Noch einmal Bourdieu, jetzt mit Rechtsbewusstsein

Dieser Eintrag geht zurück auf meine Lektüre von Kathryne M. Young/Katie R. Billings, Legal Consciousness and Cultural Capital, Law & Society Review 54, 2020, 33-65, die das Rechtsbewusstsein als Habitus im Sinne Bourdieus einordnen.

Seit 50 Jahren diskutiert man in der Rechtssoziologie darüber, wie sich das Recht in den Köpfen und Gefühlen der Menschen niederschlägt und von dort aus wirkt und zurückwirkt.

»Legal consciousness has been one of the most studied, discussed, and debated concepts in law and society research over the last thirty years.«[1]

Dabei steht die Frage nach Rechtskenntnissen im kognitiven Sinne nur am Anfang. Weiter und tiefer geht die Suche nach Rechtsbewusstsein und/oder Rechtsgefühl. Die Begriffe sind schwer voneinander abzugrenzen, zumal wenn man die Pendants in anderen Sprachen hinzunimmt (opinion about law; legal consciousness; sense of justice, sens juridique). Von Rechtsgefühl (und Judiz) reden eher die Juristen[2]. In der (europäischen) Rechtssoziologie fragte man zunächst nach knowledge and opinion about law[3]. Ausgehend von den USA dominiert heute das Label legal consciousness, das sich zwanglos als Rechtsbewusstsein übersetzen lässt.

Was mit all diesen Begriffen gesucht wird, ist nicht sogleich klar. Semantik hilft nicht weiter. Das las man schon bei Theodor Geiger.[4] »Rechtsbewusstsein« lässt sich nicht direkt beobachten. Es ist ein theoretisches Konstrukt. Aber es ist in der empirischen Sozialforschung ganz normal, dass im Hin und Her zwischen Theorie und Beobachtung ein Konzept entsteht, das theoretisch brauchbar ist und zugleich die Beobachtung anleitet. Klar ist immerhin, dass das Rechtsbewusstsein irgendwie die subjektive Seite des Rechts erfassen soll. Was man insoweit beobachten kann, sind

Rechtskenntnisse,
Emotionen, die mit Rechtsnormen oder mit rechtlich geprägten Ereignissen verbunden sind,
Einstellungen zum Recht (Akzeptanz oder Ablehnung, Vertrauen),
intuitive Urteile über Rechtsfragen (Rechtsgefühl),
Fairness-Urteile im Sinne des social justice research.

Wenn man diese und vielleicht noch weitere Beobachtungen als unabhängige Variable setzt, schließt sich die Frage an, ob und wie daraus eine handlungsrelevante Mischung von Kenntnissen, Attitüden und Kompetenzen wird. Das wäre dann wohl das Rechtsbewusstsein. Die Variablen lassen sich je nach dem gerade interessierenden Problem differenzieren. Man kann insbesondere die »Subjekte« nach den üblichen sozialen Kriterien unterscheiden. Man kann das Rechtsbewusstsein daraufhin befragen, wieweit es dem offiziellen Recht entspricht. Man kann Situationen unterscheiden, in denen das Rechtsbewusstsein relevant wird. Oder man kann auf die Art und Richtung der aus dem Rechtsbewusstsein resultierenden Handlungsbereitschaft sehen (Compliance, Gebrauch von Recht, Widerstand gegen Recht, Passivität usw.).

Das damit angedeutete Konzept hat die einflussreiche amerikanische Rechtssoziologin Susan S. Silbey verworfen.[5] Sie machte geltend, legal conciousness als theoretisches Konzept und empirischer Forschungsansatz habe sein kritisches Potential verloren. Einst sei das Konzept wohl entwickelt worden um zu zeigen, wie das Recht seine institutionelle Macht verteidigen könne, obwohl es konstant hinter seinen Versprechungen zurückbleibe. Aber jetzt diene es im Gegenteil dazu, die Funktionsfähigkeit des Rechts für bestimmte Gruppen und Interessen zu verbessern. Das wäre die Fragestellung, die (der frühe) Austin Sarat unter dem Titel »Support for the Legal System« behandelte.

Eigentlich müsste genau darin ein Kennzeichen wissenschaftlicher Begriffe liegen, dass sie empirisch und/oder analytisch brauchbar und nicht von vornherein auf Kritik gemünzt sind. Aber manche Kontroverse um das Konzept des Rechtsbewusstseins hat ihre Ursache in mehr oder weniger expliziten Hintergrundtheorien. Chua und Engel identifizieren in ihrem Übersichtsartikel drei »Schulen« der Rechtsbewusstseinsforschung, die mit den Überschriften Identität, Hegemonie und Mobilisierung versehen werden.[6] Den Kern die Hegemonie-Schule bilden Susan S. Silbey, Patricia Ewick[7] und der spätere Austin Sarat.[8]

Von einem konsolidierten Konzept des Rechtsbewusstseins kann nach wie vor keine Rede sein. Aber irgendein Konzept von legal consciousness ist anscheinend unentbehrlich. Die Anzahl der Veröffentlichungen, die legal consciousness im Titel tragen, boomt.[9]

2016 hatte Kathleen E. Hull versucht, den Begriff des Rechtsbewusstseins als kritischen im Sinne Silbeys zu rehabilitieren. Young/Billings haben nun einen weiteren Anlauf unternommen, in dem sie das Rechtsbewusstsein als Habitus im Sinne Bourdieus einordnen, so dass die Frage nach dem Rechtsbewusstsein nunmehr als kritische Frage nach der Teilhabe an einer spezifischen Ausprägung kulturellen Kapitals gestellt werden kann.

Young/Billings sind nicht die ersten, die in der Debatte um das Rechtsbewusstsein auf Bourdieu beziehen. Allerdings hatte Mauricio García Villegas kritisiert, die Autoren hätten sich damals nur unvollständig auf Bourdieu eingelassen.[10] Dem trug Silbey 2005 Rechnung. Sie meinte, empirische Forschung, die das Rechtsbewusstsein bei den Akteuren und ihren Äußerungen verorten wolle, praktiziere einen substantialistischen Realismus, der nur die Oberfläche in den Blick nehme und die darunter verborgenen hegemonialen Strukturen nicht erkennen könne. Dafür stützte sie sich auf Bourdieu und Cassirer, den zuvor auch Bourdieu zitiert hatte.

Young/Billings berichten über eine Untersuchung, in der College-Studenten nach ihrer Reaktion auf fingierte Begegnungen mit der Polizei befragt wurden. Die Bourdieu-Rezeption fällt diesem Rahmen entsprechend knapp aus.[11] Sie erfolgt in vier Schritten.

Der erste Schritt beschränkt sich auf den Satz:

»If the social field of law is analogous to ›law‹ in the sense of legal pluralism (…), then law’s ›habitus‹, at its core, is analogous to legal consciousness.« (S. 36).

Der zweite Schritt trägt auf dem Umweg über Silbey der Kritik Villegas Rechnung, legal conciousness mit dem kritischen Projekt der Rechtssoziologie »explaining the durability and ideological power of law« zu verbinden. Young/Billings zitieren aus einem Aufsatz Bourdieus, auf den sich schon Silbey gestützt hatte[12]. Es gehe darum, unter der Oberfläche der Empirie die Machtstrukturen zu erkennen, die das Rechtsbewusstsein ebenso ermöglichen wie beschränken (S. 35). Dazu verlassen sich Young und Billings allerdings nicht auf Bourdieu, sondern führen mit Max Weber und Marc Galanter bewährte Autoritäten an für die Hintergrundannahme, dass die vom Recht versprochene formale Gleichheit Herrschaft bedeute, weil sie die Vorteile der »Haves« verstärke (S. 36).

Der dritte Schritt ist der interessanteste. Bourdieu liefert dafür eigentlich nur noch das Stichwort vom »feel for the game«[13], vom Spielsinn oder praktischen Sinn, mit dem der Habitus in mehr oder weniger offenen Situationen für Orientierung sorgt.

Die Brücke für den Übergang vom Habitus zum Rechtsbewusstsein liefert wiederum Silbey. Sie holt das Material aus einem Aufsatz von Erik W. Larson[14], der eigentlich gar nicht zu dem kritischen Engagement Silbeys passt, orientierte er sich doch eher am Neoinstitutionalismus. (Immerhin hatte Larson dort Silbey und Ewick ausgiebig zitiert.) Silbey schrieb 2005:

»One particularly valuable model is Larson’s (2004) comparative study of security exchanges. … For Larson, however, legal consciousness is a response to the indeterminacy of law. It is not that one society has a stronger legal consciousness, but that the inherent indeterminacy of the law in action is resolved by different forms of legal consciousness, one form stressing internal norms and the other stressing formal rules.« (S. 360)

Bei Larson las man:

»We can better understand the impact of regulation on market behavior if we incorporate insights from neo-institutional and legal consciousness theories. Regulation is involved in constructing fields of action. As such, regulation shapes the environment in which economic actors are embedded. Regulatory law, however, is indeterminate, being constructed within the field that it is to regulate (…). The manner in which this ambiguity is resolved shapes the structure of legal consciousness in the field of action. As a result of this structure of legal consciousness, actors incorporate and use understandings about disputes and behavior in their actions in that field.«

Eigentlich benötigte Silbey nur das Stichwort von der Unbestimmtheit des Rechts. Es kennzeichnet sehr allgemein die Situation, in der das Rechtsbewusstsein. als handlungsleitende Disposition zur Geltung kommt.

In einem vierten Schritt wird das Rechtsbewusstsein als die subjektive, inkorporierte Seite jenes kulturellen Kapitals eingeordnet, das auf dem Feld des Rechts relevant ist. Dieser Schritt hilft, auf analoge Phänomene im Erziehungssystem und im Gesundheitswesen hinzuweisen. Hier kann dann auch Bourdieus Aufsatz von 1974 angeführt werden:

»Conceived in this way, cultural capital includes knowledge, skills, tastes, mannerisms, and interactional styles that can be parlayed into social advantage or power, shaping and being shaped by the class structure in societies (Bourdieu 1974)« (S. 37)

Für den empirischen Teil wurde die Reaktion von Studenten auf Begegnungen mit der Polizei in fünf verschiedenen Situationen abgefragt. Stets ging es darum, dass ein Beamter mit plausibler Begründung, Aber ohne Durchsuchungsbefehl, jedoch mit Rechtsbelehrung dazu aufforderte, die Durchsuchung von Wohnung, Arbeitsplatz oder Auto zuzulassen. Als unabhängige Variable diente das kulturelle Kapital der Respondenten. operationalisiert danach, ob sie eine private Universität (höher) oder ein Community College besuchten und ob einer oder beide Elternteile eine akademische Ausbildung hatten. Dazu ein bißchen Intersektionalität, race und gender. Die Antworten fielen nicht so unterschiedlich aus, wie vielleicht erwartet. Aber die Ausstattung der Probanden mit kulturellem Kapital war ja auch nicht dramatisch verschieden. Die Reaktionen waren jedenfalls vielschichtig.

»These results underscore the complexity of trust and distrust, pointing to the need for future research to disentangle different forms of these concepts, as well as the situational factors associated with different forms, in people’s interaction with legal authorities.« (S. 55)

Trotzdem finden die Autorinnen am Ende ihre Hintergrundannahme bestätigt:

»Finally, by identifying a set of social processes that perpetuate legal hegemony, our findings challenge assumptions about human behavior that have long been enshrined in US constitutional criminal procedure doctrine.« (S. 57).

Das belegen sie allerdings mehr mit Untersuchungen anderer Autoren und mit Zitaten von Silbey als mit den eigenen Ergebnissen.

