sind jedoch hoch. Seitens der Kommission ist gegen Polen im Dezember 2017 mit einem Begründeten Vorschlag nach Art. 7 I EUV ein solches Verfahren eingeleitet worden. Das Europaparlament löste dann September 2018 ein solches Verfahren auch gegen Ungarn aus. Der Abschluss der Verfahren setzt jedoch nach Art. 7 II EUV den einstimmigen Beschluss des Rates voraus, der nicht zu erreichen sein wird. Daher hatte die Kommission schon 2014 einen »EU-Rahmen zur Stärkung des Rechtsstaatsprinzips« aufgestellt.

Auf der Grundlage des Art. 258 AEUV hat die Kommission Vertragsverletzungsverfahren gegen Österreich, Ungarn und Polen eingeleitet, um Verletzungen des Rechtsstaatsprinzips zu monieren. Am 5. 11. 2019 entschied der EuGH in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Polen, dass unterschiedliche Ruhestandsregelungen für Richter gegen Art. 157 AEUV verstoßen, ferner die Zwangspensionierung der Richter im Alter von 65 Jahren gegen Art. 19 Abs. 2 UA 2 EUV (C-192/18). Am 19. 11. 2019 folgte in verbundenen Vorlageverfahren die Feststellung, dass der polnische Oberste Gerichtshof prüfen müsse, ob die Disziplinarkammer insbesondere bei kumulativer Betrachtung bestimmter Gesichtspunkte hinreichende Gewähr für Unabhängigkeit biete (C-585/18, C-624/18 und C-625/18). Am 5. 12. 2019 entschied der polnische Oberste Gerichtshof, dass die Disziplinarkammer den Unabhängigkeitsanforderungen des Unionsrechts nicht entspreche. Am 20. 12 2019 nahm das polnische Parlament ein Gesetz an, mit dem u. a. das Disziplinarregime gegen Richter, Staatsanwälte und Rechtsanwälte verschärft wurde. Zudem wurde die Anwendung des EuGH-Urteils vom 19. 11. 2019 unter Strafe gestellt. Das Gesetz trat am 14. Februar 2020 in Kraft. Als Konsequenz hat das OLG Karlsruhe mit Beschluss vom 17. 2. 2020 (Ausl 301 AR 15/19) einen Auslieferungshaftbefehl aufgehoben, weil eine Auslieferung nach Polen mit »hoher Wahrscheinlichkeit« unzulässig sein werde.

Am 26. 3. 2020 wies der EUGH zwei Vorabentscheidungsbegehren polnischer Gerichte, die darauf gestützt waren, dass das neue polnische Disziplinarrecht eine politische Einflussnahme auf richterliche Entscheidungen befürchten lasse, als unzulässig zurück (C‑558/18 und C‑563/18). Die Vorlagefragen bezögen sich nicht unmittelbar auf Vorschriften, deren Auslegung für die Entscheidung der Ausgangsfälle relevant sei. In einem obiter dictum stellte der EUGH dann aber heraus, dass nationale Bestimmungen, nach denen gegen nationale Richter ein Disziplinarverfahren eingeleitet werden könne, weil sie ein Vorab­entscheidungsersuchen an den Gerichtshof gerichtet hätten, die richterliche Unabhängigkeit verletzten. Ob das polnische Richterdisziplinarrecht tatsächlich eine solche Möglichkeit eröffnet, bleibt offen.

Die Erfolglosigkeit, mit der Donald Trump versucht, die Gerichte gegen seine Abwahl zu mobilisieren, scheint zu zeigen, dass wissenschaftlich ausgebildete unabhängige Richter sich nicht so einfach steuern lassen. Was genau in Polen passiert ist, damit es zu dem Abtreibungs-Urteil des Verfassungsgerichts vom 22. Oktober 2020 kommen konnte, ist (mir) noch nicht klar. Unklar ist, ob die neue Ruhestandsregelung für Richter, die am 3. Juli 2018 in Kraft trat, auch die Richter des Verfassungsgerichts betrifft. Alle Richter des Verfassungsgerichts sind ordentlich vom Parlament (Sejm) gewählt worden, bis auf einen sämtlich auf Vorschlag der PIS, davon allein sechs seit 2019. Als Ersatz für vorzeitig in den Ruhestand geschickte Vorgänger? Der Anschein spricht in der Tat dafür, dass hier der politische Druck durchschlug. Doch jetzt passiert in Polen genau das, was notwendig ist, nämlich eine breite gesellschaftliche Diskussion, in deren Verlauf die staatstragende PIS-Partei schon erheblich an Zustimmung verloren hat, und an deren Ende vielleicht sogar ein liberaleres Abtreibungsrecht stehen könnte als bisher.

Der Rechtsstaatsbegriff wird in der EU inklusiv verstanden, soll also die Grund- und Menschenrechte einschließen. So werden Pressefreiheit, Asylverfahren oder Rechtsforderungen von LGBT als Rechtsstaatsprobleme verhandelt. Bei dem EU-Rahmen zur Stärkung des Rechtsstaatsprinzips geht es nicht nur um eine kurze und bündige Benennung des Programms, sondern darum, dem Eingriff in das politische Geschehen innerhalb der Mitgliedsstaaten einen objektiven Anstrich zu geben, wie ihn anscheinend nur der Rechtsstaatsbegriff leisten kann. Die EU greift aus dem Wertekatalog des Art. 2 EUV den Rechtsstaatsbegriff heraus, um dann indirekt andere der dort genannten Werte einzuführen. Mit seiner Hilfe scheint es am ehesten möglich, die Identitätsschranke des Art. 4 II EUV zu überwinden.

