Die Verkunstaltung von Stadt und Land

In der vergangenen Woche war eine Schablonen-Sprühaktion eines vornamenlosen Streetartisten an der Londoner U-Bahn Thema. Da ging es wohl um Ratten.

Zwei Ratten aus dem Rijksmuseeum Amsterdam

Heute finde ich in der Morgenzeitung einen bebilderten Artikel über den Waldskulpturenweg zwischen Wittgenstein und Sauerland.

Krummstab von Heinrich Brummeck auf dem Waldskulpturenweg

Das und mehr wird als Kunst bewundert. Kunst ist sakrosankt wie Religion und Wissenschaft. Man darf diese drei nicht in Frage stellen, sondern nur nach immanenten Maßstäben kritisieren. Aber es gibt zu viel Kunst (und zu viel Wissenschaft). Ich würde eine Welt ohne ­Street­art und Landschaftskunst bevorzugen.


Bilder aus Wikipedia Commons:
Ratten: Rijksmuseum – http://hdl.handle.net/10934/RM0001.COLLECT.29714, CC0,
Krummstab (Heinrich Brummeck): Foto von Stefan Didam, Schmallenberg.

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Eine neue Blüte gendergerechter Sprache

Stolpern wir auf die nächste Stufe gendergerechter Sprache? Die erste Stufe betraf das grammatikalische Geschlecht. Sie spaltet die Gesellschaft in die Fraktionen der Männer und der Frauen und hinterlässt für den Rest dazwischen einen Hiatus. Auf der zweiten Stufe geht es um die Semantik der Begriffe. Konkret wird uns vorgeschlagen, an Stelle von Paternalismus von Parentalismus zu sprechen.[1] Paternalismus soll nur noch verwendet werden, wenn eine Einstellung als Institutionalisierung männlicher Herrschaft gekennzeichnet werden soll, wenn es um patriarchalischen Paternalismus geht. Ich bin da sehr fortschrittlich. In meinem Essay über Bourdieus »Männliche Herrschaft« habe ich die Einordnung vormoderne Strukturen als kritikwürdige Herrschaft retrograden Maternalismus genannt, um sie als Erscheinungsform des normativen Rückschaufehlers zu kennzeichnen (S. 17). Aber was machen wir mit der Mutter als Gegenstück der Schraube? Alte Schrauben bleiben weiblich. Und was wird überhaupt aus der Herrschaftssoziologie? Mannschaften sind auch daneben.

Im Ernst: Mit der Sprache sollte man es halten wie Savigny mit dem Recht. Man sollte die Sprache schätzen, wie sie sich  selbsttätig aus dem »Volksgeist« entwickelt. Wenn das Ergebnis nicht gefällt, darf man meckern. Das ändert nichts, schafft aber jedenfalls Erleichterung. Auf das Herumdoktern an der Sprache, zumal auf der Grundlage einer politischen Agenda, sollte man dagegen verzichten. Die Ergebnisse sind unvorhersehbar und nicht selten kontraproduktiv.

Wenn man Maternalismus als Gegenbegriff zu Paternalismus einführt, dann wird alsbald das gesamte politische Spektrum als maskulin oder feminin eingeordnet. Wares Beispiele aus den USA: Republikaner gelten als maskulin, Demokraten als feminin. Freiheitsbeschränkende Schutzgesetze (protecting others by restricting their choices) gelten als männlich, sind aber vielleicht doch in Wahrheit weiblich, oder sind sie geschlechtslos?[2] Die Klassifizierung bietet viel Stoff für Master- und Mistress-Arbeiten.

Paternalismus ist wohl tatsächlich weithin negativ konnotiert[3], was aber kaum daher rührt, dass Väter immer noch Männer sind, sondern weil Paternalismus Bevormundung bedeutet. Maternalismus ist insofern nicht besser, ist er doch das Kennzeichen des Nanny-Staats. Aber auch Parentalismus dürfte sich nur vorläufig als genderneutraler Oberbegriff eignen, bis jemand bemerkt, dass Eltern für Heterosexualität stehen.

Möge die neue Blüte des politisch korrekten Akademiker-Opportunismus daher schnell verwelken.


[1] Stephen J. Ware, Paternalism or Gender-Neutrality? (April 1, 2019), ssrn.com/abstract=3368498.

[2] Ware S. 36.

[3] Ware S. 37.

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Corona Stress in der BGB-Klausur

Der alleinstehende I wohnt in der Stadt G. in einer Zweizimmerwohnung in dem etwas heruntergekommenen Widuna-Wohnblock mit mehr als 400 Wohnungen. G. liegt im Land Nordrhein-Westfalen. Als I am 18. Mai 2020 heftigen Reizhusten verspürt, wendet er sich an seinen Hausarzt, der ihn sogleich in das von der Stadt eingerichtete Corona-Zentrum zum Testabstrich schickt. Dort erklärt ihm ein Mitarbeiter des Gesundheitsamtes, er habe auf kürzestem Wege in seine Wohnung zurückzukehren, auf dem Wege jede Annäherung an andere Menschen zu meiden und dürfe seine Wohnung bis zum Vorliegen des Testergebnisses nicht verlassen. Am 20. Mai geht beim Gesundheitsamt das positive Testergebnis ein. Sofort teilt ein Mitarbeiter des Gesundheitsamtes I mit, es werde für ihn Quarantäne angeordnet.  Während der nächsten 14 Tage dürfe er seine Wohnung nicht verlassen. Am 21. Mai wird ihm der Quarantänebescheid schriftlich zugestellt.