Mein Fazit: Die Verortung des Rechtsbewusstseins als Habitus und damit als Teilhabe am kulturellen Kapital erscheint plausibel. Sie hilft, das Rechtsbewusstsein als eine inkorporierte Mischung von Kenntnissen, Attitüden und Kompetenzen zu begreifen, die den Umgang mit offenen Situationen regiert, in denen Recht relevant werden kann und zugleich generativ auf die Sozialstruktur zurückwirkt. Ob dazu Bourdieu wirklich gebraucht wird, mag man bezweifeln. Mit der »interpretativen Wende« der Rollentheorie war man schon sehr nahe dran. Ruth Leodolters Untersuchung über »Das Sprachverhalten von Angeklagten bei Gericht« (1975) kommt mir in den Sinn. Aber Bourdieus Autorität als Backup schadet sicher nicht, es sei denn, man nutzt ihn, um in den Hegemonie-Rap Silbeys einzufallen. Damit versperrt man sich den Blick auf die durchaus ambivalente Rolle des Rechts. Bourdieus Habitus-Theorie bleibt auch ohne die eingebaute Klassentheorie sinnvoll. Man sollte es mindestens für möglich halten, dass Chancengleichheit weder im Bildungssystem noch im Rechtssystem eine Illusion bleiben muss.


[1] Kathleen E. Hull, Legal Consciousness in Marginalized Groups, The Case of LGBT People, Law & Social Inquiry 41, 2016, 551-572, S. 551.

[2] Z. B. Beiträge in Ernst-Joachim Lampe (Hg.), Zur Entwicklung von Rechtsbewußtsein, 1997.

[3] Z. B. Adam Podgorecki/Wolfgang Kaupen/J. van Houtte /P. Vinke /Berl Kutchinsky, Knowledge and Opinion about Law, 1973.

[4]Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 1964 [1949], 382. Ausführlich Jan-Christoph Marschelke, Rechtsgefühle in Rechtssoziologie und -psychologie, in: Jonas Bens/Olaf Zenker (Hg.), Gerechtigkeitsgefühle, 2017, 37-69

[5] Susan S. Silbey, After Legal Consciousness, Annual Review of Law and Social Science 1, 2005, 323-368.

[6] Lynette J. Chua/David M. Engel, Legal Consciousness Reconsidered, Annu. Rev. Law Soc. Sci. 15 , 2019, 335-353.

[7] Patricia Ewick, Consciousness and Ideology, 2006 (Wiederabdruck gesammelter Aufsatze), vor allem aber Patricia Ewick/Susan S. Silbey, The Common Place of Law, 1998.

[8] Marc Hertoghs Buch von 2018 passt wohl unter keine dieser Überschriften (Nobody’s Law. Legal Consciousness and Legal Alienation in Everyday Life). Hertoghs Hintergrundtheorie ist anscheinend das Verschwinden des (offiziellen) Rechts im Rechtsbewusstsein. Das entnehme ich der Besprechung von Nienke Doornbos (International Journal of Law in Context 44, 202, 1-3). Das Buch selbst habe ich noch nicht in der Hand gehabt.

[9] Zahlen für 1985 bis 2018 bei Chua/Engel S. 343. 2019 ging der Reigen weiter, z. B. mit: Leisy J. Abrego, Relational Legal Consciousness of U.S. Citizenship: Privilege, Responsibility, Guilt, and Love in Latino Mixed‐Status Families, Law & Society Rev 53 , 2019, 641-670; Pascale Cornut St‐Pierre, Investigating Legal Consciousness through the Technical Work of Elite Lawyers: A Case Study on Tax Avoidance, Law & Society Rev 53, 2019, 323-352.

[10] Mauricio García Villegas, Symbolic Power without Symbolic Violence? Critical Comments on Legal Consciousness Studies in USA, Droit et société 53, 2003, 137–1631.

[11] Im Literaturverzeichnis erscheinen »The Force of Law« von 1986, die »Feinen Unterschiede«, natürlich auf Englisch und ein amerikanischer Bourdieu-Reader von 1990 (In Other Words) und der älterere Aufsatz »The School as a Conservative Force«. Als Sekundärliteratur wird nur ein Aufsatz von Villega (2004) herangezogen mit dem Zitat, Bourdieus »Habitus« sei für das Recht »an intermediate concept between rules – in the legal sense – and causality or rules in a physical sense« (On Pierre Bourdieu’s Legal Thought, Droit et société 2004, 57-70).

[12] Pierre Bourdieu, Social Space and Symbolic Power, Sociological Theory 7, 1989, 14-25. Silbey und Young/Billings zitieren nach dem Nachdruck in: Bourdieu, In Other Words. Essays Towards a Reflexive Sociology, 1990.

[13] Young/Billings verzichten auf einen genauen Nachweis. Der ist auch nicht notwendig, kommt dieser Lieblingsausdruck Bourdieus doch alls ein dem von Young/Billings benutzten Sammelband mimndesten secchs Mal vor.

[14] Erik W. Larson, Institutionalizing Legal Consciousness: Regulation and the Embedding of Market Participants in the Securities Industry in Ghana and Fiji, Law & Society Rev 38 , 2004, 737-768.

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Feminismus, Gender Studies und Rechtsentwicklung

Die Tagung »Organisierte Interessen und Recht, organisierte Interessen im Recht«, die am 28./29. November 2019 in Bochum stattfand, war in vielerlei Hinsicht interessant. Den Schwerpunkt bildete der Blick auf die »strategische Prozessführung«, die aktuell zum großen Thema geworden ist.[1] Darüber vielleicht später. Das Tagungsformat gestattete jedem Referenten nur 20 Minuten Vortragszeit. Das hatte zur Folge, dass alle Referenten ihre vorbereiteten Manuskripte beiseite legten und frei vortrugen. Ddurch konnte man durchgehend aufmerksam zuhören, und es gab genügend Zeit für angeregte Diskussionen.

Ich selbst habe am Ende der Tagung über »Feminismus, Gender Studies und Rechtsentwicklung. Geschlechterforschung als Interessentenwissenschaft« vorgetragen. Auch da reichte die Zeit nur für eine Kurzfassung. Da ich noch erwäge, die ungekürzte Fassung konventionell zu veröffentlichen, verzichte ich vorläufig darauf, sie hier ins Netz zu stellen. Als Ersatz mag die Powerpoint-Fassung dienen, die vielleicht einen Eindruck von der Kurzfassung vermitteln kann.

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Download (PPTX, 75KB)

[1] Dazu die Beiträge in Heft 1/2019 der Zeitschrift für Rechtssoziologie. Hahn und Rehder/van Elten haben auch auf der Bochumer Tagung vorgetragen. Im Nomos-Verlag gibt es inzwischen eine Schriftenreihe »Strategic Litigation« mit bisher zwei Bänden. An der Universität Hamburg gibt es ein DFG-Projekt »Strategic Litigation«.

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Bourdieus Rechtsdenken

Für den 4. November 2019 ist in Berlin eine Buchpräsentation und Podiumsdiskussion über Pierre Bourdieu und das Recht angekündigt. Es geht um den von Andrea Kretschmann herausgegebenen Sammelband »Das Rechtsdenken Pierre Bourdieus«, der vor kurzem bei Velbrück erschienen ist. Am wichtigsten ercheint mir an diesem Band die deutsche Übersetzung der beiden für die Rechtssoziologie wichtigsten Texte Bourdieus, nämlich

S. 29-34: Die Juristen. Türhüter der kollektiven Heuchelei [; Les juristes, gardiens de l’hypocrisie collective, in: François Chazel/Jacques Commaille (Hg.), Normes juridiques et régulation sociale, Bd. 1, Paris 1991, 95-99]

S. 35-75: Die Kraft des Rechts. Elemente einer Soziologie des juridischen Feldes [La force du droit. Element pour une sociologie du champ juridique, Actes de la recherche en sciences sociales 64, 1986, 3–19; englisch als The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field, Hastings Law Journal 38, 1987, 814-853].

Im Übrigen habe ich bisher nur die Einleitung von Andrea Kretschmann gelesen. Natürlich betont Kretschmann, wie wichtig das alles sei. Aber überraschend Neues gibt es anscheinend nicht.

Bourdieu ist fraglos bedeutend, nicht nur, weil er weltweit häufiger zitiert wird als Luhmann. Seine besondere Anziehungskraft beruht allerdings auch darauf, dass seine Konzepte so wunderbar unscharf sind, dass sie sich als universell verwendbar erweisen. Es kommt hinzu, dass die Mehrzahl seiner Begriffe Metaphern sind, die in der Sache unbegründete und überflüssige Konnotationen tragen, an denen kritische Geister sich gerne aufrichten. Das gilt insbesondere für die Begriffe symbolische Gewalt, Illusio und Hypokrisie. So ist hypocrisie oder in der Übersetzung Heuchelei die Leitmetapher des kurzen Textes über die Juristen. Streicht man diese Metapher und ihre Bezugnahmen heraus, so rennt der Text mit seinen prägnanten Formulierungen in Rechtssoziologie und Rechtstheorie offene Türen ein. Dort formuliert man die Differenz zwischen dem juridischen Spiel auf dem Feld des Rechts und anderen Feldern der Gesellschaft durch die Unterscheidung von Teilnehmer- und Beobachtertheorien. Hypokrisie oder Heuchelei bringen die Konnotation bewusster Verstellung mit sich, und die ist einfach nur infam.

Ich habe die Ankündigung der Buchvorstellung natürlich zum Anlass genommen, die Darstellung der Bedeutung Bourdieus auf Rechtssoziologie online durchzusehen. Es müssen wohl nur einige Literaturhinweise erneuert oder ergänzt werden. Auch meine ausführliche Kritik von Bourdieus Texten zur Männlichen Herrschaft bedarf keiner Revision.

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Offsetting Behavior: Fahrradhelme machen leichtsinnig

Eine neue Untersuchung von Psychologen aus Jena und Victoria (Kanada) [1] bestätigt das Phänomen des Offsetting-Behavior, das in der Rechtssoziologie längst bekannt ist.

Sicherheitsvorschriften werden oft von den potentiellen Opfern unterlaufen. Das gilt etwa für Unfallverhütungsvorschriften am Arbeitsplatz.[2] Deutlicher noch zeigt sich dieser Effekt bei Regeln zur Verbesserung der Verkehrsicherheit. Sicherheitsgurte, Airbags und ABS haben die Zahl der Toten und Verletzten im Straßenverkehr drastisch gesenkt. Aber der Erfolg bleibt hinter dem, was technisch zu erwarten gewesen wäre, zurück. Das liegt daran, dass die Ausstattung mit Sicherheitssystemen sorgloseres Fahren zur Folge hat. Untersuchungen von Versicherungsakten in den USA haben ergeben, dass die Schadensersatzforderungen nach Verkehrs­unfällen gegen Fahrzeughalter, deren Fahrzeug mit einem Airbag ausgerüstet war, nicht abnahmen. Und die Virginia State Police meinte, aus Unfallberichten entnehmen zu können, dass Fahrer von Fahrzeugen, die mit Airbag ausgerüstet waren, aggressiver fuhren.[3] Es gibt auch Zweifel über die Effektivität der Verpflichtung zur periodischen Sicherheitsuntersuchung von Kraftfahrzeugen, denn es liegt nahe, dass für manche Kraftfahrzeughalter der bei solchen Untersuchungen geforderte Mindeststandard das Maximum der Fahrzeugsicherheit darstellt.[4]

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[1] Barbara Schmidt/Luisa Kessler/Clay B. Holroyd/Wolfgang H. R. Miltner, Wearing a Bike Helmet Leads to Less Cognitive Control, Revealed by Lower Frontal Midline Theta Power and Risk Iindifference, Psychophysiology [online vom 14. 8. 2019], https://onlinelibrary.wiley.com/doi/full/10.1111/psyp.13458.