Die EU wird letztlich auch hinsichtlich der materiellen Werte des Art. 2 AEUV größere Erfolge haben, wenn sie sich auf die formale Rechtsstaatlichkeit und hier auf die Unabhängigkeit der Gerichte konzentriert. Die formellen Elemente des Rechtsstaatsbegriffs sind handfester als die sehr allgemeinen sonstigen Werte des Art. 2 und als solche weitgehend konsentiert. Niemand stellt in Abrede, dass Richter und Gerichte unabhängig sein müssen. Niemand bezweifelt, dass fallbezogene Weisungen an die Justiz unzulässig sind. Die normative Anknüpfung findet sich in Art. 2 und Art. 19 I 2 EUV, der von den Mitgliedsstaaten die Einrichtung eines wirksamen Rechtsschutzes in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen verlangt. Art. 19 II 3 und Art. 253f AEUV behandeln die Unabhängigkeit der Richter nur als Persönlichkeitsmerkmal. Weiter wird Art. 47 der Grundrechte-Charta herangezogen. Wie genau die Gerichtsorganisation gestaltet sein muss, um die Unabhängigkeit der Gerichte herzustellen, lässt sich daraus zwar nicht ableiten.[12] Insbesondere die Berufung von Richtern bleibt in allen Staaten ein mehr oder weniger politisches Geschäft. Aber Richter, wenn sie wirklich unabhängig sind, sind eben doch keine Marionetten der Politik. Wirklich unabhängig sind sie aber nur, wenn sie vor einer nachträglichen negativen Änderung ihres Status geschützt sind. Das lässt sich als Grundsatz dem Urteil des EUGH vom 24. Juni 2019 entnehmen. Aber auch die (vom OLG Karlsruhe wiedergegebene) Bestimmung von Art. 42a des polnischen Gesetzes vom 20. Dezember 2019 ist rechtsstaatswidrig, denn sie entzieht bestimmte Rechtsfragen der Prüfung durch die Gerichte.

Ein Richterdisziplinarrecht muss sein, denn Richter sind auch nur Menschen. Disziplinarverfahren gegen Richter sind immer heikel und müssen ihrerseits am Ende von unabhängigen Richtern entschieden werden. Aber eine disziplinarische Maßregelung von Richtern, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den EUGH richten, kann die EU sich nicht gefallen lassen. Das ist eine klare Verletzung der richterlichen Unabhängigkeit, die es erübrigt, aus mehreren Einzelmaßnahmen auf eine »systemische« oder »strukturelle« Verletzung richterlicher Unabhängigkeit zu schließen[13], ein Schluss, der dadurch befördert werden könnte, dass ein Staat die materiellen Werte des Art. 2 EUV anders interpretiert als die Mehrheit der Mitgliedsstaaten.

In dem EU-Rahmen zur Stärkung des Rechtsstaatsprinzips von 2014 hieß es: »Er ist keine Alternative zu Artikel 7 EUV, sondern er ergänzt ihn und dient eher dazu, eine Lücke im Vorfeld zu schließen.« Man darf aber wohl die Frage stellen, ob die Herstellung einer »Konditionalität zum Schutz des EU-Haus­halts« durch Schaffung »komplementärer Instrumente«[14] nicht de facto eine Vertragsänderung darstellt, die »rechtsstaatlich« mit dem Vorrang der Verträge nur schwer in Einklang zu bringen ist.

Dies war der fünfhundertste Eintrag auf Rsozblog. Zum Jubiläum ist er etwas länger und grundsätzlicher ausgefallen.


[1] Felix Heidenreich, Unscharf gestellt. Politisches Sfumato, FAZ vom 2. 12. 2020.

[2] Carl Schmitt, Was bedeutet der Streit um den »Rechtsstaat«?, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft 95, 1935, 189-201.

[3] Otto Kirchheimer, Zur Staatslehre des Sozialismus und Bolschewismus, Zeitschrift für Politik 17, 1928, 593-611, S. 597f.

[4] Ingo von Münch, Rechtsstaat versus Gerechtigkeit?, Der Staat 11, 1994, 165-184.

[5] Lon L. Fuller, The Morality of Law, 1964, 2. Aufl. 1968.

[6] Das BVerfG leitet auch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus dem Rechtsstaatsprinzip ab (z.B. E 70, 278/286). Doch das ist überflüssig, denn dieser Grundsatz ergibt sich ohne weiteres schon aus einem rationalen Umgang mit Werturteilen und der Logik von Mittel und Zweck.

[7] Joseph Raz, The Rule of Law and Its Virtue [1977], in: ders., The Authority of Law, Oxford 1979, 208-226; S. 210.

[8] Vgl. dazu aus der umfangreichen Literatur den Sammelband von Peter Cane (Hg.), The Hart-Fuller Debate in the Twenty-First Century, Oxford 2010, sowie Daniel Priel, Reconstructing Fuller’s Argument Against Legal Positivism, Canadian Journal of Law and Jurisprudence 26, 2013 = http://ssrn.com/abstract=2244594.