I fühlt sich nicht krank. Er verlässt täglich mehrfach seine Wohnung, um einzukaufen und um seinen Kumpel K zu treffen, der im gleichen Häuserblock wohnt. Jedes Mal teilt I den Aufzug mit anderen Hausbewohnern. Am 26. und 27. melden sich mehrere Hausbewohner bei ihren Hausärzten mit typischen Symptomen der Corona-Erkrankung. Nachdem sie positiv getestet worden sind, ordnet das Gesundheitsamt für das alle weiteren 735 Bewohner des Häuserblocks Quarantäne und Tests an. Die Quarantäne dauert bis zum 14. Juni. Die Tagespresse berichtet in den nächsten Tagen, eine Großfamilie habe am 24. Mai das Fastenbrechen gefeiert, sich dabei nicht an die Hygiene-Regeln der Corona-Verordnung gehalten und sei so zum Ausgangspunkt einer Infektionswelle geworden, die 86 Personen ergriffen habe. Nunmehr prasseln die Forderungen auf I herein.

Die Stadt verlangt Ersatz der vom Gesundheitsamt verauslagten Laborkosten von 59 EUR je Test.

Mieter A, der sich bei I angesteckt hat und 14 Tage mit Erkältungssymptomen und starkem Fieber im Bett verbracht hat, verlangt ein Schmerzensgeld.

Mieter B, der während der Quarantänezeit seinen geleasten PKW nicht nutzen konnte, verlangt Erstattung der Leasingrate für einen halben Monat in Höhe von 160 EUR.

Das Ehepaar G, gleichfalls Mieter in der Wohnanlage, ist das Großelternpaar, das vermeintlich mit seiner Familie ungehemmt das Zuckerfest gefeiert hatte. Tatsächlich hatten die G mit Kindern und Enkeln unter Einhaltung aller nach der Corona-Verordnung vorgesehenen Hygienevorkehrungen in einer Schischa-Bar gefeiert. Aus der Familie ist niemand infiziert. G verlangen von I ein Schmerzensgeld wegen Persönlichkeitsverletzung, weil sie von den Medien, zwar ohne Namensnennung, aber doch für Ortskundige leicht identifizierbar, als die Verursacher des Infektionsgeschehens beschuldigt worden seien. Auch von der örtlichen Tageszeitung Z und vom Lokal-Fernsehen LTV, die die Meldung verbreitet hatten,  möchten G ein Schmerzensgeld.

Die Widuna-GmbH ist Eigentümerin des Wohnblocks. W verlangt von I Schadensersatz in Höhe einer Monatsmiete von 270 EUR für die Wohnung Nr. 113, weil in der ersten Hälfte des Monats Juni eine Besichtigung dieser zum am 25. Mai freigezogenen Wohnung nicht möglich war, so dass die Wohnung erst zum 15. Juli wieder vermietet werden konnte.

W kündigt I mit sofortiger Wirkung den Mietvertrag, als sie von den Vorfällen erfährt. Ist die Kündigung wirksam?

Lösungsvorschläge willkommen!

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Staatschulden im Corona Stress — Das ESZB als Bad Bank

Den Eintrag vom 18. 5. 2020 habe zu einem Aufsatz ausgearbeitet, der gedruckt werden soll. Deshalb habe ich den Eintrag gelöscht. Hier die Zuammenfassung des Aufsatzes:

In der Folge der Corona-Krise werden die Staatsschulden der Eurozone 12 Billionen EUR erreichen. Ein Fünftel davon hält das System der europäischen Zentralbanken (ESZB). Um die Schuldenlast erträglich zu machen, sollte nicht auf eine Perpetuierung der Schulden gesetzt, sondern ein Schuldenerlass durch das ESZB erwogen werden. Finanztechnisch und rechtlich gibt es keine unüberwindbaren Probleme. Ein Inflationsschub wäre nicht zu befürchten, da die umlaufende Geldmenge nicht ansteigt. Der Schuldenerlass könnte so gestaltet werden, dass daraus der von der Kommission vorgeschlagene Wiederaufbaufonds finanziert würde. Politisch wäre das Lösung ein Befreiungsschlag, durch den sich viele Streitfragen erledigen, das ESZB seine volle Handlungsfähigkeit zurückgewinnen und die Europäische Union insgesamt gestärkt werden könnte.

 

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Gefährlich, aber unausweichlich

Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zu den Anleihekäufen der EZB nach dem Public Sector Purchase Programme (PSPP) hat heftige Reaktionen hervorgerufen. Manche Kommentare sind bloß Lamento wie der, den ich im Deutschlandfunk von dem Korrespondenten des Handelsblatts Thomas Hanke hören musste. »Karlsruhe hat Berlin einen Bärendienst erwiesen«, so die Überschrift des Textes im Internet, wo sie, wie schon zuvor die Nachrichten, mit einem einem Zitat des Europarechts-Professor Franz C. Mayer aus Bielefeld verziert wurde, der gefordert haben soll, die Kommission möge ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland einleiten. Der Kommentar beginnt:

»In vielen Ländern Europas und quer durch das politische Spektrum steht Deutschland als selbstherrlich und egoistisch da.«

Mit gleichem Recht hätte der Kommentator sagen können:

»In vielen Ländern Europas und quer durch das politische Spektrum wird die EUGH als selbstherrlich kritisiert. Seine Rechtsprechung gilt als einer der Gründe für den Brexit.«

Aber Recht kommt in dem Kommentar nicht vor, so wenn es heißt:

»Wieso greift ausgerechnet Deutschland, das die Unabhängigkeit der Zentralbank als Mitgift in die Währungsunion eingebracht hat, nun die unabhängige Zentralbank an?«

Die Antwort ist einfach: Die Unabhängigkeit schützt die EZB nur vor politischem Druck, nicht aber vor einer gerichtlichen Kontrolle bei der Abgrenzung ihrer Zuständigkeiten (EuGH Slg. 2003, S. I-7147, Rn. 135 ff.).