[2] John C. Hause, Offsetting Behavior and the Benefits of Safety Regulations, Economic Inquiry 44, 2006, 689-698; Jonathan Klick/Thomas Stratmann, Offsetting Behavior in the Workplace, 2003 (George Mason Law & Economics Research Paper No. 03-19, verfügbar unter SSRN: http://ssrn.com/abstract=397822).

[3] Steven Peterson/George Hoffer/Edward Millner, Are Drivers of Air-Bag-Equipped Cars more Agressive? A Test of the Offsetting Behavior Hypothesis, Journal of Law and Economics XXXVIII, 1995, 251-264.

[4] Daniel Sutter, Policy Ineffectiveness or Offsetting Behavior? An analysis of vehicle safety inspections, Southern Economic Journal, 2002, hier zitiert nach http://www.allbusiness.com/specialty-businesses/181978-1.html.

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Toilettengerechtigkeit 2.0 – Rechtssoziologie ins Klo gefallen

Im jüngsten Heft der Zeitschrift für Rechtssoziologie vertritt und begründet Ulrike Lembke die These, Unisex-Toiletten seien von Verfassungswegen geboten.[1] Zwei Stichworte hatte ich schon zuvor in die Debatte geworfen: Toilettengerechtigkeit und Biofeminismus, beide mit einer starken Prise Ironie. Nun wird es ernst, denn es gilt, gegen den inversen Biologismus der Geschlechterforschung Stellung zu beziehen.

Die Biologie unmittelbar tut wenig zur Sache. Auf die Diskussion, ob auch Frauen im Stehen pinkeln können[2], will ich mich nicht einlassen. Selbst wenn das nicht der Fall wäre, könnte man sich doch ohne weiteres für entsprechend ausgestattete Unisex-Toiletten entscheiden, und mit einiger Sicherheit hätte man sich nach allenfalls 30 Jahren daran gewöhnt. Mich stört an dem Artikel etwa anderes, nämlich die Darstellung der »binären Geschlechternorm als Gesamtkunstwerk«, das sich aus folgenden Annahmen zusammensetzt:

»Danach ist die Einteilung der Menschheit in zwei (und nur zwei) Gruppen möglich, die auf Grund angeborener und grundsätzlich unveränderlicher Geschlechtsmerkmale klar biologisch-leiblich zu unterscheiden sind. Ferner soll dem binären anatomischen Geschlecht eine binäre soziale Geschlechtsidentität mit geschlechtsspezifischen Eigen­schaften und Verhaltensweisen entsprechen und beide Geschlechterdimensionen (biologisch und sozial) in einer Person stets kongruent sein, während sich zugleich die anatomischen wie sozialen Geschlechtsausprägungen von zwei verschiedengeschlechtlichen Personen wunderbar ergänzen, weshalb auch heterosexuelles Begehren und verschiedengeschlechtliche Paare den Normalfall darstellen. Auf Grund dieser engen Verknüpfung von Geschlecht und sexuellem Begehren wird auch von Heteronormativität gesprochen.«

Dieser Ausgangspunkt ist ein Popanz, auf den man dann genüsslich dreinschlagen kann. Erstaunlich, dass Lembke als ausgewiesene Feministin an dieser Stelle auf die Unterscheidung zwischen Sex und Gender, zwischen biologischem und sozial-kulturellem Geschlecht verzichtet. So kommt es, dass sie auch nicht zwischen (biologischer) Normalität, Normativität und Normalismus unterscheidet. Normal bedeutet, dass Abweichungen vorkommen. Zwischen Normalität und Normativität steht die normative Kraft des Faktischen.[3] Normalismus ist eine soziale Norm, die das psychische Phänomen der normativen Kraft des Faktischen zur sozialen Norm macht.[4] Werden die Begriffe nicht auseinandergehalten, so unterlaufen enthymematische Fehl­schlüsse.

Wenn es dann heißt, keine der vorgenannten Annahmen sei wissenschaftlich haltbar, so ist das ein Selbstläufer, nachdem zuvor »binär« als reiner Dualismus eingeführt worden war. Anschließend (S. 213) kommt das biologische Geschlecht doch noch zu seinem (Un-)Recht. Die unbestrittene Tatsache, dass die Binarität der Geschlechter kein mathematisches Gesetz ist, das ausnahmslos gilt, sondern nur der biologische Normalfall, der allerhand Abweichungen kennt, muss dafür herhalten, dass es keinen Normalfall gibt. Da haben wir den Fehlschluss in Gestalt einer Inversion des biologischen Arguments, dem Lembke sonst –mit gutem Grund – skeptisch begegnet.

Dieses Argument stammt aus der Allianz des Feminismus mit der Queer-Bewegung, einer Allianz, die auf den ersten Blick höchst unwahrscheinlich wirkt. Die Queers [5] als Minderheit haben mit dem gesellschaftlichen Normativismus wirklich ein Problem. Die große Mehrzahl der Frauen dagegen lebt gut und gerne mit der Heterosexualität. Dass die Queers große Anstrengung darauf verwenden, ihre Diskriminierung durch die Aufhebung der Geschlechterdifferenz auszuräumen, und sei es auch durch kühne Neuinterpretationen der Biologie[6], ist deshalb verständlich. Ob dieser Ansatz erfolgversprechend ist, darf bezweifelt werden. Die Queers sind und bleiben eine Minderheit, und gerade deshalb ist ein permanenter Kampf gegen ihre Diskriminierung angesagt. Zu Recht stellt Lembke deshalb die Reihe der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts heraus, mit denen jedenfalls die rechtlichen Diskriminierungen nach und nach abgebaut worden sind. Ob den Queers aber Unisex-Toiletten weiter helfen würden, ist nicht eigentlich Lembkes Problem. Sie fordert Unisex-Toiletten für alle, und zwar nicht im Interesse der Queers, sondern im Interesse der Frauen.

Die »bipolare Heteronorm« diskriminiert nämlich nicht nur die Minderheit der Queers, sondern auch die Heterofrauen. Das folgt daraus, dass in der Heterosexualität die hegemoniale Männlichkeit verfestigt ist. Dieses Dogma des Feminismus wird heute nicht mehr weiter begründet. Es genügt, sich dazu auf eine Autorität zu berufen, sei sie nun Butler oder Bourdieu. Man kann immer wieder nur über die Kritiklosigkeit staunen, mit der die Beobachtungen Bourdieus in der vormodernen Gesellschaft der Kabylen in die nachmoderne Gesellschaft des heutigen Mitteleuropa transferiert werden. Aber ich mache mir keine Illusionen, dass meine Bourdieu-Kritik eine Feministin überzeugen könnte, wenn sie diese denn überhaupt zur Kenntnis nähme. Daher sei hier konzediert, dass der Feminismus weiterhin gegen eine hegemoniale Männlichkeit antreten muss. Eben das soll durch die Einführung von Unisex-Toiletten geschehen, denn Hetero-Toiletten befestigen die binäre Geschlechternorm, und eben die gilt es zu zerstören.

Richtig ist daran sicher, dass Hetero-Toiletten die normalistische Heteronorm bestätigen. Diese triviale Annahme wird von Lembke ausführlich begründet. Fehlt eigentlich nur noch der Begriff der Hexis. Damit gewinnt der Text den Anstrich wissenschaftlicher Elaboration, der den unkritischen Leser verleitet, auch Prämissen und Konsequenzen zu akzeptieren. Auch wenn der Begründungs­aufwand insoweit überflüssig erscheint, sei doch ein Baustein markiert, nämlich der Begriff der »vorreflexiven Praktiken, die sich in die Körper einschreiben« (S. 229). Die Idee, dass der Körper solche Praktiken auch mitbringen könnte, fällt nicht unter die Denkmöglichkeit der Geschlechterforschung.

Der diskriminierende Charakter von Hetero-Toiletten ist also letztlich sekundär. Primär diskriminierend ist die patriarchalisch hegemoniale binäre Geschlechternorm. Die gilt es zu schwächen und auszuräumen. Das ist die Lösung der Queer-Theorie. Vom Feminismus sollte man einen Versuch erwarten, die binäre Geschlechternorm so zu gestalten, dass sie für beide Geschlechter vorteilhaft wird. Das ist das Dilemma der Geschlechterforschung: Ihre Allianz mit der Queer-Theorie hindert sie, ein positives Frauenbild zu formulieren. Es ist viel von Geschlechtsidentität die Rede. Aber die Geschlechterforschung verweigert den Frauen eine eigene Identität. Nicht einmal auf dem Klo dürfen sie Frau sein.

Gewinner ist die Rechtssoziologie (S. 238):

»Für die rechtssoziologische Forschung sind ›Toilettenfragen‹ äußerst interessant und relevant.«

Nachtrag vom 13. 8. 2019: Zitat Katrin Bauerfeins (lt. WAZ von heute):

Ich bin für Unisex-Toiletten in ICEs und für Sex an der
Uni.

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[1] Ulrike Lembke, Alltägliche Praktiken zur Herstellung von Geschlechts-Körpern oder: Warum Unisex-Toiletten von Verfassungs wegen geboten sind, ZfRSoz 38, 2019, 208-243.

[2] Lembke bei Fn. 17.

[3] Der Begriff stammt bekanntlich von Georg Jellinek. Dazu – aus heutiger Sicht zu grob – Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, 130f. Das ist zu grob, erstens weil dort noch die Unterscheidung zwischen dem psychischen Phänomen der Nachahmung und dem sozialen Phänomen des Normalismus fehlt. Zweitens: Mit dem Faktischen meinte Jellinek das soziale Faktum der Übung oder Gewohnheit. Im Zusammenhang mit dem Naturalisierungsargument muss man aber auch die normative Kraft funktionaler Adäquanz bedenken.

[4] Jügen Link, Normal/Normalität/Normalismus, in: Karlheinz Barck/u. a. (Hg.), Ästhetische Grundbegriffe. Historisches Wörterbuch in sieben Bänden, 2010, Bd. 7, S. 538-562.

[5] Auf dem Feld der Geschlechterforschung hat mehr oder weniger alles, was man sagt, Konnotationen, an Hand derer man von Insidern qualifiziert oder disqualifiziert wird. Das Problem beginnt schon mit der zusammenfassenden Benennung der Menschen, die von der heterosexuellen Norm abweichen. Zeitweise konnte man diese Gruppe als LGBT ansprechen. Heute soll es wohl LGBTQIA+ heißen. Lembke spricht von den »von solchen binär-geschlechtlichen Erwartungen abweichenden Personen und Lebensformen, also von Transgender-Personen, Inter*-Personen, bisexuell oder homosexuell begehrenden Menschen und gleichgeschlechtlichen Paaren«. Ich bevorzuge die Benennung als Queer. Dieser Ausdruck war ursprünglich abwertend gemeint. Aber er hat sich zu einem Titel entwickelt, den die Gemeinten stolz für sich in Anspruch nehmen (können).