[9] Begriff von Julian Nida-Rümelin, Strukturelle Rationalität, 2001.

[10] Helmut Schelsky, Die juridische Rationalität, Rheinisch-Westfälische Akademie der Wissenschaften, Sitzung am 23. April 1980 in Düsseldorf, 1980, Langfassung in: Schelsky, Die Soziologen und das Recht, 1980, 34-76.

[11] Albrecht Weber, Rechtsstaatsprinzip als gemeineuropäisches Verfassungsprinzip, ZÖR 63, 2008, 267-292.

[12] Zum Streitpunkt ist die Frage geworden, ob Unabhängigkeit nur für Gerichte im engeren Sinne zu fordern ist, oder ob auch andere staatliche Einrichtungen mit Kontrollfunktion wie Staatsanwaltschaften, Datenschutz- und Aufsichtsbehörden unabhängig sein sollen. In Deutschland ist die Staatsanwaltschaft traditionell weisungsgebunden (§146f GVG). Das wird zwar auch innerdeutsch kritisiert. Aber diese Kritik ist in erster Linie standespolitisch motiviert. 2019 hat der EUGH (C‑508/18) entschieden, dass deutsche Staatsanwälte keinen europäischen Haftbefehl beantragen dürfen, weil sie nicht als »ausstellende Justizbehörde« nach Art. 6 I des Rahmenbeschluss des Rates vom 13. 6. 2002 über den Europäischen Haftbefehl angesehen werden könne. Dieser Begriff sei dahin auszulegen, »dass darunter nicht die Staatsanwaltschaften eines Mitgliedstaats fallen, die der Gefahr ausgesetzt sind, im Rahmen des Erlasses einer Entscheidung über die Ausstellung eines Europäischen Haftbefehls unmittelbar oder mittelbar Anordnungen oder Einzelweisungen seitens der Exekutive, etwa eines Justizministers, unterworfen zu werden«.

[13] Julia Geneuss/Andreas Werkmeister, Faire Strafverfahren vor systemisch abhängigen Gerichten?, ZStW 132, 2020, 102-132; Anna Labedzka, The Rule of Law – A Weakening Lynchpin of the European Union, SSRN 2020, 3584379.

[14] Vgl. den »Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über den Schutz des Haushalts der Union im Falle von generellen Mängeln in Bezug auf das Rechtsstaatsprinzip in den Mitgliedstaaten« der Kommission vom 4. Mai 2018 (Ratsdokument Nr. 8356/18). Den der Bundesregierung in ihrer Eigenschaft als Ratsvorsitz m Ausschuss der Ständigen Vertreter vorgelegten Kompromisstext habe ich nicht gefunden.

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Narrative, Inszenierung und Rhetorik: Begriffe mit konstruktivistischem Überschuss

Für die heute startende Online-Tagung »Narratives in Times of Radical Transformation« werden Narrative als sinnstiftende Erzählungen eingeführt. Das Narrativ

»hat Einfluss auf die Art, wie wir unsere Umwelt wahrnehmen und transportiert Werte und Emotionen. In der Regel bezieht sich das Narrativ auf einen Staat oder einen kulturellen Raum und unterliegt einem zeitlichen Wandel. In diesem Sinne sind Narrative keine beliebigen Geschichten, sondern etablierte Erzählungen, die mit einer Legitimität versehen sind.«

Dann folgt das übliche Antragsnarrativ: Immer mehr Wissenschaftler und immer mehr Disziplinen beschäftigen sich damit. Und deshalb müssen wir jetzt diese Tagung abhalten. Die Tagung mag ja durchaus ihre Berechtigung haben.

Meine Skepsis hinsichtlich der Relevanz der Narratologie für Rechtssoziologie und Rechtstheorie habe ich vor Jahr und Tag in fünf Einträgen zum Ausdruck gebracht.[1]

In meinen Notizen zu »Recht und Literatur« finde ich: James Boyd White hat wohl als erster deutlich den Unterschied zwischen Narration und Argumentation formuliert:

»I think a fundamental distinction can be drawn between the mind that tells a story and the mind that gives reasons: one finds its meaning in representations of events as they occur in time, in imagined experience; the other in systematic or theoretical explanations, in the exposition of conceptual order or structure. One is given to narrative, the other to analysis.«

Ich kann das Zitat im Moment nicht mehr verifizieren. Es wird wohl richtig sein. Vor allem ist es in der Sache zutreffend. Geschichten zu erzählen, ist nicht Sache der Jurisprudenz. Davon hat mich auch Bernhard Lomfeld nicht überzeugt, indem er den Narrationsansatz auf »Recht und Literatur« gebürstet hat.[2] Rechtskritik kann man nicht mit Gegennarrationen begegnen, sondern nur mit Argumenten.