Am Ende verlangt der Kommentator »ein klärendes Wort der Bundeskanzlerin«. Sie wird klug genug sein, darauf zu verzichten. Das klärende Wort hat, wie üblich, Bundestagspräsident Schäuble schon gesagt: Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts mag gefährlich sein, aber es war unausweichlich.[1]

»Die Gefahr besteht darin«, so wird Schäuble zitiert, »dass auch die Verfassungsgerichte anderer Mitgliedstaaten sich auf das Bundesverfassungsgericht berufen und dem EuGH nicht folgen.« Dagegen wäre an sich nichts zu sagen, wenn es zu solcher Berufung Anlass gibt. Allerdings muss die Entscheidung unabhängigen Verfassungsgerichten vorbehalten bleiben. Darin besteht eigentlich die Gefahr, dass Regierungen die Verfassungsgerichte demontieren, um sich opportunistisch über Europarecht hinwegzusetzen.

Die Kritik an dem Urteil aus Richtung der EU darf man nicht zu ernst nehmen. Beifall war nicht zu erwarten. Auch die Kritik von Europarechtlern wiegt nicht besonders schwer. Es liegt in der Natur der Sache, dass Fachleute zu ihrem Gegenstand eine besondere Beziehung haben. Und so hat denn auch der erste Fachmann, der sich mit seiner Kritik gemeldet hat[2] und der von der konfliktgeilen Presse zitiert wird, längst eine eigene Wunschvorstellung von Europa entwickelt, indem er den aktuellen Rechtszustand als »Verfassung« interpretiert[3].

Insbesondere der Topos, hier habe sich einmal wieder typisch deutscher Eigensinn gezeigt, zählt nicht. So singulär ist die Entscheidung des BVerfG nämlich nicht. Der heute als Kritiker auftretende Franz C. Mayer kam in seiner Dissertation[4] zu dem Ergebnis:

»Eine offene Nichtanerkennung von EuGH-Kompetenzen zur Entscheidung über Gemeinschaftsrecht durch Beanspruchung eigener Letztentscheidungskompetenzen über Gemeinschaftsrecht hat es in 7 der 15 Mitgliedstaaten gegeben. Rechnet man diesbezügliche Tendenzen dazu, bestehen in 10 der 15 Mitgliedstaaten mehr oder weniger verfestigte Einwände seitens der Gerichte gegen die Letztentscheidungskompetenz des EuGH. Danach ergibt sich als vorläufiges Zwischenergebnis, daß das BVerfG mit seiner Beanspruchung einer Entscheidungskompetenz über Gemeinschaftsrechtsakte nicht alleine steht.« (S. 271)

»Es bestätigt sich, daß das Maastricht-Urteil des BVerfG einer verbreiteten Tendenz in den anderen Mitgliedstaaten entspricht (S. 284) … und sich nicht als deutsche Besonderheit erklären [llässt].« (S. 368)

»Die Beanspruchung einer Letztentscheidungskompetenz über Gemeinschaftsrechtsakte durch letztentscheidende mitgliedstaatliche Gerichte kann den Mitgliedstaaten die Loslösung von interessewidrigen gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen ermöglichen. Ein Offenhalten der Ultra vires-Frage erscheint damit letztlich im Sinne der Mitgliedstaaten: Die Ultra vires-Frage und die (mögliche) Beanspruchung einer Letztentscheidungskompetenz durch mitgliedstaatliche Gerichte erscheint gleichsam als Kompensation für reduzierte Einflußmöglichkeiten auf die europäische Entscheidungsebene. Man könnte der Ultra vires-Konfliktstellung daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt auch stabilisierende Züge zuschreiben, weil die potentielle Ausübung einer Letztentscheidungskompetenz die Berücksichtigung von Minderheitsinteressen auf europäischer Ebene begünstigt und damit die Balance zwischen den Ebenen wahren hilft.« (S. 368)

Freilich ist, wie die lange Entwicklungsgeschichte der Ultra-vires-Lehre zeigt, die Anwendung so schwierig, dass durchaus politischer Mißbrauch naheliegt. Dennoch war das Urteil des BVerfG vom 5. Mai 2020 unausweichlich. Im Mangold-Honeywell Beschluss (E 126, 286) hatte das Gericht sich vor dem EUGH verbeugt und seinen Letzentscheidungsanspruch europafreundlich entschärft. Das OMT-Verfahren hatte es 2014 erstmals selbst vorgelegt (E 134, 366), um am Ende das Votum des EUGH zu akzeptieren (BVerfGE 142, 123). In dem aktuellen Verfahren ging es wieder um das Problem einer Umgehung des Art. 123 I AEUV. Das BVerfG hatte wiederum dem EUGH die Sache gemäß Art. 267 EUV vorgelegt. Aber der EUGH hat mit seinem Urteil vom 11. Dezember 2018 das Bundesverfassungsgericht in die Enge getrieben. Der EUGH hätte sich nichts vergeben, wenn er das Ankaufsprogramm der EZB in dem einen oder anderen Punkte kritischer behandelt und so den Bedenken des BVerfG Rechnung getragen hätte. Das hätte, wie das BVerfG in seinem Urteil gezeigt hat, geschehen können, ohne der EZB die Möglichkeit zur Fortsetzung des Ankaufsprogramms zu nehmen.