[6] (Der von Lembke als Beleg zitierte) Heinz-Jürgen Voß nimmt für sich in Anspruch, in seiner bei Rüdiger Lautmann entstandenen Dissertation den soziologischen Nachweis geführt zu haben, dass die Geschlechterdifferenz kulturell produziert und daher auch änderbar ist, weil die Geschlechterbiologie insofern immer von Vorannahmen ausgegangen sei, dass Geschlecht tatsächlich aber immer erst im Laufe der Zellentwicklung festgelegt werde (Heinz-Jürgen Voß, Making Sex Revisited. Dekonstruktion des Geschlechts aus biologisch-medizinischer Perspektive, 2010). Das letztere ist vermutlich richtig, ändert aber nichts daran, dass am Ende der Zellentwicklung im Normalfall eine Differenzierung in zwei Geschlechter steht; vgl. die prägnante Darstellung des Humangenetikers Eberhard Passarge, Wie viele Geschlechter gibt es?, FAZ vom 17. 4. 2019. Der verkappte Biologismus von Voß (und Lembke) wird deutlich, wenn man das Argument vergröbert: Die Geschlechterdifferenz ist irrelevant bzw. sozial konstruiert, denn es gibt Lebewesen, die sich ungeschlechtlich vermehren.


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Nun hat auch die Ruhr-Universität ihr Zentrum für Gender Studies

Nach einer Pressemitteilung vom Monatsanfang gründet die Ruhr-Universität das Marie-Jahoda-Center for International Gender Studies. Es soll von der Professorin Katja Sabisch aus der Fakultät für Sozialwissenschaft geleitet werden.

In der Pressemitteilung heißt es, die Geschlechterforschung an der RUB blicke auf eine mehr als drei Jahrzehnte währende Geschichte. Da darf ich wohl an den Anfang erinnern. Immerhin nehme ich für mich in Anspruch, der erste Frauenforscher an der Ruhr-Universität gewesen zu sein, indem ich 1985/86 den »Frauenbericht für die Stadt Bochum« organisiert habe. Das war in einer Zeit, als Gleichberechtigung durch Gesetz auf dem Programm stand und Bund, Länder und Kommunen Frauenberichte anfertigen ließen und Frauenbeauftragte einsetzten. Unser Bericht sollte die Entscheidung über die Einrichtung einer Frauengleichstellungsstelle nach § 68 Abs. 4 der Gemeindeordnung NW vorbereiten.

Ich selbst habe damals nur Einleitung und Zusammenfassung geschrieben. Den Rest haben 24 Mitarbeiter geleistet, darunter 21 Frauen. Ich will hier jedenfalls den ersten Absatz der Einleitung zitieren, denn er ist heute ein Zeitdokument:

»Kennzeichnend für die Situation der Frauen in Bochum ist der Umstand, daß mit der Anfertigung dieses Berichts ein Mann beauftragt wurde. Das liegt nicht daran, daß es in Bochum keine Frau gab, die diese Aufgabe hatte übernehmen können. Tatsachlich ist die Mehrzahl der Beiträge zu diesem Bericht von Frauen geleistet worden. Es fehlte aber anscheinend eine Frau in einer hinreichend hervorgehobenen Position, die zugleich mit den notwendig technischen und organisatorischen Mitteln ausgerüstet war. Sicher kamen dafür nicht nur Universitätsprofessoren in Betracht. Die Zahlen sprechen jedoch hier eine besonders klare Sprache. Unter 2S0 ordentlichen Professoren der Ruhr – Universität waren nur drei Frauen, darunter eine einzige außerhalb der medizinischen Fakultät.«

Der vorgenannte Bericht war keine Eintagsfliege der Frauen­forschung. 1994/95 folgte unser so genanntes Coplacement-Projekt. Es sollte die rechtlichen und sozialen Barrieren erkunden, die der gemeinsame Beschäftigung von Paaren bei einem Arbeitgeber im Wege standen und Strategien entwickeln, um Karrierepaare mit ihren Arbeitsplätzen räumlich zusammenzuführen. Darüber habe ich bereits auf Rsozblog kurz berichtet.

Warum heute diese Erinnerung an objektiv gesehen eher kümmer­lichen Ausflüge in die Frauen­forschung? Der emanzipatorische Feminismus, den auch die meisten Juristen unterstützten, ist durch einen kulturalistisch konstruktivistischen Feminismus abgelöst worden, der zunehmend auf Unverständnis stößt, auch bei mir. Ich habe damit gekämpft, indem ich mich an einer ausführlichen Kritik an Bourdieus »Männlicher Herrschaft« versucht habe. Dabei habe ich zwar dessen theoretische Erfindungen wie den Habitus und das symbolische Kapital schätzen gelernt. Seine Analyse der männlichen Herrschaft baut jedoch, wie mir scheint, auf einen normativen Rückschaufehler.[1]

Inzwischen habe ich auf Rechtssoziologie-online den § 59 »Recht und Geschlecht« eingestellt. Die Annahmen, die diesem Abschnitt zugrunde liegen, werden nicht überall auf Zustimmung stoßen. Ich will sie hier in zehn Thesen kurz zusammenfassen, wiewohl nackte Thesen härter klingen, als sie gemeint sind.

  1. Feminismus ist nicht nur und nicht einmal in erster Linie eine um Objektivität bemühte wissenschaftliche Disziplin, sondern eine soziale Bewegung.
  2. Feminismus als soziale Bewegung leidet unter der Allianz mit der Antirassismusbewegung in den USA und der LGBT-Bewegung.
  3. Es gibt Grenzen der Interpretierbarkeit. Auch wenn biologische und psychische Qualitäten und Gesetzmäßigkeiten nicht so eindeutig festgelegt sind wie chemische und physikalische, sind sie doch nicht schlechthin sozial und kulturell verfügbar.
  4. Kontingent und damit interpretierbar ist aber die gesell­schaftliche Relevanz der biologischen Unterschiede zwischen Mann und Frau. Insoweit hat sich die Interpretation im Laufe der Geschichte verändert.
  5. Die »Nullhypothese« und Butlers noch radikalere Dekon­struktion des biologischen Geschlechts sind anerken­nens­werte, aber letztlich zum Scheitern verurteilte Versuche, qua Wissenschaft den LGBTs ihren Minderheitsstatus und die damit vielfach verbundenen Diskriminierungen zu nehmen.
  6. Frauen sind keine Minderheit, und deshalb gerät der Feminismus in eine Schieflage, wenn er sich nicht vom Diversitätsdiskurs separiert.
  7. Das Geschlechterarrangement war über die Jahrtausende durch die Gebärfähigkeit der Frau und die größere Körperkraft des Mannes bestimmt. In der Moderne und vollends im 20. Jahrhundert haben die biologischen Unterschiede für die Anforderungen, die im gesellschaftlichen Leben zu erfüllen sind, ihre Bedeutung verloren. Heute ist allein maßgeblich, dass Männer und Frauen über die gleichen intellektuellen und praktischen Fähigkeiten verfügen und dass Frauen die gleichen innovativen oder künstlerischen Leistungen erbringen wie Männer.
  8. De jure ist die Gleichstellung der Geschlechter erreicht. De facto wirken noch immer Reste des historischen Geschlechter­arrangements. Einem modernen Geschlechter­arrangement fehlt es aber an Konturen. Das Dilemma des Differenzfeminismus besteht fort. Er zeichnet sich kein positives Leitbild, an dem Frauen ihre Wahlen orientieren könnten. Die Wunschidentität der Frauen scheint männlich zu sein.
  9. Das Gendermainstreaming, insbesondere das sprachliche Gendering wirkt inzwischen kontraproduktiv.[2]
  10. Der feministische Diskurs ist auf nicht-männliche Identitäten zentriert und hat keine positiven Vorstellungen über Hetero­sexualität und über weibliche und männliche Identitäten entwickelt.

Voraussichtlich werde ich einige dieser Thesen noch ausführlicher darstellen.

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[1] Rsozblog vom 21. 2. 2018: Bourdieus Diagnose männlicher Herrschaft bei den Kabylen als normativer Rückschaufehler.

[2] Rsozblog vom 3. März 2019: Drei Mal generisches Femininum.

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Hat die Rechtssoziologie die »Rechtslücke« aus dem Blick verloren?

Den Startschuss gab 1969 ein Aufsatz im Law and Society Review: Legal Needs of the Poor in the City of Denver[1]. Danach waren in den 1970er Jahren die Rechtsbedürfnisse der Bevölkerung und der Zugang zum Recht das große Thema der Rechtssoziologie. Seit Jahren oder gar Jahrzehnten ist es darum still geworden. Ist hierzulande alles in Ordnung? Ist der Verbraucherschutz so gut institutionalisiert, funktioniert die Sozialbürokratie so gut, dass sie keine Rechtsbedürfnisse mehr offen lassen? Hat die Justiz ihre Engangsschwellen gesenkt? Erfüllen Prozesskostenhilfe und Rechtsschutzversicherung ihren Zweck? Fangen Legal Techs und Alternativen zum Recht die letzten Rechtsbedürfnisse auf? Man mag es kaum glauben.

In den USA ist man nach wie vor um den Zugang zum Recht besorgt. Das zeigt das aktuelle Heft der Zeitschrift Daedalus (die bisher nicht mit rechtssoziologischen Themen hervorgetreten ist) mit dem Generaltitel »Access to Justice«. 24 kurze Artikel beleuchten das Thema von vielen Seiten und lasssen keinen Zweifel daran, dass es hier nach wie vor ein Problem gibt.

Unter dem Link https://www.amacad.org/daedalus/access-to-justice findet man eine Übersicht mit allen Zusammenfassungen. Das ganze Heft ist im Inernet frei zugänglich.

Bleibt noch anzumerken, dass in den Texten zwei Begriffe auftauchen, die bisher, jedenfalls in diesem Zusammenhang, nicht vertraut waren: justice gap und legal capability. Wie übersetzt man justice gap? Rechtslücke ist zweideutig. Zuerst denkt man an fehlendes Recht, nicht aber an die Versorgung mit Rechtsdienstleistungen. Legal capability wird von den Autoren als capacity to understand and act on justice problems definiert. An anderer Stelle[2] erinnern sie an klassische Texte von Galanter und Felstiner und verweisen auch auf die Ähnlichkeit zu Amartya Sens capability approach. Wikipedia übersetzt Sens Begriff mit »Befähigungsansatz oder Verwirklichungschancenansatz (auch Fähigkeitenansatz)«. Passt für legal capability Rechtskompetenz oder rechtliche Handlungsompetenz?

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[1] Gresham M. Sykes, Legal Needs of the Poor in the City of Denver, Law and Society Review 4, 1969, 255-277.

[2] Pascoe Pleasence/Nigel J. Balmer, Development of a General Legal Confidence Scale: A First Implementation of the Rasch Measurement Model in Empirical Legal Studies, Journal of Empirical Legal Studies 16, 2019, 143-174.

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Noch einmal: Eine Konvergenztheorie des Wissens, zugespitzt auf die Rechts- und Nachbarwissen­schaften

2014 habe ich an dieser Stelle in sechs Einträgen drei Thesen über die Konvergenz des Wissens zu begründen versucht. 2015 habe ich auf der Berliner Rechtssoziologie-Tagung eine überarbeitete Version vorgetragen. Dazu hatte ich den Titel etwas zugespitzt: »Konvergenz in Rechts- und Nachbarwissenschaften und das Internet als Konvergenzmaschine«. Das Echo war minimal. Dabei will ich es nicht beruhen lassen. Daher stelle ich heute das Manuskript nach dem Stand von September 2015 ins Netz. An dieser Stelle rücke ich noch einmal die einleitenden Thesen ein:

Thesen zur Konvergenz des Wissens, insbesondere in den Rechts- und Nachbarwissenschaften

1. In vielen Büchern und Beiträgen zur Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Methodenlehre und Rechtssoziologie ist mehr oder weniger dasselbe zu lesen. Aber auch in Texten aus den so genannten Nachbarwissenschaften, zeigen sich bei näherer Hinsicht erstaunliche Parallelen. Das ist mir zuletzt bei ethnologischen Texten aufgefallen, die der Sache nach der Diffusion von bestimmten gesellschaftlichen Organisationsformen nach­gehen, die sich aber weigern, sich als Diffusionsforschung einzuordnen, und ihre Beobachtung statt dessen in Konzepte von travelling models oder kultureller Übersetzung verpacken.[1]So haben mich nicht zuletzt Parallelitäten zwischen Rechts­vergleichung, Rechtssoziologie und Ethnologie[2] zu den folgenden Notizen motiviert.