Heute will ich eine Anmerkung über den konstruktivistischen Überschuss des Narrativ-Begriffs hinzufügen. Er wird deutlich, wenn man den Begriff in eine Reihe mit Inszenierung und Rhetorik stellt. Die drei Begriffe werden verwendet, um eine Position zu dekonstruieren und so zu delegitimieren. Das Verfahren ist immer dasselbe. Die Position, die man kritisieren will, wird nicht als solche auf ihren Wahrheits- oder Richtigkeitsanspruch geprüft. Vielmehr wird eine Zwischenebene der Herstellung und Darstellung eingezogen, die die kritisierte Position von ihrer Begründung trennt, indem sie eben zu einer kleinen oder großen Erzählung, als Inszenierung oder als rhetorisch stilisiert wird. Damit wird mehr oder weniger deutlich unterstellt, dass es um Geschichten an Stelle von Argumenten, um den bloßen Schein der Inszenierung (von Recht) oder um Rhetorik statt Inhalt gehe.


[1]Legal Narratives vom 3. 11. 2009; Legal Narratives II vom 13. 12. 2009; Legal Narratives III: »Von den Fällen, die fallweise im Einzelfall anfallen.« vom 6. 6. 2010; Legal Narratives IV 16. 7. 2010; Legal Narratives V: Peter Stegmaiers ethnographischer Blick vom 10. 12. 2010.  Weitere Einträge, die das Stichwort aufgreifen: Ästhetische und narrative Geltung und Robert M. Cover und seine Jurisprudenz der Leidenschaft und des Widerstands.

[2] Bertram Lomfeld, Narrative Jurisprudenz, JZ 2019, 369-373.

 

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Inklusive und hierarchische Opposition

In dem Vortrag über »Gegenbegriffe, Dichotomien und Alternativen in der Jurisprudenz«, der nun schon länger zurückliegt, war ich kurz auf die Figur der »opposition hierarchique« von Louis Dumont[1] eingegangen, auf die Luhmann zur Stützung der These von der Asymmetrie der Unterscheidung verweist[2]. In meinem Manuskript stand dazu: Bei der hierarchischen Opposition geht es um eine Unterscheidung, in der die eine der beiden Seiten die andere einschließt, die nunmehr als Subsystem der anderen fungiert. Am Beispiel von Adam und Eva, dass Luhmann ausdrücklich lobt, geht das so: Gott schuf mit Adam den Prototyp des Menschen. In einem zweiten Schritt schuf er Eva aus einer Rippe Adams. Nun stehen sich beide gegenüber. Erst dadurch ist Adam zum Mann geworden. Aber weiterhin repräsentiert er den Menschen schlechthin. Das ergibt die hierarchische Opposition.

Logisch geht es hier um die Relation von Teilmenge und Grundmenge. Adam wird auf wunderliche Weise einmal als Teilmenge und einmal als Grundmenge behandelt. Im Ergebnis bringt es wenig, sich an solchen fundamental-philosophischen Fragen abzuarbeiten. Es bleibt doch bei der Tatsache, dass die soziale Praxis die gängigen Unterscheidungen nicht wertfrei verwendet. Begriffsbildungen werden nicht im luftleeren Raum vollzogen, sondern in der Psyche konkreter Menschen, und diese Menschen wiederum sind Teil der sie umgebenden Gesellschaft. Das hat zur Folge, dass Unterscheidungen im sozialen Raum sehr schnell asymmetrisch werden können. Dann wird Adam eben doch zum Menschen an sich. Aus dem Differenzieren wird ein Diskriminieren.

Ein Zeitungsartikel des Sprachwissenschaftlers Rüdiger Harnisch[3] weist mich darauf hin, dass ich an dieser Stelle (sicher auch an anderen) nicht tief genug eingedrungen bin. Im Kontext der Debatte um das generische Maskulinum erörtert Harnisch die Sprachfigur der inklusiven Opposition. Sein Beispiel:

»Wenn wir sagen, das sei ein Unterschied wie Tag und Nacht, ist mit ›Tag‹ semantisch nur die Zeit der Helligkeit gemeint, die der ›Nacht‹ als Zeit der Dunkelheit gegenübersteht. Wenn ich sage, dass ich drei Tage krank gewesen sei, umfasst ›Tag‹ auch die Zeit der Dunkelheit, denn über Nacht war ich ja jeweils nicht gesund.«

Harnisch erläutert, dahinter stehe ein im Sprachsystem fest verankertes Prinzip, dem alle »lexikalischen Gegensätze gehorchten:

»Man fragt, wie alt etwas sei – und es kann als Antwort alt oder jung herauskommen. Man misst, wie lang etwas ist, und es kann sich als lang oder kurz erweisen.«

Was hier »semantischer Gegensatz genannt wird, ist also nichts anderes als eine Dichotomie. Die inklusive Opposition erweist sich damit als Prinzip der Sprachökonomie. Sie setzt sich insofern über die Logik hinweg, als derselbe Ausdruck, der zunächst eine Teilmenge bezeichnet, auch zur Benennung der Grundmenge dient. Die inklusive Opposition ist also eine tief verankerte Sprachpraxis. Das ändert freilich nichts daran, dass sie im konkreten Gebrauch doch hierarchisch ausfallen kann. So geschieht es in den romanischen Sprachen, wo homme bzw. uomo auch gleichbedeutend mit Mensch. Das ist eine inklusive Opposition, die hier zugleich hierarchisch ausfällt. Das wird deutlich, wenn ein anderer Sprachwissenschaftler uns erklärt, in diesem Beispiel werde »Mann« als Prototyp des Menschen oder als »Mensch κατ’ ἐξοχήν« angeführt.[4]