Das BVerfG hatte schon im Lissabon-Urteil (E 123, 267) auf den Mechanismus der schleichenden Kompetenzerweiterung (spill-over oder mission creep) hingewiesen. Es sprach von der Tendenz der Organe internationaler oder supranationale Organisationen zu ihrer »politischen Selbstverstärkung« und zitierte dazu Höreth[5] und weitere einschlägige Literatur (Rn. 237). Noch deutlicher wurde der Richter Landau in seinem Sondervotum. Der EUGH hätte jedenfalls erkennen lassen können, dass er die Bedenken des BVerfG ernst nimmt. Dann wäre dessen Urteil am Ende wohl anders ausgefallen. So aber musste das BVerfG einmal Klartext reden, um sich nicht lächerlich zu machen. Für die Finanzpolitik folgt daraus unmittelbar wenig. Es ist aber zu hoffen, dass die Mitgliedstaaten mutiger werden, der EU Kompetenzen zu übertragen, wenn sie nicht befürchten müssen, dass die ganze Hand genommen wird, wenn sie nur einen Finger reichen wollen.

Nachtrag vom 14. 5. 2020: Natürlich, die Diskussion geht weiter. Bemerkenswert, dass sich der Berichterstatter, der Verfassungsrichter Peter M. Huber, selbst ausführlich zu seinem Urteil außert: »Das Urteil war zwingend«[6]. Eigentlich gehört es sich nicht, dass Richter ihre Urteile in der Presse verteidigen. Aber nachdem der EUGH in der Pressemitteilung Nr. 58/20 nicht nicht (die doppelte Verneinung ist beabsichtigt) zu dem Urteil geäußert hatte, war die Bahn für das Huber-Interview frei. Wichtig finde ich darin den Hinweis, dass auch schon Gerichte anderer Mitgliedsstaaten (Dänemark, Tschechien) Entscheidungen des EuGH als »Ultra vires« verworfen haben.

Auch in der Reaktion der FAZ ist man geteilter Meinung. So findet sich auf derselben Seite ein kritischer Artikel von Thomas Gutschker und Marlene Grunert »Wer sucht nun das Gespräch?«. Sie erwähnen dort das EUGH-Urteil Costa/E.N-E.L. von 1964, versäumen allerdings den Hinweis, dass zwischen 1964 und heute der Vertrag von Lissabon liegt, der eine Konstitutionalisierung des Unionsrechts gerade vermieden und in Art. 1 I, Art. 4 I, Art. 5 I u. II EUV deutlich den Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung verankert hat. War es nicht das Bundesverfassungsgericht, das mit seiner Vorlage das Gespräch gesucht hatte und hatte nicht der EUGH mit seinem Urteil vom 11. Dezember 2018 das Gespräch verweigert?

Nachtrag vom 17. 5. 2020: Auf Twitter geht die Kontroverse lustig weiter. Franz C. Meyer meint, durch die Erklärung Nr. 17 zum Lissabon-Vertrag sei alles klar gestellt. Aber die Erklärung Nr. 17 wird durch die Erklärungen Nr. 18 zur Abgrenzung der Zuständigkeiten und Nr. 24 zur Rechtspersönlichkeit der Europäischen Union wieder verdrängt. Dazu BVerfGE 123, 267 Rn. 331ff. Übrigens: Die Protokolle und Erklärungen zum Lissabon-Vertrag sind für die Rechtsquellenlehre eine harte Nuss.


[1] Reinhard Müller, »Schäuble: EZB-Urteil »unausweichlich, aber auch gefährlich‹ «, Heimliche Juristenzeitung vom 8. 5. 2020.

[2]Franz C. Mayer, »Es ist eine offene Kriegserklärung«, Süddeutsche Zeitung vom 7. Mai 2020.

[3] Franz C. Mayer, Verfassungswandel durch Annäherung? Der Europäische Gerichtshof, das Bundesverfassungsgericht und das Grundgesetz, in: Christoph Hönnige/Astrid Lorenz (Hg.), Verfassungswandel im Mehrebenensystem, 2011, 272-206, S. 293f; ders., Die Europäische Union als Rechtsgemeinschaft, NJW 2017, 3631-3638.

[4] Franz C. Mayer, Kompetenzüberschreitung und Letztentscheidung. Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts und die Letztentscheidung über Ultra-vires-Akte in Mehrebenensystemen. Eine rechtsvergleichende Betrachtung von Konflikten zwischen Gerichten am Beispiel der EU und der USA, 2000.

[5] Marcus Höreth, Die Selbstautorisierung des Agenten. Der Europäische Gerichtshof im Vergleich zum U.S. Supreme Court, 2008. Vgl. jetzt auch Lars Klenk, Die Grenzen der Grundfreiheiten, 2019.

[6] Im Gespräch mit Reinhard Müller, FAZ vom 13. 5. 2020.

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Verträge im Coronastress II

Auf der Immobilienseite der heimlichen Juristenzeitung schreiben zwei Anwälte der Kanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer heute über die Auswirkungen von Corona auf gewerbliche Mietverhältnisse.[1] Die Darstellung ist so einseitig, dass sie einen Kommentar herausfordert.

Richtig ist zunächst, dass durch das Gesetz zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie (COV­AbmG = Art. 240 § 2 EGBGB) die Kündigung wegen eines Mietrückstandes aus der Zeit vom 1. April bis 30. Juni 2020 ist ausgeschlossen, sofern der Mangel der Zahlung auf den Auswirkungen der Pandemie beruht, ferner dass der Mieter bis zum 30. Juni 2022 Zeit hat, den Rückstand auszugleichen, bevor ihm gekündigt werden darf. Einseitig ist dann aber die weitere Feststellung, der Mieter komme in Verzug, wenn er vorübergehend nicht zahle, und schulde deshalb Verzugszinsen von aktuell 8,12 % im Jahr und gegebenenfalls weiteren Schadensersatz. Art. 240 § 1 EGBGB ist »Moratorium« überschrieben. Ein Moratorium ist als Rechtsbegriff aus § 46g KWG geläufig. Dort bedeutet er wohl in der Tat nur einen Zahlungsaufschub, aber keine Stundung, die den Verzug ausschließt. Hinsichtlich der in Art. 240 § 1 EGBGB geregelten Verbraucherverträge ist indessen schon streitig, ob für die Zeit des Moratoriums überhaupt Darlehnszinsen zu zahlen sind.[2] Dass dort zusätzlich zu den vereinbarten Darlehnszinsen noch Verzugszinsen zu zahlen wären, behauptet niemand. Den vereinbarten Zinsen beim Darlehn entspricht beim Mietvertrag der Mietzins. Es wäre daher merkwürdig, wenn das Moratorium nach Art. § 2 EGBGB keine Stundungswirkung haben sollte. Die Formulierung des Gesetzes »trotz Fälligkeit« lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen. Sie besagt einfach nur, dass es allein um die während der Zeit des Moratoriums fällig werdenden Mieten geht. Als Notbremse wäre dann immer noch die Verschuldensfrage zu erörtern, die ich im vorangehenden Eintrag angesprochen habe.