2. Parallelen und Übereinstimungen innerhalb der Nachbarwissenschaften oder allgemeiner noch, innerhalb der so genannten Humanities sind an sich nicht weiter aufregend, denn es gibt erhebliche Schnittmengen in der Ausbildung der Wissen­schaftler, im Theoriebestand und bei den Forschungsobjekten. Wenn sich Soziologen, Ethnologen, Historiker u. a. mehr dem Recht als Forschungsgegenstand zuwenden, so ist von vornherein auch viel Konvergenz zu erwarten. Redundanzen und Wiederholungen sind unvermeidlich. Bemerkenswert ist aber, dass gar kein Interesse an der Ermittlung von Konvergenz zu bestehen scheint, sondern alle Anstrengungen auf die Suche nach Diversität gerichtet sind.

3. Konvergenz entsteht teils durch Wiederholung und Affirmation von Propositionen, teils dadurch, dass unabhängig voneinander an verschiedenen Orten Propositionen gleichen Inhalts erdacht und formuliert werden. Die immer neue Überprüfung wissenschaftlicher Aussagen, oft mit der Konsequenz der Bestätigung, gehört zum Normalgeschäft der Wissenschaft. Problematisch ist nur, dass viele konsonante Aussagen nicht als solche gekennzeichnet werden. Konvergenz der zweiten Art findet sich besonders dort, wo Propositionen aus anderen Sprachkreisen nicht sogleich zur Kenntnis genommen werden. Ein Beispiel bilden die Abstimmungsprobleme in einem Kollegium, insbesondere bei Gericht. Amerikanische Autoren haben diese Konstellation erstmals 1989 beschrieben und sie 1993 als doctrinal paradox benannt.[3] Da wussten Sie noch nicht, dass Binding das Problem schon 1876 entdeckt, dass Beling Bindings Lösung 1916 kontrovers diskutiert und dass Breetzke es 1962 in der Deutschen Richterzeitung noch einmal dargestellt hatte.[4] Manchmal liegen die Theman aber auch sozusagen in der Luft. So war es, als wir in Bochum 1999 mit dem Projekt »Visuelle Rechtskommunikation« begannen.[5]

4. Wenn ich ein Beispiel für Theorie-Konvergenz in den Geistes- und Sozialwissenschaften ausarbeiten sollte, so würde ich wohl Rezeptionstheorien wählen. Beginnen würde ich mit den literatur­wissenschaftlichen Rezeptionstheorien, die seit Ende er 1960er Jahre etwa gleichzeitig in Deutschland, Frankreich und in den USA entwickelt wurden und die ihrerseits erstaunlich konvergieren.[6] Fortfahren würde ich mit den Theorien zunächst der sprachlichen und dann der kulturellen und/oder sozialen Übersetzung. Von da ist es nicht weit zu den Transfertheorien der Rechtsvergleichung und schließlich zur soziologischen Diffusions­theorie.[7]

5. Die Konvergenz verbirgt sich in der inzwischen wirklich unübersehbaren Menge wissenschaftlicher Veröffentlichungen. Ein praktisches Hindernis sind Sprachgrenzen. Eine praktische Methode zum Umgang mit der Veröffentlichungsflut bildet ein Klassensystem, das es gestattet, Publikationen minderen Rangs zu vernach­lässigen.[8] Aber in der Wissenschaft ist auch strategische Ignoranz verbreitet. Oft wird Konvergenz nicht wahrgenommen, weil die Autoren unterschiedlichen wissenschaftlichen Schulen, Zitierkartellen usw. angehören, so dass sie gar nicht merken oder merken wollen, wieweit sie in der Sache übereinstimmen. Noch häufiger wird die Konvergenz hinter immer neuen Formulierungen versteckt, sei es, um das Selbstbild des originalen Wissenschaftlers zu wahren, sei es um den Eindruck eines Plagiats zu vermeiden. Das neue Ideal der Geistes- und Sozialwissenschaften scheint in der Suche nach Vielfalt zu bestehen, während die Suche nach Konsonanzen oder Übereinstimmungen als langweilig oder gar als diskriminierend gilt.

Diese Grundhaltung kann man mit einem Begriff, der gelegentlich in der Biologie verwendet wird, als Poikilophilie[9] kennzeichnen. Aber dieser Benennung fehlt der Biss. Warum nicht auf den Gegenbegriff zugreifen und den Humanities Homophobie vorhalten? Natürlich, der Begriff ist belegt. Aber gerade daraus gewinnt er seinen Reiz. Homophobie, also die Furcht vor – oder auch nur die unein­gestandene Abneigung gegenüber – Gleichem oder Gleichartigem, ist, was ich den Geistes- und Sozialwissenschaften unterstelle, nämlich eine ausgeprägte irrationale Scheu, sowohl auf der Objektebene als auch auf der Metaebene der Wissenschaft nach Übereinstimmungen, Konsonanzen oder Konvergenzen zu suchen. Stattdessen huldigen sie der Poikilophilie. Vielfalt wird nicht bloß konstatiert, sondern konstruiert. Wer Freude an Wortspielen hat: Aus der Universität ist eine Diversität geworden.

Der »Willkommensgruß des postmodernen Philosophen in Richtung der Vielfalt, des Fragmentierten, Polymorphen und Instabilen«[10] war höchst erfolgreich. Die Produktion von Vielfalt ist durch den kulturwissenschaftlichen Blick zum perpetuum mobile geworden.[11] Mit Hilfe Foucaults negativ formuliert: Die offiziellen Wissens­systeme haben Konvergenz als legitimen Gegenstand ausge­schlossen. Die »Disziplinen« bilden in ihrer ganzen Struktur und Funktion gewissermaßen ein ähnliches System wie das Gefängnis oder die Psychiatrie. Was sie ausschließen ist allerdings nicht »wildes Denken«, sondern den »Willen zur Wahrheit« verstanden als Willen zu aperspektivischer Objektivität.

Diese Beobachtungen sind Anlass, drei zunächst grobe Thesen zu formulieren:

Das Wissen der Welt konvergiert. Das zeigt sich auch im Bereich des Rechts und seiner Nachbarwissenschaften.

Es lohnt sich, der einst von Peirce formulierten Konvergenztheorie der Wahrheit nachzugehen.

Das Internet erweist sich als Konvergenzmaschine für das Wissen der Welt.

Es ist sicher kein Zufall, dass gerade ein Jurist das Konvergenzthema aufgreift. In der dogmatischen Jurisprudenz gibt es seit den Institutionen des Gaius[12] eine Lehrbuchkultur, die darauf ausgerichtet ist, die übereinstimmende Basis festzuhalten und auszubauen. Auch von juristischen Aufsätzen wird nicht grundsätzlich verlangt, dass sie einen innovativen Gedanken oder eine neue Einsicht bieten. Viele Publikationen konzentrieren sich darauf, Konvergenzen und Divergenzen zu resümieren, ist es doch gerade die Funktion der Dogmatik, aus der Menge der Meinungen verlässliche Grundsätze zu destillieren.

Die Thematisierung von Konvergenz hat natürlich – ebenso wie die Poikilophilie – einen normativen Überschuss. Er folgt aus der Vermutung, dass die einseitige Thematisierung von Vielfalt diese in einer Weise aufwertet, dass sie positiver Pluralität im Wege steht. Die Vielfalt, wie sie als Melange aus der Globalisierung und ihren Rückkopplungsprozessen entsteht, ist für moderne Gesellschaften zwar eine laufende Quelle von Querelen, etwa um die Grenzen der Zuwanderung oder den Raum, den man einer importierten Religionspraxis geben soll. Aber davon wird eine moderne Gesellschaft nicht zerrissen, sondern eher bereichert. Das gilt auch für die durch das Abstreifen von Traditionen möglich gewordene Vielfalt der Familienformen einschließlich solcher, in denen traditionell unterdrückte sexuelle Orientierungen zu ihrem Recht kommen. Moderne Gesellschaften sind in der Lage, einen positiven Pluralismus zu leben. Besonders in den Entwicklungs- und Transformationsländern zeigt sich der faktische aber als negativer Pluralismus. Im Schatten der unvollständigen Modernisierung gibt es viele destruktive Konflikte.

Von negativem Pluralismus ist die Rede, wo die Sicherung der Vielfalt gegen Selbstzerstörung nicht gewährleistet ist. Unter den Bedingungen der Globalisierung ist dieser Zustand vor allem bei den Modernisierungsverlierern anzutreffen. Sie machen über die Hälfte der Weltbevölkerung aus. Modernisierungsverlierer gibt es auch in modernisierten Gesellschaften. Die große Masse Modernisierungsverlierer konzentriert sich jedoch in den Entwicklungs- und Transformationsländern, wo sie auf sich selbst angewiesen sind.

Modernisierungs­verlierer sind nicht einfach nur arm, sondern sie sind in gewisser Weise funktionslos geworden, weil sie im Zuge der Modernisierung ihre überkommene Existenzgrundlage verloren, im modernen Wirtschaftsprozess aber keinen neuen Platz gefunden haben. Sie zahlen als Preis der Modernisierung mit einer Relativierung ihrer Kultur und dem Verlust gewachsener Identitäten. An vielen Plätzen hat die Veränderung der natürlichen Umwelt durch die Ausbreitung von Infrastruktur und Technik und oft auch durch Umweltzerstörung ihnen ihre natürlichen Lebensgrund­lagen genommen. Unter den so Marginalisierten provoziert die Globalisierung lokale und partikulare Gegenbewegungen, die gerade in ihrer Gegnerschaft zu den globalisierenden Tendenzen neue soziale Identitäten hervorbringen. Sie suchen ihr Heil in religiösen oder ethnischen, rassischen oder ideologischen Zugehörigkeiten. Konsequenz sind gesellschaftliche Spaltungen und Konfrontationen, die den negativen Pluralismus ausmachen.

»Negative pluralism refers to any totalizing affiliation which results in the transformation of interests into principle and results in cleavage politics and increasingly differentiated societies. An example of such totalizing affiliations is race. Another is religion.« (David E. Apter, The Political Kingdom in Uganda, A Study of Bureaucratic Nationalism, 3. Aufl., London [u.a.] 1997, Fn. 85 auf S. LXXV)

Diese Definition lässt sich leicht in die bekannte Unterscheidung zwischen Wertkonflikt und Interessenkonflikt[13] übersetzen. In einer modernen Gesellschaft ist die gesellschaftlich organisierte Interessenwahrnehmung selbstverständlich. Die Modernisierungs­verlierer suchen ihre Zuflucht aber nicht in Interessenverbänden, sondern in traditionellen oder neotraditionellen Formationen, die Werte über Interessen stellen, indem sie deren religiöse, ethnische oder rassische Basis zu einem kompromissfeindlichen Prinzip steigern. Dieser Entwicklung – so behaupte ich – wird durch die Poikilophilie der Wissenschaft und den mit ihr häufig verbundenen Kulturrelativismus gefördert.[14]

Es folgen 100 Absätze zur Begründung. Die Begründung ist ebenso grob wie die Thesen. Jeder Absatz könnte und müsste breit ausgearbeitet werden, und sicher gibt es zu den darin angesprochenen Fragen schon viele Überlegungen, die – unter anderem mit der Konvergenzmaschine Internet – zu einer Antwort zusammengefügt werden können. Ebenso sicher gibt es viele Gegengründe, die ich aber ausblende, um mich zunächst meiner Thesen zu versichern. Das gilt auch für den Einwand, ich verwechselte Konvergenz mit Redundanz. Redundanz an sich ist nicht das Problem. Problematisch ist es aber, wenn zur Beschreibung und Erklärung derselben sozialen Phänomene neue Begrifflichkeiten entwickelt werden, die Theoriestatus und Novität für sich in Anspruch nehmen, ohne sich des Bestandes zu vergewissern und sorgfältig von diesem abzusetzen. Redundanz ist unvermeidbar, nicht zuletzt weil die Redundanz wissenschaftlicher Texte starke latente Funktionen erfüllt. Die wichtigste ist wohl eine Diskursfunktion, nämlich die Etablierung von Wissensordnungen und eines normativen Überschusses als »Wahrheit«. Diesen Funktionen wird der folgende Text nicht nachgehen.