Was folgt (für mich) daraus? Insofern lag ich falsch, als es hier nicht um eine fundamental-philosophische Frage geht, sondern schlichter um eine Frage der empirischen und vielleicht auch der strukturellen Semantik. Aber was mich mehr bewegt: Es ist kein Geheimnis, dass ich das sprachliche Gendering für verfehlt und kontraproduktiv halte und für diese Auffassung Unterstützung nicht zuletzt bei der Sprachwissenschaft suche. Dafür habe ich am 23. 10. 2020 einen Artikel von Peter Eisenberg[5] verbucht. Der Artikel von Harnisch eignet sich als Stütze aber nur begrenzt.[6] Er bestätigt einmal mehr, dass die generische Verwendung von Begriffen gute sprachliche Praxis ist. Aber, wie gesagt: Die inklusive Opposition funktioniert, kann jedoch im konkreten Fall hierarchisch werden.


[1] Louis Dumont, Homo Hierarchicus. The Caste System and Its Implications, 1970 [franz. Original 1966], S  239.

[2] Niklas Luhmann, Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 51.

[3] Inklusiver Gegensatz. Logik und Sprachlogik: Das generische Genus Maskulinum ist nur Teil eines allumfassenden sprachökonomischen Prinzips, FAZ vom 28. 10. 2020.

[4] Peter Koch, Der Beitrag der Prototypentheorie zur Historischen Semantik, Romanistisches Jahrbuch 46, 2015, 27-46, S. 31f.

[5] Warum korrekte Grammatik keine Gendersternchen braucht, FAZ vom 23. 10. 2020.

[6] Den Artikel von Anatol Stefanowitsch, auf den sich Harnisch bezieht, habe ich nicht gefunden. Was Stefanowitsch sonst zum Gendering zu sagen hat, findet man auf der Internetseite Edition F.

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Das Einschreiben als soziologische Theorie

Nein, es geht nicht um das gute alte Einschreiben der Post. Es geht darum, dass in soziologischen Texten immer wieder davon die Rede ist, dass etwas »eingeschrieben« sei. Das geschieht auffällig oft, ohne dass der Begriff des Einschreibens selbst reflektiert wird. Zuletzt ist mir die Begriffsverwendung in dem kleinen und feinen Aufsatz von Marius Meinhof »Postkoloniale Soziologie oder Soziologie des Kolonialismus?«[1] begegnet, wo sie auf elf Textseiten drei Mal erscheint.

»Postkolonialismus basiert auf der Annahme, dass der Kolonialismus die Grundlage und den Entstehungskontext der modernen Gesellschaft darstellt und daher so tief in die Moderne eingeschrieben ist, dass ein Verständnis kolonialer Macht für jegliche Beschäftigung mit der Moderne unablässig ist.«[2]

Sieht man genauer hin und über den zitierten Aufsatz hinaus, so lassen sich mehrere Verwendungen des Einschreibens unterscheiden. Teils dient das Einschreiben als Metapher. Teils wird es wörtlich genommen. Wörtlich nimmt es Meinhof in folgendem Satz:

»Aus postkolonialer Sicht schreibt Eisenstadt die oben erwähnten kolonialen Imaginationen nur noch auf subtilere Weise in die Soziologie ein.«[3]

So findet Meinhof das Einschreiben oder vielmehr, das Eingeschriebene im »Kanon der Soziologie«[4].

Als Metapher dient das Einschreiben auf zwei Ebenen. Beide Ebenen verbindet die Konjunktur des Vorreflexiven, die durch Harold Garfinkels Ethnomethodologie angestoßen wurde. Man kann wohl sagen, dass Soziologen das Einschreiben als einen eher tentativen Ausdruck für Phänomene verwenden, die theoretisch mit dem Konzept des impliziten Wissens von Michael Polany erfasst werden. Handfeste Verwendung findet die Metapher des Einschreibens als Einschreibung sozialer Praxis in den Körper.[5] Bourdieu hat für die durch kulturelle Praktiken geprägte Routine des Körpers den Terminus »Hexis« erfunden. Andere sprechen von embodiment.

Die zweite Ebene, auf der eingeschrieben wird, sind die mentalen Zustände. Sie erhalten bei Bourdieu die Bezeichnung »Doxa«. Ethnologen sprechen Vorstellungen, die wie selbstverständlich zugrunde gelegt werden und im Prinzip unbewusst sind, als kulturellen Code an. Bei Meinhof geht es um die »koloniale Episteme«, »um die tief in das gesellschaftliche – also auch das soziologische — Wissen eingeschriebene Kolonialität«[6] Was hier Episteme genannt wird, sind für mich »Theorien hinter der Theorie«, also unbewusste und selten explizierte, aber wirkmächtige Hintergrundtheorien.[7]

Im so genannten practice turn ist aus dem Einschreiben ein neuer Ansatz der empirisch orientierten Soziologie geworden. Unter der einen oder anderen Benennung dient das Eingeschriebene als Ansatzpunkt postmoderner Kritizismen.