Auch die Frage, ob der Gewerbemieter sich auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen könne, bügeln die Hamburger (Immobilien?)-Anwälte voreilig ab mit der Feststellung, diese Figur sei stark einzelfallbezogen und wertungsabhängig. Immerhin erwähnen sie, dass es sich hier um eine staatliche Nutzungsuntersagung handeln könnte. Was sie nicht erwähnen: Solche »Eingriffe von hoher Hand werden bei Palandt-Grüneberg (§ 313 Rn. 34) geradezu als Musterfall eines Fortfalls der Geschäftsgrundlage genannt.

Vorrang vor § 313 BGB haben allerdings spezifische Vorschriften des Mietrechts. Hier ist an eine Mietminderung wegen bei Sach- oder Rechtsmängeln nach § 536 BGB zu denken. Öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen können grundsätzlich einen Sachmangel begründen. Ob ein solcher Mangel vorliegt, wenn die Nutzung der Mieträume durch die Corona-Verordnung des Landes untersagt worden ist, darüber muss man mindestens sehr ernsthaft reden. Dagegen spricht vielleicht, dass diese Verordnungen nicht spezifisch gegen die Nutzung konkreter Mietsachen gerichtet sind, sondern die Nutzung aller Geschäftsräume unmöglich machen, wenn die Nutzung Publikumsverkehr voraussetzt. Es handelt sich hier um einen so genannten Umweltfehler. Bisher wurde dieser Begriff etwa für den Fall verwendet, dass in einem Einkaufszentrum die Kunden ausblieben. In einem vom BGH entschiedenen Fall waren die Kunden ausgeblieben, weil ein überdachter Zugang vom Hauptbahnhof zum Einkaufszentrum nicht gebaut worden war und weil im Umfeld des Einkaufszentrums nur 200 statt 600 bis 1200 Parkplätze ausgewiesen worden waren. [3] Der BGH schrieb:

»So können bestimmte äußere Einflüsse oder Umstände – etwa die Behinderung des beschwerdefreien Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslokal – einen Fehler des Mietobjekts begründen. Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache, wohingegen Umstände, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren sind.«

Das Gericht verneinte einen Sachmangel, da es sich nur um eine mittelbare Beeinträchtigung handelte. Die Erwartung »die notwendige geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirklicht werden können« falle voll in das Unternehmerrisiko des Mieters. Die wegen der Corona-Pandemie angeordneten Nutzungsbeschränkungen treffen jedoch unmittelbar jedes Geschäft mit Publikumsverkehr. Es geht um einen Fall nachträglich eintretender objektiver Unmöglichkeit. Doch auch dafür gilt § 535 I 1 BGB mit der Folge, dass der Mieter von der Entrichtung der Miete befreit ist.

Im Hintergrund aller Überlegungen muss eine Interessenabwägung stehen, die eine angemessene Verteilung der Pandemiefolgen auf die Vertragsparteien im Blick hat. Die Folgen treffen unmittelbar zunächst nur das operative Geschäft mit dem allgemeinen Publikum, soweit es nicht, wie für den Lebensmittelhandel und die Apotheken, erlaubt geblieben ist. Immobilieneigentümer sind dagegen, ähnlich wie die Banken, erst mittelbar betroffen. Das Vertragsrecht sollte ihnen nicht dazu verhelfen, dass sie am Ende als Krisengewinner dastehen.


[1] Niko Schultz-Süchting/Dorothea Wittek, Not reicht nicht für Mietausfall.

[2] »Streit um die Zinsen während der Krise«. Mit »sibi« gezeichneter Artikel in der FAZ vom 20. 4. 2020.

[3] Zu einem solchen Fall BGH 16.02.2000 – XII ZR 279/97 NJW 2000,1714.

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Anwälte im Coronastress

»Die Anwaltschaft muss als systemrelevant eingestuft und bei Soforthilfen angemessen berücksichtigt werden«,

so schreibt, mit Ausrufungszeichen am Satzende, der Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer am 31. März 2020 an die Bundeskanzlerin und fordert Notbetreuung für Anwaltskinder und Finanzhilfen wie für Unternehmen. Anwälte seien in dieser Krisensituation zwar nicht ganz so wichtig wie Ärzte. Aber »wenig nachvollziehbar« erscheint ihm,

»weshalb der Anwaltschaft als Organ der Rechtspflege nicht die gleiche Systemrelevanz zugestanden wird, wie sie für betriebsnotwendiges Personal und Schlüsselfunktionsträger in öffentlichen Einrichtungen und Behörden von Bund und Ländern, Senatsverwaltungen, Bezirksämtern, Landesämtern und nachgeordneten Behörden eingeräumt wurde. Auch die Justiz ist systemrelevant. Die Anwaltschaft ist im Kanon aller der Rechtsordnung verpflichteten Berufe jedoch gleichrangig und daher der Justiz gleichzustellen.«