Ein Indiz für die Konvergenz des Wissens wäre die zunehmende Verwendung von Zitaten. Für eine solche Tendenz habe ich aber keine empirischen Anhaltspunkte. In die gleiche Richtung deutet die wohl tatsächlich zunehmende Verwendung von Sekundärliteratur. Wäre ich nicht zu spät auf die Idee gekommen, hätte ich vielleicht versucht, den nachfolgenden Gedankengang weitgehend mit Hilfe zusammenkopierter Zitate wiederzugeben und als Belege nur Sekundärliteratur anzuführen. Immerhin verwende ich mehr Sekundärliteratur und Zitate als »normal«, arbeite also gezielt »fremdreferenziell« (vgl. dazu unten V. Nr. 66).

Soweit die Einleitung zum Manuskript von 2015. Ich hoffe, dass ich es noch einmal überarbeiten kann. Jedes Echo wäre hilfreich.

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[1] Gemeint ist der Band von Andrea Behrends/Sung-Joon Park/Richard Rottenburg (Hg.), Travelling Models in African Conflict Management, Translating Technologies of Social Ordering, Leiden 2014.

[2] Das Einführungskapitel zu dem Band »Law against the State« von Julia Eckert u. a. könnte nach kleinen technischen Anpassungen auch in einem Lehrbuch der Rechtssoziologie stehen. (Julia Eckert/Zerrin Özlem Biner/Brian Donahoe/Christian Strümpell, Introduction: Law’s Travels and Transformations, in: Julia M. Eckert u. a. (Hg.), Law Against the State, Ethnographic Forays into Law’s Transformations, 1-22.)

[3] Lewis A. Kornhauser/Lawrence G. Sager, Unpacking the Court, Yale Law Journal 96, 1986, 82-117; dies.; The One and the Many: Adjudication in Collegial Courts, California Law Review 81, 1993, 1-59.

[4] Ernst Beling, Bindings Lehre von der Abstimmung im Strafgericht, ZStW 37, 1916, 365-385; Karl Binding, Die drei Grundfragen der Organisation des Strafgerichts, 2008 [1876]; Ernst Breetzke, Abstimmung, Spruch, Gründe, DRiZ 1962, 5-8. Zum Sachproblem Klaus F. Röhl/Hans Christian Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, 278f.

[5] Vgl. dazu die Materialien und Veröffentlichungen auf http://www.ruhr-uni-bochum.de/rsozlog/04a-recht_medienwandel.html. Als Beispiele für unabhängig davon entstandene Veröffentlichungen seien hier genannt: Colette R. Brunschwig, Visualisierung von Rechtsnormen, Legal Design, Zürich 2001; Andreas Bauer, Libri Pandectarum, Das römische Recht im Bild des 17. Jahrhunderts, 2005.

[6] Robert C. Holub, Zur amerikanischen Rezeption der Rezeptionsästhetik, in: Frank Trommler (Hg.), Germanistik in den USA, Neue Entwicklungen und Methoden, Opladen 1989, S. 196-220.

[7] Ein Aufsatz von Eoin Carolan, der analysiert, wie sich die Montesquieusche Idee der Gewaltenteilung um die Welt verbreitet hat und doch überall anders verstanden wird, ließe sich 1:1 in die Sprache der ethnologischen Übersetzungstheorie übersetzen (Diffusing Bad Ideas: What the Migration of the Separation of Powers Means for Comparative Law, in: Susan Farran u. a. (Hg.), The Diffusion of Law, The Movement of Laws and Norms Around the World, Farnham 2015, S. 213-233).

[8] Dazu gehören vor allem Internetpublikationen, aber auch die unzähligen Dissertationen. Was z. B. Ralf Poscher in seinem Beitrag zur Schlink-Festgabe 2014 (Rechtsdogmatik als hermeneutische Disziplin, S. 203-219) unter Berufung insbesondere auf die Konversationstheorie von H. Paul Grice als kommunikative Interpretation darstellt, findet sich in der Sache recht vollständig schon in der Dissertation von Rainer Hegenbarth (Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik, 1982), der seinerseits Grice noch nicht rezipiert hatte.

[9] Von griechisch ποικίλος = bunt und φιλíα = freundschaftliche Liebe.

[10] Umberto Eco, Gesten der Zurückweisung, in: Markus Gabriel (Hg.), Der neue Realismus, 2014, 33-51, S. 36.

[11] So lese ich Armin Nassehi, Kultur im System, in: Monika Wohlrab-Sahr (Hg.), Kultursoziologie, 2010, 373-395.

[12] Vgl. die Würdigung, auch unter dem Gesichtspunkt der Stofffülle, Jens Peter Meincke, Die Institutionen Iustinians aus heutiger Sicht, JuristenZeitung 52, 1997, 689-693.

[13] Vilhelm Aubert, Competition and Dissensus: Two Types of Conflict and of Conflict Resolution, Journal of Conflict Resolution 7, 1963, 26-42.

[14] Es wäre ja noch erträglich, wenn »extremer Pluralismus und Partikularismus« bloß in »Indifferenz umschlagen könn[t]en« (Peter V. Zima, Moderne, Postmoderne, 2. Aufl. 2001, 83f.)

 

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Interdisziplinarität. Vor einem neuen Buch

Bevor ich mich von dem neuen Buch von Christian Boulanger, Julika Rosenstock und Tobias Singelnstein über »Interdisziplinäre Rechtsforschung«[1] einnehmen lasse, will ich meine eigene Position festhalten.

»Alle reden von Interdisziplinarität aber keiner tut es« (Veronika Fuest). Aber jedenfalls passen sich alle an, denn sie stehen unter dem Diktat der für die Wissenschaftsorganisation und Finanzierung zuständigen Instanzen, die bei praktisch allen Mittelanträgen, Akkreditierungen oder Evaluationen im Wissenschaftssystem Interdisziplinarität als Kriterium verwenden, vermutlich auch, weil dieses Kriterium einfacher zu handhaben ist als Qualität in der Sache.

Natürlich gibt es gute Gründe für die Forderung nach Interdisziplinarität. Wissenschaft hat sich in einer langen Geschichte in Disziplinen organisiert. Den Anfang machte die mittelalterliche Universität mit ihren vier Fakultäten, den Artes Liberales, Recht, Theologie und Medizin. Seit dem 18. Jahrhundert ist die Zahl der Disziplinen gewachsen. Im 20. Jahrhundert häuften sich die Spezialisierungen. Einen Eindruck von der Fülle der Fächer vermittelt die »Fachsystematik der Deutschen Forschungs-gemeinschaft«. Die historisch verfestigten Disziplingrenzen, so die Befürchtung, hindern die Wissenschaft daran, die Probleme der modernen Welt zu verstehen, denn die Probleme halten sich nicht an Fächergrenzen. Vielmehr hängt in der Welt (fast) alles mit allem zusammen.

In Deutschland startete die Diskussion um Interdisziplinarität in den Dekaden der Universitätsneugründungen nach 1960. In Bochum wurden alle 17 Fakultäten auf einem Campus angesiedelt in der Hoffnung, die räumliche Nähe werde zu sachlicher Kooperation führen. Ähnlich wurden die Universitäten in Bielefeld – hier unter der Ägide von Helmut Schelsky – und in Konstanz – dort mit Ralf Dahrendorf als Vordenker – daraufhin geplant, die Disziplinen zur Zusammenarbeit anzuhalten. Ein Erbe aus dieser Zeit ist das Zentrum für Interdisziplinäre Forschung in Bielefeld.

Von Anfang an war und ist Interdisziplinarität in erster Linie ein Problem der Geistes- und Gesellschaftswissenschaften. Die MINT-Fächer haben damit weniger Schwierigkeiten, weil sie mit einem relativ einheitlichen Wissenschaftsverständnis zur Sache gehen. Die inzwischen auch bei uns so genannten Humanities dagegen kämpfen und konkurrieren vorab um ihr Wissenschaftsverständnis. Die außerhalb der Rechtswissenschaft gewachsene postmoderne Epistemologie hat disziplinübergeordnete Vorstellungen von Rationalität oder gar Objektivität und Wahrheit durch Perspektivismus ersetzt. Die Konsequenz ist weniger ein toleranter und kooperativer Multiperspektivismus, sondern eher ein Konkurrenzkampf um die Durchsetzung der eigenen, für überlegen angesehenen Perspektive. So wurde die Rechtswissenschaft einst aufgefordert, sich zur Sozialwissenschaft zu transformieren. Jetzt reklamiert die Kulturwissenschaft alle Themen und Bereiche für sich. Künftig wird vielleicht eine auf der Basis künstlicher Intelligenz erneuerte Kybernetik übernehmen wollen.

Wie keine andere Disziplin sieht sich die Rechtswissenschaft der Forderung nach Interdisziplinarität ausgesetzt. Die Empfehlungen des Wissenschaftsrats zu den Herausforderungen der rechtswissenschaftlichen Forschung von 2012 gehen von der Vorstellung einer abgekapselten Jurisprudenz aus, wenn sie »die Öffnung der Rechtswissenschaft in das Wissenschaftssystem« für notwendig halten. Andere Disziplinen bleiben von einem so massiven Öffnungsimperativ verschont. Das hat viel damit zu tun, dass die Rechtswissenschaft in der Außenansicht weitgehend auf Rechtsdogmatik reduziert wird. Der Angriffspunkt für die Interdisziplinaritätsforderung ist damit letztlich das Werturteilsproblem, dass sich für die Rechtsdogmatik nicht ausräumen, sondern nur einhegen lässt. Deshalb erstreckt sich diese Forderung an die Jurisprudenz praktisch nur auf die so genannten Nachbarwissenschaften, die alle gemeinsam haben, dass sie sich in irgendeiner Weise mit Werten oder Wertungen befassen. Nachbarwissenschaften in diesem Sinne sind mehr oder weniger alle Geistes- und Gesellschaftswissenschaften. Sie alle könnten für die Einhegung des Werturteilsproblems hilfreich sein, solange sie das Problem als solches akzeptieren und nicht das Recht abschaffen wollen.