Nachtrag: Herr Meinhof schreibt mir, der Begriff des Einschreibens habe vermutlich über die Foucault-Rezeption in poststrukturalistische und postkoloniale Debatten Einzug gefunden. In meinen Notizen habe ich eine halbwegs einschlägige Formulierung Foucaults gefunden. Eine Analyse der Sprache entdeckt »unbewusste Strukturen, die uns beherrschen, ohne dass wir es bemerkten oder wollten.« (Interview mit Michel Foucault, in.: ders: Schriften Bd. 1, 2001 [1968] S. 841). Mich würde aber mehr noch der französische Ausdruck für »Einschreiben« interessieren.


[1] Soziologie 49, 2020, 410-422.

[2] S. 413.

[3] S. 415.

[4] S. 416.

[5] Als Beleg mag hier genügen Frank Hillebrandt, Soziologische Praxistheorien, 2007, S. 63, 67, 74.

[6] S. 417.

[7] Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 11ff.

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Ein Befreiungsschlag für Europas Finanzen

Die Ausarbeitung des Eintrags vom 18. 5. 2020 über Staatsschulden im Corona Stress ist nunmehr bei SSRN verfügbar:

Ein Alternativkonzept zur Konsolidierung der Staatsschulden im Euroraum und zur Finanzierung des European Recovery Fund (An Alternative Plan for the Consolidation of Public Debt in Euroland and for Financing an European Recovery Fund) https://ssrn.com/abstract=3633963 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3633963

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Transformation Europas durch Recht

»Transformation durch Recht. Geschichte und Jurisprudenz Europäischer Integration 1985–1992«, das ist der Titel eines Bandes, der soeben bei Mohr Siebeck in Tübingen erschienen ist. Autoren sind der Historiker Kiran Klaus Patel und der Jurist Hans Christian Röhl. Der Historiker Andreas Wirsching hat einen Kommentar beigesteuert. Entstanden ist der Band im Arbeitskreis für Rechtswissenschaft und Zeitgeschichte an der Mainzer Akademie der Wissenschaften und Literatur.

Aus dem Vorwort:

»In diesem kleinen Buch vertreten wir die These, dass die kurze Phase von 1985 bis 1992 ganz entscheidend dafür war, jenes institutionelle Europa zu bauen, in dem wir in den Mitgliedstaaten heute leben. Diesen Ausschnitt aus der längeren Geschichte europäischer Integration stellen wir deswegen in den Mittelpunkt und versuchen, ihn im interdisziplinären Dialog zwischen Rechtswissenschaft und Zeitgeschichte zu beleuchten.«

Ein Schwerpunkt der Untersuchung liegt auf dem Binnenmarktprojekt der Delors-Kommission. Es wird gezeigt, dass Vieles, was zwischen 1985 und 1992 angelegt und beschlossen wurde, erst mit Verzögerung seine volle Wirkung entfaltete, nämlich die »Europäisierung durch Sekundärrecht«. Hier vollzog sich der Souveränitätstransfer »inkrementell, gewissermaßen schleichend, ohne dass sich die Akteure der Tragweite dieses Prozesses bewusst gewesen wären« (Wirsching S. 238). Der Europaskepsis, ganz gleich aus welcher Richtung sie kommt, hält die historische Betrachtung entgegen, dass das Vereinigte Europa nicht nach einer Blaupause konstruiert worden ist, sondern sich entwickelt hat und weiter entwickeln kann und dabei – wie der Vertrag von Lissabon zeigt – auch auf Kritik reagiert.

Gleichzeitig ist aus demselben Arbeitskreis bei Mohr Siebeck der Sammelband »Autonomie des Rechts nach 1945« erschienen, herausgegeben von Joachim Rückert und Lutz Raphael. Dieser Band leidet drunter, dass er sich nicht auf einen Autonomiebegriff festlegt. Jestaedt ersetzt in seinem Einleitungsbeitrag Autonomie durch Eigengesetzlichkeit, um in einem »vorläufigen Fazit« zu sagen: »Die Eigengesetzlichkeit des Rechts besteht darin, dass – neues – Recht allein nach Maßgabe von – geltendem – Recht entstehen kann, dass das geltende Recht, mit anderen Worten, seine Veränderung selbst reguliert.« (S. 20) Das ist eine Paraphrase auf den Kelsen-Merkelschen Stufenbau. Ich hätte intuitiv geradezu umgekehrt erwartet, dass eine historische Betrachtung unter dem Stichwort Autonomie oder Eigengesetzlichkeit des Rechts aus dem Stufenbau ausbricht. Diese Erwartung erfüllt nur der Beitrag von Patel zur Rechtsautonomie in der Geschichte der Europäischen Union« (S. 209-224 mit einem »Kommentar« von Hans Christian Röhl S. 225-233). Er hätte auch in einem der Rechtssoziologie gewidmeten Band veröffentlicht werden können. Autonomie des Rechts ist ja ein genuin rechtsoziologisches Thema. Patel und Röhl gehen von der rechtstechnischen Autonomie des Europarechts aus, wie sie in den EUGH-Entscheidungen van Gend & Loos und Costa ./. E.N.E.L zum Ausdruck kommt. Sie betrachten die so gewonnene Unabhängigkeit des Unionsrechts von den nationalen Rechtsordnungen als juristische Erfindung und fragen nach dem institutionellen Setting, dass diese Erfindung möglich gemacht hat und nach der Reaktion mit der Gerichte und Politik der Mitgliedsstaaten geantwortet haben. Es ist keine Überraschung, dass dabei eine Art Diskursgemeinschaft zwischen der Kommission, ihrem juristischen Dienst und nationalen Europa(rechts)experten in Ministerien und Verbänden im Mittelpunkt steht. Was diese Fragestellung betrifft, drängt sich eine gewisse Parallele zu Britta Rehders »Rechtsprechung als Politik« (2011) auf. Auch der interessante Aufsatz von Angela Huyue Zhang, The Faceless Court, University of Pennsylvania Journal of International Law 38, 2016, 71-135, auf den kürzlich der Verfassungsblog aufmerksam gemacht hat, ließe sich hier anlagern.