Die »Systemrelevanz« der Anwaltschaft liegt nicht auf der Hand. Anwälte sind nicht gehalten, ihre Kanzleien zu schließen. In den meisten Bundesländern bleibt der Mandantenbesuch in den Kanzleien zulässig. Home Office ist eine gute Alternative. Der Deutsche Anwalts Verein (DAV) hat zu den durch die Coronakrise aufgeworfenen Fragen eine hilfreiche Internetseite eingerichtet. Soweit in dieser Krisensituation persönlicher Kontakt mit Mandanten, Justiz und Behörden möglich und notwendig ist, werden Anwälte diesen kaum verweigern. Wer noch keinen Anwalt hat, wird ihn auch jetzt finden. An Anwälten ist kein Mangel.
Auch von den finanziellen Soforthilfen für Selbständige und Unternehmen. sind Anwaltskanzleien nicht ausgeschlossen Anders als bei Unternehmen, die schließen müssen, hat die Krise für Anwälte nicht zwangsläufig finanzielle Folgen. Sicher verzögert sich die Ausführung von manchen Mandaten und damit auch die Abrechnung. Andere bleiben ganz aus. Dafür wird es am Ende der Krise umso mehr zu tun geben, nicht nur für Konkursverwalter.
Ein neuer Umsatzbringer könnte die »Systemrelevanz« werden. Daraus lässt sich ein Rechtsbegriff machen, auf den findige Anwälte allerhand Ansprüche stützen können. In der Finanzkrise wurde dieser Begriff verwendet, um die Stützung von Banken zu legitimieren, deren Zusammenbruch »das Finanzsystem« gefährdet hätte. Systemrelevanz wurde den Banken zugeschrieben. In der Coronakrise gelten nun Personen als systemrelevant, die zum »Personal kritischer Infrastrukturen« gehören.
Ausgangspunkt wäre zunächst die Richtlinie 2008/114/EG vom 8. 12. 2008. Auf dieser Grundlage hat das Innenministerium des Bundes eine Strategie für Kritische Infrastrukturen (KRITIS) entworfen.

»Kritische Infrastrukturen (KRITIS) sind Organisationen oder Einrichtungen mit wichtiger Bedeutung für das staatliche Gemeinwesen, bei deren Ausfall oder Beeinträchtigung nachhaltig wirkende Versorgungsengpässe, erhebliche Störungen der öffentlichen Sicherheit oder andere dramatische Folgen eintreten würden.«

In der Sektoren- und Brancheneinteilung könnte man die Anwaltschaft unter Staat und Verwaltung – Justizeinrichtungen suchen, wird sie dort aber nicht finden.
Merkwürdig ist bei alledem, dass die Definition der kritischen (weil systemrelevanten) Infrastrukturen auf dem Umweg über die IT-Sicherheit erfolgt. Das Gesetz über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSIG) bietet in § 2 zunächst »Begriffsbestimmungen«. In Abs. 10 heißt es dazu:

»Kritische Infrastrukturen im Sinne dieses Gesetzes sind Einrichtungen, Anlagen oder Teile davon, die

  1. den Sektoren Energie, Informationstechnik und Telekommunikation, Transport und Verkehr, Gesundheit, Wasser, Ernährung sowie Finanz- und Versicherungswesen angehören und
  2. von hoher Bedeutung für das Funktionieren des Gemeinwesens sind, weil durch ihren Ausfall oder ihre Beeinträchtigung erhebliche Versorgungsengpässe oder Gefährdungen für die öffentliche Sicherheit eintreten würden.«

§ 10 Abs. 1 BSIG enthält eine Verordnungsermächtigung für das Bundesministerium des Innern. Das BMI bestimmt die

»unter Festlegung der in den jeweiligen Sektoren im Hinblick auf § 2 Absatz 10 Satz 1 Nummer 2 wegen ihrer Bedeutung als kritisch anzusehenden Dienstleistungen und deren als bedeutend anzusehenden Versorgungsgrads, welche Einrichtungen, Anlagen oder Teile davon als Kritische Infrastrukturen im Sinne dieses Gesetzes gelten.«

Das Ergebnis ist die so genannte KRITIS-Verordnung. Die VO spart den Sektor Staat und Verwaltung – Justizeinrichtungen aus, da dieser Sektor nicht der Aufsicht des Bundesamtes für Datenschutz unterliegt.
Im BSIG und in der KRITIS-VO geht es an sich nur darum, welche Anforderungen an ihre IT-Struktur die so genannten KRITIS-Betreiber zu erfüllen haben. Aber in der Corona-Krise werden die für den IT-Bereich geschaffenen Definitionen genutzt, um die »systemrelevanten« Personenkreise festzulegen. Die CoronaBerVO NW[1] gibt in § 5 eine »Liste über die Personenkreise kritischer Infrastrukturen«, die sich »an die Verordnung zur Bestimmung kritischer Infrastrukturen nach dem BSI-Gesetz vom 22. April 2016 (BSI-Gesetz vom 22. April 2016)« anlehnt. Die Anwaltschaft kommt darin ebenso wenig vor wie die Kirchen.

Nachtrag: »Welche Branchen sind ökonomisch systemrelevant?«, so der Titel einer Untersuchung von Christian Schneemann u. a. im Wirtschaftsdienst 100, 2020, S. 687-693.


[1] Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Bereich der Betreuungsinfrastruktur vom 2. April 2020.