»Abschaffung des Rechts?« war das Thema des vierten Kongressses der deutschsprachigen Rechtssoziologie-Vereinigungen vom 13-18. September 2018 in Basel. Karl Marx sah am Ende aller Klassenkämpfe den Staat und mit ihm das Recht überflüssig werden. In Basel überlegte man, ob das Recht soziologisch aufzuheben oder in funktionale Kybernetik zu überführen sei. Nichts wird so heiß gegessen, wie es auf der Speisekarte steht. Die Rechtswissenschaft ist für die Nachbarwissenschaften schwer genießbar, denn sie hat sich eine dicke Schale von Grundlagen- und Bindestrichfächern zugelegt. Sie reichen von der Rechts-Philosophie über die Rechts-Geschichte, die Rechts-Soziologie und die Rechts-Anthropologie bis hin zu Rechts-Ökonomik und zur Gerichts-Medizin. So scheint die Jurisprudenz vor Fressfeinden geschützt zu sein, weil sie sich die Nachbarwissenschaften ins Haus geholt hat. Die Kooperation ist allerdings immer (nur) bilateral, und die Fremddisziplin kommt stets erst nach dem Bindestrich. So bewahrt die Jurisprudenz ihre Identität. Man muss deshalb darüber streiten, ob die Institutionalisierung der Bindestrichfächer den Anspruch von Interdisziplinarität erfüllt.

Als Streithelfer drängt sich Luhmann mit der Unterscheidung von Reflexionstheorien und Beobachtertheorien auf. Reflexionstheorien bieten eine Selbstbeschreibung des Systems, Beobachtertheorien eine Fremdbeschreibung. Von Reflexionstheorien heißt es, sie seien unvermeidlich affirmativ, sie wiederholten auf einem elaborierten Niveau, was sie beschrieben, und machten sich damit die positive Selbsteinschätzung des Systems zu eigen.[2] Rechtsinterne (Selbst-)Beobachtung kann sich danach eine Welt ohne Recht nicht vorstellen. Als Grund wird angegeben, dass die Selbstbeschreibung der Funktionssysteme stets an deren Code ausgerichtet sei, die Selbstbeschreibung des Rechts also an dem Code von Recht und Unrecht, während die Fremdbeschreibung den Wissenschaftscode von wahr und unwahr verwende. In der Tat, Kriminologen, Rechtshistoriker und Rechtsoziologen usw. usw. wollen das Recht nicht abschaffen, sondern verbessern. Muss man ihnen deshalb das Prädikat der Interdisziplinarität verweigern? Ich schwanke hin und her, neige aber dazu, die Bindestrichfächer nicht per se für interdisziplinär zu halten. Jedenfalls die Rechtssoziologie ist für mich ein Zweig der Soziologie, die sich auf das Recht spezialisiert hat. Sie beobachtet das Recht von einem externen Standpunkt aus. Sie hat zwar den gleichen Gegenstand wie die Jurisprudenz, sie stellt andere Fragen und arbeitet mit anderen Methoden.[3] Aber ich kann dem üblichen Sprachgebrauch, der die Bindestrich-Fächer vorbehaltlos als interdisziplinär einordnet[4], nicht entgehen. Es wäre zu rigoros, ganz auf Luhmanns Unterscheidung abzustellen. Der Übergang von der Fremdbeobachtung zur Selbstbeobachtung ist wohl doch fließend. Interdisziplinarität wird auf verschiedenen Ebenen geübt, die sich nach dem Abstand zu der letztlich jedem Recht innewohnenden Wertung ordnen lassen.

Interdisziplinarität in diesem abstuften Sinne ist in weitem Umfang juristische Praxis. Am größten ist der Abstand auf der forensischen Ebene, also bei der Beweisaufnahme. Hier ist Interdisziplinarität selbstverständlich. Kriminalistik, Gerichtsmedizin und Rechtspsychologie haben sich darauf spezialisiert. Mediziner, Ingenieure, Rechnungsprüfer, Sozialarbeiter und Pädagogen sind als Sachverständige gefragt. Freilich würden die meisten Beobachter diese Ebene gar nicht als interdisziplinär akzeptieren, weil die Fremddisziplinen nur niedere Dienste leisten. Ähnliches gilt für die Inanspruchnahme der Informationstechnologie, mit der juristisches Wissen bereitgestellt wird.

Wo immer Recht anzuwenden oder neu zu entwerfen ist, ist Wissen über den Objektbereich dieses Rechts erforderlich, und zwar auf zwei Stufen. Auf der ersten Stufe verweisen schon viele Rechtsbegriffe auf ein bestimmtes Weltwissen. Ist z. B. über die Transparenz einer Vertragsklausel zu urteilen, so möchte man wohl wissen, wie denn das Publikum die Klausel versteht. Hier lässt sich eine ganze Batterie von empirischen Methoden einbringen.[5] Auf der zweiten Stufe geht es um Folgenberücksichtigung. Aus den Nachbardisziplinen stehen dafür etwa Kriminologie und Verwaltungswissenschaft, Rechtswirkungsforschung und Evaluation, also Rechtstatsachenforschung in einem sehr weiten Sinne, bereit. Hier kommen, etwa wenn es um den Klimawandel geht, auch die MINT-Fächer ins Spiel. (Nicht nur) hier beginnt die Besserwisserei der Fremddisziplinen zu stören. An vielen Stellen wäre ein ignoramus et ignorabimus ehrlicher.[6]

Technologisch wird es, wenn bei Gericht und vor allem für die Gesetzgebung Prognoseentscheidungen zu treffen sind. Die Qualität von Werturteilen hängt zu einem erheblichen Teil von der Optimierung ihrer Wissensbasis ab.

Noch relativ vordergründig und technisch sind auch die Anstrengungen der Sozialpsychologie, die der Jurisprudenz bei der Aufklärung von Rationalitätslücken zur Seite springt. Dabei steht der ganze Katalog von Heuristiken und kognitiven Täuschungen[7] und von so genannten Alltagstheorien zu Debatte. Auch das, was sich über Entscheidungstheorie sagen lässt, wird hier eingebracht, etwa die Einflüsse, die von Gruppendynamik, Organisationsformen und Organisationskultur ausgehen.

Näher am Werturteilsproblem ist die Interdisziplinarität auf der Methodenebene. Zu Kooperation bieten sich alle Disziplinen an, die sich mit der Kommunikation und Interpretation von Symbolen und Texten befassen. Linguistik, Medientheorie, Hermeneutik, Literaturwissenschaft[8] und Ästhetik[9] sind gefragt. Auch insoweit geht es zunächst nur um die Einhegung von Werturteilen. Hier wäre am ehesten eine fächerübergreifende Integration von Methoden zu erwarten.

Die Wertungen des Rechts gehen in den Zustand der Gesellschaft ein und sind ihrerseits eine Reaktion auf diese Gesellschaft. Zu dem Zustand der Gesellschaft gehören auch interne und externe Vorstellungen über eine gerechte Verteilung von Rechten und Pflichten. Solche Vorstellungen sind nie einheitlich. Sie ändern sich laufend, und sie werden geändert, primär etwa durch Innovationen aller Art, durch Krisen und Katastrophen, sekundär durch Wissenschaft, die die realen Zustände beschreibt, und durch soziale Bewegungen, die bestimmte Zustände als Ungerechtigkeit anprangern, und die darin wiederum von Wissenschaftlern bestärkt werden. Hier liegt irgendwo der schwer bestimmbare Übergang vom operativen zum Reflexionswissen.

An dieser Stelle kann Interdisziplinarität zum Problem werden, wenn und weil es an einem einheitlichen Wissenschaftsverständnis fehlt. Es treten epistemologische Dissonanzen auf ähnlich denen, die Fuest zwischen Natur- und Gesellschaftswissenschaften beobachtet hat. Zwar haben die Juristen Verständnis für den interpretativen Ansatz der Soziologie und für qualitative Methoden. Ihnen fehlt jedoch weitgehend Verständnis für den radikalen Konstruktivismus und den damit verbundenen Perspektivismus. Trifft dann der Perspektivismus der Nachbarwissenschaften auf die Perspektive des Rechts, wächst aus Interdisziplinarität die Forderung an die Rechtswissenschaft, via Reflexion ihr Selbstverständnis zu revidieren. Dann geht es um Kompetenz oder gar um Macht. In dieser Situation beruft sich die Rechtswissenschaft auf die im Recht in seiner Gesamtheit gespeicherten Werte, auf den Eigenwert des Rechts, verhält sich also grundsätzlich affirmativ, und ist nur für partielle Änderungen offen, während andere Disziplinen die Werturteile des Rechts mit dem Anspruch ihrer Wissenschaftlichkeit ersetzen wollen.

Die Sozialwissenschaften haben vor bald 100 Jahren einmal die Vorstellung eines cultural lag eingebracht, der kulturellen Verspätung des Rechts. Dass dieses Nachhinken des Rechts sozusagen zu dessen Wesen gehört, wollen sie aber nicht akzeptieren. Umgekehrt kommen aus den Nachbarwissenschaften Vorstellungen, die als normative Rückschaufehler erscheinen können, weil sie als quasi apriorische Erkenntnis anbieten, was sich erst entwickelt hat. Das gilt etwa für den Feminismus, wenn er nicht in Rechnung stellt, dass es eigentlich die Modernisierung ist, die das traditionelle Geschlechterarrangement obsolet macht (und erst sekundär Vorstellungen von Geschlechtergerechtigkeit).

Rechtstheoretisch haben van Klinck und Taekema die Möglichkeiten und Grenzen von Interdisziplinarität im Recht aufgearbeitet.[10] Praktisch funktioniert die Kooperation der Rechtswissenschaft mit ihren Nachbarwissenschaften ganz gut, auch wenn immer mehr davon gefordert wird. Der Ertrag auf der höheren ganzheitlichen Ebene bleibt allerdings in der Schwebe. Das Standardvokabular beschreibt den Gewinn als besseres Verständnis, als Stärkung des Reflexionsvermögens und der Kritikfähigkeit. Schlüsselbegriffe sollen verschiedene Disziplinen verbinden, indem sie auf gemeinsame Aufmerksamkeits- und Arbeitsfelder verweisen. Deshalb spricht man auch gleichbedeutend von »interdisziplinären Verbundbegriffen«, »Kontaktbegriffen«, »Brückenbegriffen«, »Verweisungs-« oder »Vermittlungsbegriffen«. Wer es elaborierter mag, findet dafür verheißungsvolle Formeln.

»Die Sachstrukturen in der Umwelt des Rechtssystems müssen als Fremdreferenz in das autonome System wiedereingeführt werden, ohne das Postulat der Selbstregulierung der Abhängigkeiten und Unabhängigkeiten des Systems aufzugeben: Interne und externe Informationen wären über die Verknüpfung von Selbstreferenz und Fremdreferenz im System in ein ›überlappendes Netzwerk‹ von Rechtsargumenten zu übersetzen.« (Vesting, Rechtstheorie 2007 S. 121 Rn 232.)

Das alles bietet nicht mehr als Umschreibungen der »Irritationen«, von denen wir durch Luhmann wissen, dass sie durch »strukturelle Kopplungen« ausgelöst werden. Wichtiger scheint mir eine Einsicht aus der Verwendungsforschung[11] zu sein: Was die fremddisziplinäre Beobachtung des Rechts hervorbringt, wirkt nicht direkt, sondern diffundiert in Dekaden auch in die Rechtsdogmatik.

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[1] Springer Verlag. Angekündigt für Januar 2019.

[2] Dazu André Kieserling, Selbstbeschreibung und Fremdbeschreibung, 2004, 58ff; Stefan Kühl, Das Theorie- Praxis- Problem in der Soziologie, Soziologie 32, 2003, 7-19, S. 10.

[3] Vgl. Rechtssoziologie-online, § 1 Gegenstand und Methode der Rechtssoziologie.

[4] So nutzt Susanne Baer »Rechtssoziologie« als plakativen Titel ihres Lehrbuchs (2. Aufl. 2015). Nach dem Untertitel soll es sich um eine »Einführung in die interdisziplinäre Rechtsforschung« handeln.