Nachtrag vom 27. 11. 2020: Zu dem Band von Patel und H. C. Röhl gestern eine ausführliche Rezension von Philip Bajon auf Hsozkult.

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Warnung vor juristisch infizierter Bildrhetorik

Auf die Veröffentlichung meines Entwurf für den Handbuchartikel »Bildrhetorik« habe ich eine verärgerte Mail erhalten. Darin heißt es:

»Es ist an den deutschen Fakultäten üblich, eine bestimmte Forschung zu Bild und Recht zu ignorieren und als nicht-existent zu übergehen. Vielleicht sind die Schnitte, die Sie machen, auch der Kern dessen, was Sie ›Fachkommunikation unter Juristen‹ nennen. Der Effekt eines solchen Vorgehens ist auch, dass ich nicht nur ihren Beitrag äußerst kritisch sehe (ich kann diesen Beitrag nicht ernst nehmen). Darüber hinaus werde ich mich inhaltlich auch nicht zu äußern.

Es ist schade, dass so noch einmal der Abbruch der Kommunikation bestätigt wird. Es ist auch nur ein geringer Trost, dass die wissenschaftliche Kommunikation international wesentlich besser läuft als an den deutschen juristischen Fakultäten.«

Da geht es wohl letztlich um vermisste Interdisziplinarität. Die wird anscheinend durch einen relativen Minderwertigkeitskomplex erschwert, der dazu führt, Juristen und ihre Fakultäten als solche anzugreifen, anstatt mit ihnen zu reden.

Wer hat hier abgebrochen bzw. verweigert die Kommunikation? Ich habe in Postings vom 29.01.2015 und vom 09.03.2016 für jeden nachlesbar erklärt, dass ich mich künftig auf andere Themen konzentrieren wollte. Ob es unter diesen Umständen sinnvoll war, den alten Entwurf zur juristischen Bildrhetorik aus dem Datenkeller zu holen, mag man bezweifeln. Aber bisher fehlt ein auf dieses Thema fokussierter Text. Wer immer sich berufen fühlt, ist eingeladen, meinen Entwurf zu verbessern. Wer gegen Legendriose und Derridadaismus, Vulvitis und Dekonstruktitis hinreichend immun ist, wird bei Fabian Steinhauer[1] die notwendigen Anregungen finden.

Der Verfasser der Mail wollte sich inhaltlich nicht äußern, konnte dann aber doch nicht an sich halten und hat auf seiner Tumblr-Seite – ohne Datum – eine einige Absätze unter der Überschrift »Bildrhetorik« gepostet, die darüber sinnieren, wie man denn mit dem Thema beginnen könne. Es folgt eine vernichtende Kritik meines Textes (ohne einen Link auf Rsozblog). Da verzichte ich auch meinerseits auf einen Link. Wen es interessiert, der wird sich die Kritik schnell ergugeln.


[1] Derrida, Luhmann, Steinhauer: Über Dekonstruktion, System und Rhetorik, in: Gunther Teubner (Hg.), Nach Jacques Derrida und Niklas Luhmann: Zur (Un-)Möglichkeit einer Gesellschaftstheorie der Gerechtigkeit, 2016, S. 167-190. Für eine informative Zusammenfassung dieses Aufsatzes setze ich als Preis einen Kasten Fiege Pils aus.

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Juristische Rhetorik mit Bildern

Der Bericht über eine Arbeitsgruppe »Multimodal Rhetoric in Online Media Communications« in den jüngsten ZIF-Mitteilungen erinnert mich daran, dass ich 2014 einen Handbuchartikel über »Bildrhetorik« geschrieben habe, und zwar für das »Handbuch der Juristischen Rhetorik«, herausgegeben von Katharina Gräfin von Schlieffen, das als Bd. 4 der Reihe »Handbücher Rhetorik« im Verlag De Gruyter Mouton, Berlin, erscheinen soll. Als Erscheinungsdatum war 2016 vorgesehen. Nun wird der Band auf der Verlagsseite für den 15. 8. 2021 angekündigt. Die Gründe der Verzögerung sind mir nicht bekannt. Ich hatte meinen Artikel rechtzeitig abgeliefert, und er war auch von der Herausgeberin akzeptiert worden. Nun habe ich meinen Text wieder aus dem Keller geholt. Hier ein kleiner Ausschnitt und am Ende der Link zum ganzen Artikel:

Es ist beinahe Mode geworden, nach dem Vorbild des methodologischen Etatismus überall methodologische Verzerrungen zu erkennen, die insbesondere darin bestehen sollen, dass das beschriebene Phänomen als natürlich und unvermeidlich erscheint. Wiewohl Bilder bedeutungsoffener sind als Worte, hat ihr kommunikativer Einsatz Verzerrungseffekte, die nicht bloß zufällig sind, denn was als Bild vorge-zeigt wird, ontologisiert in gewisser Weise die Existenz eines Referenten.