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Beschlussgremien im Corona-Stress

Beschlussgremien gibt es viele, angefangen von Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung über die entsprechenden Gremien in Ländern und Kommunen, Gesellschafter- und Haupt- und Wohnungseigentümerversammlungen bis hin zu Betriebsräten und Kollegialgerichten. Die Benennung als Versammlung deutet darauf hin, dass Beschlüsse grundsätzlich in einer Präsenzveranstaltung gefasst werden. Dazu gibt es regelmäßig Regeln über die Beschlussfähigkeit und über Mehrheitserfordernisse sowie über die Art und Weise der Abstimmung. Diese stehen ausnahmsweise in Gesetzen, in der Regel aber in den Gründungsdokumenten der Organisationen oder in Geschäftsordnungen, die von den Gremien selbst erlassen werden. Soweit Präsenzveranstaltungen nicht schon durch die nach dem Infektionsschutzgesetz ergangenen Einschränkungen der Mobilität ausgechlossen sind, sind sie zurzeit kaum durchführbar. Daher stehen die Gremien jetzt vor der Frage, ob eine Beschlussfassung durch Distanzkommunikation möglich ist, sei es digital, telefonisch oder schriftlich.

Der Bundestag ist nach § 45 I GOBT beschlussfähig, wenn mehr als die Hälfte seiner Mitglieder im Sitzungssaal anwesend ist. Die Beschlussunfähigkeit muss aber vor Beginn einer Abstimmung von einer Fraktion oder von mindestens 5 % der anwesenden Abgeordneten moniert werden. Theoretisch könnte der Bundestag sogar mit nur einem Abgeordneten beschlussfähig sein. Im Extremfall könnte also der Sitzungspräsident alleine beschließen. Trotz der großen Einmütigkeit, die in dieser Notzeit zu beobachten ist, will man sich aber wohl nicht auf den Rügeverzicht verlassen, sondern die Geschäftsordnung dahin ändern, dass das Plenum künftig schon mit einem Viertel der Abgeordneten beschlussfähig ist.

Prekär ist die Lage für das Europaparlament, da viele Abgeordnete aus ihren Heimatländern nicht nach Brüssel reisen können. Über die Beschlussfähigkeit bestimmt Art. 178 II der Geschäftsordnung, dass zur Beschlussfähigkeit ein Drittel der Mitglieder im Plenarsaal anwesend sein muss. Auch hier gilt aber, dass die fehlende Beschlussfähigkeit gerügt werden muss, und zwar von mindestens 38 Abgeordneten, die im Parlament anwesend sein müssen. Das kann also zur Folge haben, dass die Beschlussunfähigkeit nicht gerügt werden kann, wenn nicht einmal 38 Abgeordnete zugegen sind. In diesem Fall kann allerdings der Sitzungspräsident die Beschlussunfähigkeit feststellen. Abstimmungen erfolgen durch Handzeichen oder mittels einer elektronischen Abstimmungsanlage (Art. 187). Aber auch die letztere setzt Präsenz voraus. Nun will man sich damit behelfen, dass die Abgeordneten ihre Stimme auch per Email abgeben können. Da darf man wohl an der Wirksamkeit der Beschlüsse zweifeln.

Nach aktuellen Plänen soll § 118 AktG im Schnellverfahren dahin geändert werden, dass der Vorstand, zunächst nur für 2020,  auch ohne entsprechende Ermächtigung in der Satzung einer Hauptversammlung als Internetveranstaltung einberufen darf. Allerdings muss es wohl immer noch eine Art Rumpf-Präsenzveranstaltung geben.

Zur der Situation bei den Betriebsräten sei auf den Artikel Mitbestimmung unter Kontaktsperre in der FAZ vom 23. 3. 2020 verwiesen.[a]

In Gerichtsverfahren stellt sich die Frage, wieweit auf eine an sich vorgesehene mündliche Verhandlung verzichtet werden kann, ferner ob die Beratung mündlich erfolgen muss. Die erste Frage ist relativ klar in den Prozessordnungen geregelt. Weniger klar ist die Frage, ob die Beratung von Urteilen mündlich erfolgen muss. § 193 I GVG redet von der Anwesenheit von Referendaren usw., geht also wie selbstverständlich von einer Präsenzberatung aus. Aber eine direkte Formvorschrift ist das nicht. Nach § 194 I GVG leitet der Vorsitzende die Beratung, und dazu gehört auch, dass er Ort und Zeit bestimmt. Das Bundesarbeitsgericht hat »erhebliche Bedenken«, ob Urteile, »die auf eine mündliche Verhandlung und unter Beteiligung von ehrenamtlichen Richtern ergehen«, im schriftlichen Umlaufverfahren gefällt werden dürfen. Die Aufhebung des Berufungsurteils beruht aber letztlich nicht auf dem Formverstoß, sondern darauf, dass sie Laienbeisitzer nicht vollwertig in die Beschlussfassung einbezogen worden waren.[1] Bei angemessener Einbeziehung aller Richter kann man daher eine Beratung etwa per Videokonferenz wohl für zulässig halten.


[1] BAG, Urt. v. 26.3.2015 – 2 AZR 417/14.
[a] Nachtrag: Marcus Jung, Abgehängte Betriebsräte, FAZ vom 1. 4. 2020.

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Justiz im Corona-Stress

Auch die Justiz ist im Corona-Stress. Mündliche Verhandlungen finden wohl kaum noch statt. Da kann man wohl an einen »Stillstand der Rechtspflege« im Sinne von § 245 ZPO denken. Oft ist es angeraten, das Denken anderen zu überlassen, in diesem Fall Benjamin Lahusen, von dem gerade ein Aufsatz mit dem Untertitel »Zum ›Stillstand der Rechtspflege‹ in der Juristischen Zeitgeschichte« erschienen ist:

Benjamin Lahusen, Die Selbstermächtigung des Rechts: Breslau 1933. Zum »Stillstand der Rechtspflege« in der Juristischen Zeitgeschichte, Zeithistorische Forschungen Heft 2/2019, online.

Zu Schnellinformation darf man bei Wikipedia unter Justizium nachlesen; zur aktuellen Situation die Einträge von Benedikt Windau auf dem Lawblog einer Hamburger Anwaltskanzlei (ZPO-Blog).