[5] Immer wieder aktuell wird z. B. die Frage, wie das Publikum bestimmte Symbole oder Texte versteht (Alexander Stöhr, Die Bestimmung der Transparenz im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Ein Plädoyer für eine empirische Herangehensweise, Archiv fuer die civilistische Praxis 216, 2016, 558-583; Omri Ben-Shahar/Lior Strahilevitz, Interpreting Contracts via Surveys and Experiments, SSRN 2017, 2905873; Hanjo Hamann/Leonard Hoeft, Die empirische Herangehensweise im Zivilrecht. Lebensnähe und Methodenehrlichkeit für die juristische Analytik?, Archiv fuer die civilistische Praxis 217, 2017, 311-336.)

[6] Vgl. Marco Wehr, Die Weltmeister im Wohlfühlen, FAZ vom 29. 12. S. 30.

[7] Bahnbrechend Mark Schweizer, Kognitive Täuschungen vor Gericht, 2005.

[8] Dazu auf Rsozblog Ein Carl Schmitt der Literaturwissenschaft und die Rechtstheorie: Hans Robert Jauß und die Folgeeinträge.

[9] Klaus F. Röhl/Hans Christian Röhl, Zur Ästhetik des Rechts, SSRN 2018, https://ssrn.com/abstract=3191176.

[10] Bart van Klink/Sanne Taekema, A Dynamic Model of Interdisciplinarity, Limits and Possibilities of Interdisciplinary Research into Law, SSRN 2008, Abstract 1142847.

[11] Das ist die These vom These vom Verschwinden der Soziologie in der Praxis, die ich von Ulrich Beck und Wolfgang Bonß gelernt habe (Vgl. Röhl, Zur Bedeutung der Rechtssoziologie für das Zivilrecht, in: Horst Dreier (Hg.), Rechtssoziologie am Ende des 20. Jahrhunderts, 2000, 39-85).

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Häusliche Gewalt und evidenzbasierte Jurisprudenz

Im November 2018 erschien wieder die jährliche kriminalstatische Auswertung des Bundeskriminalamts zur Partnerschaftsgewalt. Obwohl die einschlägigen Opferzahlen leicht abgenommen haben, fand der Bericht in der Presse – zu Recht – große Aufmerksamkeit. Natürlich habe ich mich gefragt, was die Rechtssoziologie zum Thema zu sagen hat. Im Hinterkopf hatte ich Recherchen, die ich 2017 aus Anlass der Berliner Tagung zur Rechtswirksamkeitsforschung angestellt hatte, sowie den Aufruf von Hanjo Hamann zu einer evidenzbasierten Jurisprudenz[1]. Das Stichwort, unter dem diese drei Fäden zusammenlaufen, ist das Minneapolis-Experiment.

Evidenzbasierte Rechtssetzung sollte eigentlich eine Selbstverständlichkeit sein. Doch es gibt hohe Hürden. Zunächst bedarf es erheblicher Anstrengung, um empirische Forschung adäquat zu rezipieren. Das hat Hamann in seinem Buch »Evidenzbasierte Jurisprudenz« 2014 mustergültig (und abschreckend) beschrieben. Die zweite Hürde ist ein Graben, weil längst nicht immer einschlägige Empirie vorhanden ist. Wird Forschung erst ad hoc veranlasst, so bleibt sie punktuell. Mit Auftragsforschung schafft man keine kumulative Evidenz.

»Putting too much emphasis on the need to underpin legislative drafts with empirical data and scientific evidence could even produce counter-productive effects and turn evidence based policy-making into policy-based evidence-making.«[2]

Die dritte und höchste Hürde stellt sich aber erst mit der Frage, was Evidenz überhaupt leisten kann.

Mit dem Amtsantritt der Labour-Regierung 1997 wurde die Forderung nach einer Modernisierung Großbritanniens mit Hilfe einer evidence-based policy laut. Darunter verstand man »that policy and practice should be informed by the best available evidence.«[3] Eine Steigerung gegenüber einer evidence-based policy fordert das evidence-based movement, wie es insbesondere in der Medizin zu beobachten ist. Der Ehrgeiz geht darin, auf der Grundlage von RCTs, randomisierten kontrollierten Studien, sozusagen einen Goldstandard für Interventionen zu entwickeln. Die Rechtswirkungsforschung verfügt in der Regel nur über Empirie minderer Qualität, mehr oder weniger systematische Einzelstudien, qualitative Untersuchungen oder Erfahrungsberichte. Gesetzesevaluationen sind in aller Regel nicht wiederholbare Primärstudien. Selten werden unabhängige Parallelstudien in Auftrag gegeben.

Ein Ausnahmefall, in dem man ein zufallsgesteuertes kontrolliertes Experiment wirklich durchgeführt und sogar mehrfach wiederholt hat, ist das Minneapolis-Experiment[4], das mit dem Schlagwort arrest works best bekannt geworden ist.[5]

Im April 1984 veröffentlichten Sherman und Berk im American Sociological Review die Ergebnisse eines Praxisexperiments über den Erfolg von unterschiedlichen Maßnahmen der Polizei gegen Männer, die gegenüber ihrer Familie gewalttätig geworden waren[6]. Die Polizei reagierte entweder durch vorläufige Festnahme, durch eine Beratung der Beteiligten, teilweise verbunden mit einem Vermittlungsversuch, oder durch ein Gebot an den Täter, sich von der Familie vorläufig fernzuhalten. Welche Maßnahme sie wählten, entschieden die Beamten nicht, wie sonst üblich, nach Ermessen, sondern nach einem Losprinzip. Sie hatten jeweils an Ort und Stelle einen Umschlag zu öffnen, der ihnen vorgab, wie zu verfahren sei. Dabei zeigte sich, dass die Festgenommenen entschieden weniger rückfällig wurden als die anderen beiden Gruppen. Die Autoren schlossen daraus auf die abschreckende oder Denkzettel-Wirkung der Festnahme.

Dieser Artikel fand in den USA eine ungewöhnlich breite Aufmerksamkeit. Tageszeitungen und Fernsehstationen berichteten darüber, und alsbald begann in vielen Städten die Zahl der Festnahmen in vergleichbaren Fällen dramatisch anzusteigen.

Das National Institute of Justice (NIJ), das das Minneapolis-Experiment gesponsert hatte, war über das ungewöhnliche Echo dieser Untersuchung besorgt und veranlasste daher fünf Replikationen in anderen Städten. Eine erste Folgestudie, brachte noch eine weitgehende Bestätigung der Ergebnisse.[7] Allerdings wiesen die Autoren schon darauf hin, dass es sehr schwierig sei, kriminalpolitische Empfehlungen zu geben; so könne der Abschreckungseffekt verloren gehen, wenn der Arrest zur Regel werde, weil er dann, insbesondere auch von der Polizei, nicht mehr ernst genommen werden, was sie auch die Verhafteten merken lasse. Bei der Replikation in Milwaukee fielen die Ergebnisse anders aus.[8] Viele Männer wurden eher noch aggressiver, wenn sie aus dem Arrest zurückkehrten. Im Nachhinein suchte man dafür nach Erklärungen. Teilweise lag das an einer anderen Zusammensetzung der Bevölkerung, teilweise an der sehr unterschiedlichen Art, wie die Polizei in den verschiedenen Städten mit den Verhafteten umging.

Im Zusammenhang mit dem Minneapolis-Experiment hat der langjährige Herausgeber des Law & Society Review, Richard Lempert, gewarnt: »Do not rest policy change or analysis on a single study, no matter how good it is.« Erst Metastudien oder Forschungssynthesen könnten eine einigermaßen brauchbare Grundlage bieten.[9] Doch selbst das stellt die englische Wissenschaftstheoretikerin Nancy Cartwright in Frage.

Cartwright hält es für schwierig oder gar ausgeschlossen, einigermaßen zuverlässige Vorhersagen über die Wirkung von Interventionen zu machen, und zwar selbst dann, wenn man ein empirisch einwandfrei bestätigtes Vorbild hat. Empirie könne nur zeigen, dass eine Intervention an einem bestimmten Ort Wirkung gehabt habe, nicht aber dass sie an einem anderen Ort wirken werde. Das beste verfügbare Wissen reiche nicht aus, um die Wirksamkeit von Interventionen vorherzusagen.[10] Es reiche insbesondere nicht aus, eine causa sine qua non zu identifizieren und dann einzelne Drittvariablen zu kontrollieren. Dazu gebe es zu viele begleitende und überlagernde Bedingungen. Man muss also davon ausgehen, dass die Reaktion auf Recht grundsätzlich bereichsspezifisch und kontextempfindlich ist.

Danach fällt es schwer, die Forderung nach evidenzbasiserter Jurisprudenz durchzuhalten, zumal wenn man die Klage über die » (Nicht-)Verwendung von Evaluationsergebnissen in Politik und Verwaltung«[11] im Ohr hat. Aber bleibt eine andere Wahl?

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[1] Hanjo Hamann, Evidenzbasierte Jurisprudenz. Methoden empirischer Forschung und ihr Erkenntniswert für das Recht am Beispiel des Gesellschaftsrechts, 2014.

[2] Rob van Gestel/Jurgen de Poorter, Putting Evidence-Based Law Making to the Test, Judicial Review of Legislative Rationality, The Theory and Practice of Legislation 4, 2016, 155-185, S. 156.

[3] Sandra Nutley/Huw Davies/Isabel Walter, Evidence Based Policy and Practice: Cross Sector Lessons from the UK, ESRC UK Centre for Evidence Based Policy and Practice, Working paper 9, 2002, S. 1.

[4] Ein anderes Beispiel für eine Intervention, die anscheinend wirksam war, die sich aber nicht ohne weiteres von einem Ort zu jedem anderen übetragen lässt, war die Broken Windows-Strategie des New York Police Department. Dazu Henner Hess, Broken Windows. Zur Diskussion um die Strategie des New York Police Department, Kritische Justiz , 1999, 32-57 .

[5] Die Literatur ist umfangreich. Ein Kurzdarstellung bei Nick Tilley, Realistic Evaluation: An Overview, Paper Presented at the Founding Conference of the Danish Evaluation Society, September 2000.

[6]Lawrence W. Sherman/Richard A. Berk, The Specific Deterrent Effects of Arrest for Domestic Assault, ASR 49, 1984, 261-272. Über die Folgeuntersuchungen Richard Lempert, Empirical Research for Public Policy, With Examples from Family Law, Journal of Empirical Legal Studies 5, 2008, 907-926.

[7] Richard A. Berk/Phyllis J. Newton, Does Arrest Really Deter Wife Battery? An Effort to Replicate the Findings of the Minneapolis Spouse Abuse Experiment, ASR 50, 1985, 253-262.

[8] Lawrence W. Sherman/Janell D. Schmidt/Dennis P. Rogan/Douglas A. Smith, The Variable Effects of Arrest on Criminal Careers: The Milwaukee Domestic Violence Experiment, The Journal of Criminal Law & Criminology 83 , 1992, 137-169.

[9] Richard Lempert, Empirical Research for Public Policy, Journal of Empirical Legal Studies 5, 2008, 907-926. In diesem Sinn mit weiteren Nachweisen Hanjo Hamann, Evidenzbasierte Jurisprudenz, 2014, S. 122ff.

[10] Nancy Cartwright, Knowing What We Are Talking About, Why Evidence Doesn’t Always Travel, Evidence & Policy 9, 2013, 97-112; dies./Jeremy Hardie, Evidence-Based Policy, A Practical Guide to Doing it Better, York 2012.

[11] Hellmut Wollmann, Die Untersuchung der (Nicht-) Verwendung von Evaluationsergebnissen in Politik und Verwaltung, in: Sabine Kropp/Sabine Kuhlmann (Hg.), Wissen und Expertise in Politik und Verwaltung, Opladen 2014, S. 87-102.

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