Visualisierung erschöpft sich nie in bloßer Repräsentation von Referenzen, son-dern sie bietet Deutung oder Verzerrung, Inklusion oder Exklusion. Mit visueller Kompetenz kann der Redner diesen Vorgang bis zu einem gewissen Grade steuern. Dabei wird er die Visual Literacy seines Publikums im Blick haben. Dieser Ausdruck (der 1969 von John L. Debes eingeführt wurde) wird heute als Parallelbegriff zur produktiven visuellen Kompetenz des Redners für die Kompetenzen auf der Empfängerseite der Kommunikation verwendet.

Sachs-Hombach (2006:318) spricht davon, dass Bilder »mit dem Gestus des Faktischen auftreten und so zeichenbedingte Eigenschaften des Dargestellten unkrtisch als Eigenschaften realer Gegenstände erscheinen lassen«. Die wichtigste Verzerrung ergibt sich aus einem ontologischen Verständnis von Indexbildern. Der ontologisierende Effekt haben auch solche Bilder, die offensichtlich keine Spurbilder sind, wie Infografik oder logische Bilder, etwa wenn sie als Pyramide oder Baum gestaltet sind. Selbst virtuelle Bilderwelten zehren von diesem Effekt.

Prinzipiell kann man davon ausgehen, dass eine Visualisierung zu einer Überbewertung von Sicherheit des dargestellten Objekts oder Zusammenhangs führt, während umgekehrt mögliche Zweifel oder Ambivalenzen ausgeblendet werden. An die Stelle der Autorität des Sprechers tritt die Autorität des Bildes. Dieses Phänomen ist schon mit der Visualisierung als solcher verbunden. Bilder verfestigen durch darstellungstechnisch bedingte und durch ästhetische Entscheidungen bei ihrer Herstellung kulturelle Konventionen und/oder spezielle Interpretationen (Beck 2013: 81f). Die Visualisierung wird zur unangreifbaren Abbildung. Selbst die scheinbar harmlose Anordnung von Rohdaten in Tabellen, Kurven oder Diagrammen ist keine bloß objektive Verdichtung, sondern immer auch schon Deutung. Quantifizierung und mathematiknahe Formen erwecken den Anschein von Objektivität.

Gesteigert wird dieser Effekt durch die Verwendung von Präsentationssoftware nach Art von PowerPoint. PowerPoint war ursprünglich als Hilfsmittel zur Unterstützung des Vertriebs gedacht und unterstützt dementsprechend eine Verkaufsstrategie, die vereinfacht und zuspitzt. Der Folienmaster zwingt den Redner, sein Material zu portionieren und sich für bestimmte Ergebnisse zu entscheiden. Die typische Folie zeigt unter einem Titel eine kurze Liste mit Bullet Points, also mit Stichpunkten, die keinen Widerspruch zu dulden scheinen, selbst wenn sie mit einem Fragezeichen versehen werden.

Ein Nebeneffekt, der häufig bei programmgestützten Präsentationen zu be-obachten ist, ist eine störende Selbstinszenierung des Redners. Ein Redner, der oh-ne solche Hilfsmittel auftritt, stellt sich in der Regel nicht einmal selbst vor. Anders dagegen auf der Titelfolie einer Präsentation. Da werden meistens nicht nur Namen und Status des Redners vorgezeigt, sondern regelmäßig auch die institutionelle Zu-gehörigkeit, die oft ein Corporate Design, regelmäßig mit einem Logo, aufgewertet wird. Oft läuft diese Selbstdarstellung während der ganzen Präsentation als Fußzei-le mit, und nicht selten bescheinigt sich der Redner durch einen Copyright-Vermerk seine Originalität. Inszenierungen werden heute in der Regel vom Publikum als solche durchschaut, und wirken deswegen eher kontraproduktiv.

Auch der Ästhetisierung visueller Kommunikationsmittel lässt sich ein Verzerrungseffekt vorhalten. Manche nehmen es als rigides Ordnungsbedürfnis wahr, was andere als Wohlgestalt oder schöne Form schätzen, insbesondere, wenn letztere sich dazu auf den goldenen Schnitt oder geometrische Formen berufen. Der Ord-nungsgedanke liegt besonders bei den von der fraktalen Geometrie erzeugten Figu-ren nahe, weil diese einen Umschlag von chaotischen zu geordneten Zuständen markieren.

Soweit der Ausschnitt aus dem Text. Bevor mein Artikel vollends veraltet, stelle ich ihn hier ins Netz: Bildrhetorik.

Soeben bin ich auf das noch unveröffentlichte Manuskript von Michael D. Murrray, Diagrammatics and the Proactive Visualization of Legal Information, gestoßen, das im University of Arkansas at Little Rock Law Review erscheinen soll und im August 2020 zunächst bei SSRN verfügbar wurde: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3533412. Dieser Text wird voraussichtlich eine Überarbeitung meines Entwurfs nach sich ziehen.

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