Nachtrag: Da habe ich nicht sorgfältig hingesehen. Gründer und Herausgeber des Blogs ist der Richter am Landgericht Oldenburg Benedikt Windau.

Nachtrag: Dazu aktuell ein Call for Papers für eine Online-Tagung zum Thema »Das Verfahrensrecht in den Zeiten der Pandemie«.

Ferner: Christian auf der Heiden, Prozessrecht in Zeiten der Corona-Pandemie, NJW 2020, 1023-28.

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Verträge im Corona-Stress

Die Corona-Pandemie stellt auch das Schuldrecht auf eine Bewährungsprobe. Wenn Gastwirt G nun auf Anordnung der Stadt sein Lokal schließen muss, kann dann Vermieter V, von dem G die Räume für sein Restaurant gemietet hat, weiterhin die Monatsmiete von 5000 EUR fordern? Kann die Bank weiterhin von G die Verzinsung und Tilgung des Betriebsmittelkredits verlangen, den sie G gewährt hat? Muss G die bei Brauerei und Lebensmittelgroßhandel bestellten Lieferungen abnehmen? Können die Angestellten Fortzahlung ihres Gehalts verlangen? Diese und ähnliche Fragen stellen sich jetzt in großer Zahl. Einfache Antworten gibt es nicht. Aber es kann kaum angehen, dass die wirtschaftlichen Folgen der drastischen behördlichen Anordnungen zur Eindämmung der Pandemie allein von denen zu tragen sind, die sozusagen das operative Geschäft betreiben. Oder dürfen sich die Vertragspartner darauf berufen, dass der Staat umfangreiche Hilfen angekündigt hat?

Wie gesagt, einfache Antworten gibt es nicht, denn jede Branche und Vertragsart ist besonders, und die Stellschrauben des Schuldrechts sind schwer zu drehen.

Relativ einfach ist die Antwort noch für die Arbeitsverträge, zumal hier beide Vertragsteile durch die Regelungen über Arbeitslosen- und Kurzarbeitergeld gestützt werden.

Einigermaßen klar scheinen auch die Regelungen für die Reisebranche zusein. Aber nachdem die Infrastruktur von Hotels und Flugverkehr weggebrochen ist, Grenzen geschlossen wurden und das Auswärtige Amt für alle Länder eine Reisewarnung herausgegeben hat, sind die Folgen für die Veranstalter nur noch schwer tragbar.

Auf den ersten Blick klar ist die Antwort bei der Absage von Veranstaltungen. Dann erbringt der Veranstalter seine Leistung nicht und muss bereits gezahlte Karten erstatten. Aber kann das das letzte Wort sein?

Bei Dauerschuldverhältnissen könnten die behördlich angeordneten Betriebsschließungen Grund für eine außerordentliche Kündigung geben. Aber damit ist den Beteiligten längere Sicht nicht geholfen.

Die Fragen, um die es geht, werden in der Rechtsdogmatik als Leistungsstörungen im Schuldverhältnis abgehandelt. Die Stellschrauben, die hier in Betracht kommen, sind Unmöglichkeit, Verzug und Verschulden, wichtiger Grund für eine Kündigung, höhere Gewalt und Wegfall der Geschäftsgrundlage. Das alles sind mehr oder weniger unbestimmte Rechtsbegriffe. Präzedenzien gibt es nicht wirklich. In der Zeitung las man heute, im Justizministerium lägen Pläne auf dem Tisch, die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags zu entschärfen. Das Ministerium habe sich auch offen für die Forderung des Deutschen Mieterbundes gezeigt, für die Zeit der Corona-Krise Kündigungen und Zwangsräumungen wegen Zahlungsverzugs  auszuschließen. Solche Erwägungen lassen an die Kriegsnotrechte denken. Aber man kann wohl doch nicht alles auf den Gesetzgeber abschieben. Auch die Dogmatik und mit ihr die Rechtsprechung müssen helfen.

Verzug tritt nach § 286 IV BGB nur bei Verschulden ein. Für Geldschulden gilt jedoch bekanntlich »Geld muss man haben«. Bei Geldschulden, so heißt es, liege das Beschaffungsrisiko beim Schuldner. Das sei die Grundlage unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung.[1] Der BGH hatte Zahlungsverzug sogar angenommen, als ein Mieter in Rückstand geriet, weil die rechtzeitig beantragten Sozialleistungen nicht gezahlt wurden.[2] Aber in der Corona-Krise ist die Wirtschaftsordnung sozusagen suspendiert. Deshalb könnte man die §§ 276, 286 BGB durchaus dahin auslegen, dass für die Dauer der Krise und eine angemessene Erholungszeit ein Moratorium gilt, so dass Schuldner gar nicht erst in Verzug geraten.

Am Ende wird es auch Krisengewinnler geben. Mancher Arbeitgeber kann sich von ohnehin nicht mehr erwünschten Arbeitnehmern trennen. Manches lästig gewordene Dauerschuldverhältnis lässt sich vielleicht durch Kündigung aus wichtigem Grund abschütteln. Solche Mitnahmeeffekte lassen sich nie ganz verhindern.

Nachtrag: »Vertragsrechtliche Regelungen aus Anlass der COVID-19-Pandemie« jetzt in Art. 240 EGBGB. Streit gibt es inzwischen darüber, ob und wie die durch das Notfallgesetz bis zum 30. Juni 2020 gestundeten Beträge zu verzinsen sind.


[1] Z. B. Palandt/Grüneberg, § 276 BGB Rn. 28; MüKoBGB/Grundmann  276 Rn. 180.

[2] BGH, Urteil vom 4.2.2015 – VIII ZR 175/14.

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