Gegenbegriffe, Dichotomien und Alternativen in der Jurisprudenz

Zu diesem Thema spreche ich am Mittwoch, den 22. 1. 2019, in der Albert-Ludwigs-Universität in der Reihe der Freiburger Vorträge zur Staats- und Rechtsphilosophie.

Für die Vortragseinladung habe ich folgende Ankündigung formuliert: Die Postmoderne hat das Denken und Argumentieren mit Dichotomien in Verruf gebracht. Zumal die großen Dichotomien von Objekt und Subjekt, Körper und Geist, Sein und Sollen sind ihr obsolet. Insofern hat das Thema einen epistemologischen oder, wenn man so will, philosophischen Hintergrund. Auf diesem Hintergrund wuchs eine Kritik an Recht und Rechtswissenschaft und nicht zuletzt die Gesellschaftskritik des Feminismus. Das alles werde ich nicht ganz aussparen. Aber im Vordergrund stehen die Tradition und der handwerkliche oder technologische Umgang mit Gegenbegriffen, Dichotomien und Alternativen in der Jurisprudenz. Auf diese Ebene bin ich aufmerksam geworden, als ich vor nunmehr bald 20 Jahren nach Möglichkeiten der Visualisierung juristischer Begrifflichkeiten suchte. Von dort führte der Weg in die seinerzeit noch im Entstehen begriffene Rechtsdidaktik. Erinnert werden soll aber auch an Jürgen Rödigs Buch über »Die Denkform der Alternative in der Jurisprudenz«. Als Sprungbrett zu Soziologie und Gesellschaftskritik dient dann der Topos der Asymmetrie der Unterscheidung. Ein praktisches Beispiel bietet die Geschlechterdifferenz.

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Von der Geschlechter­forschung zur Ernäh­rungs­wissenschaft und zurück

Es gehört zu den Regeln einer guten wissenschaftlichen Praxis, Interessenkonflikte und Befangenheiten offenzulegen. In natu­rwissenschaftlichen und technischen Veröffentlichungen sind so genannte publication disclosure statements weitgehend üblich. Geistes- und sozialwissenschaftliche Veröffentlichungen enthalten in aller Regel keine disclosure statements, obwohl ihre Objektivität mangels harter Methoden viel eher gefährdet erscheint. Wenn das daran läge, dass man solchen Veröffentlichungen nur geringe Wirkung zubilligte, wäre das traurig. Der Grund ist aber wohl eher, dass man wirtschaftliche Verwertungsinteressen für wirkmächtiger hält als primär immaterielle Interessen. Verlangt wird daher in der Regel auch nur die Offenlegung von finanziellen, geschäftlichen, rechtlichen oder beruflichen Beziehungen, die auf die Forschung Einfluss nehmen könnten.

Persönliche Betroffenheit scheint nicht zu zählen, obwohl sie oft in die Wissenschaft hineinragt. Schon mancher Mediziner hat besondere Forschungsanstrengungen zu Krankheiten unter­nommen hat, die ihm in seinem engsten persönlichen Umfeld begegnet sind. Viele juristische Abhandlungen sind durch berufliche oder private Konflikterlebnisse ausgelöst worden. Sexualforschung, die sich der Queers annahm, war von Anfang in der Hand von Betroffenen. Dafür stehen die Namen von Magnus Hirschfeld, Alfred C. Kinsey und Hans Giese. Heute bilden Autoren, die selbst zu den Queers gehören, den harten Kern der Gender Studies.

Auf dem DSG-Kongress in Kassel 2006 konnte der Familiensoziologe Günter Burkhart unwidersprochen erklären, der speziellen Schwulen-, Lesben- und Queer- Forschung fehle es an Anerkennung; sie werde von vielen Soziologen eher als Feld von Politik und Selbstbetroffenheit betrachtet.[1] Aber als der Journalist Volker Zastrow im Sommer 2006 in der FAZ[2] die Personalunion von Feministinnen und Queers thematisierte, musste er sich den Vorwurf des Antifeminismus gefallen lassen.[3]>

Selbstbetroffenheit ist kein Makel, sondern kann zu besonderer Scharfsicht verhelfen.[4] Aber man sollte der Frage nicht ausweichen, ob und wie weit gute wissenschaftliche Praxis verlangt, Selbstbetroffenheit zu offenbaren.

Für medizinische Veröffentlichungen wird schon länger über die Offenlegung von nicht-finanziellen Interessenkonflikten nach­gedacht.[5] Nicht wenige Zeitschriften fragen nach solchen Interessenkonflikten. Es gibt jedoch keine standardisierten Formulierungen, und die statements werden selten veröffentlicht.

Jetzt wird dieser Problemkreis für die Ernährungswissenschaft diskutiert. Der auf diesem Gebiet renommierte John P. A. Ioannidis und sein Kollege John F. Trepanowski haben in einem Artikel in JAMA, dem Journal of the American Medical Association, gefordert, dass Ernährungswissenschaftler, wenn sie über Nutzen und Schaden von Nahrungsmitteln schreiben, nicht nur unmittelbar durch Finanzierung oder Beteiligungen begründete Interessenkonflikte offenlegen.[6] Häufig seien auch mittelbare wirtschaftliche Interessen im Spiel, so bei populärwissen­schaftlichen Büchern zu Ernährungsfragen, die oft zu Bestsellern würden. Nicht selten setzten sich Ernährungswissenschaftler auch proaktiv für oder gegen bestimmte Nahrungsmittel und Diäten ein. Das geschehe durchaus in guter Absicht, könne aber durch persönliche Vorlieben und Gewohnheiten beeinflusst sein. Unter diesen Umständen sei es angezeigt, dass Ernäh­rungs­wissenschaftler angeben sollten, ob sie Fleisch essen oder als Vegetarier oder Veganer leben, ob sie spezielle Diäten einhalten oder Nahrungsergänzungsmittel nehmen.

Auf den ersten Blick ist die Forderung plausibel. Viele Menschen folgen Ernährungs­empfehlungen, die als wissenschaftlich fundiert publiziert werden. Für die Ernährungsindustrie hat das eine enorme wirtschaftliche Bedeutung. Manche Empfehlungen haben sich später als unbegründet erwiesen. Der Forschungstand ist unübersichtlich und komplex. Die Bewertung einzelner Untersuchungen ist schwierig. Da könnten die Ernäh­rungs­empfehlungen von den Präferenzen der Wissenschaftler beeinflusst werden. Der Artikel von Ioannidis und Trepanowski endet:

»Authors who have strong beliefs and make highly committed choices for diet or other behaviors should not hesitate to disclose them. Doing so may help everyone understand who is promoting what and why.«

Ihre Forderung ist nicht ohne Widerspruch geblieben.[7] So wird geltend gemacht, persönliche Überzeugungen und Präferenzen seien divers und glichen sich dadurch aus. Die finanziellen Interessen seien dagegen viel massiver. Es gebe keine hinreichende Forschung, die die Verzerrung von Ergebnissen durch finanzielle Interessen belege und erst recht keine einschlägige Forschung über sonstige Interessenkonflikte. Wenn behauptet werde, Ernährungspräferenzen kultureller, familiärer oder religiöser Art seien bias-verdächtig, so würden damit Wissenschaftler mit einem nicht säkularen, nicht westlichen und nichtweißen Hintergrund unfair behandelt. Schließlich könne die Offenlegung persönlicher Überzeugungen und Differenzen von der Beeinflussung der Forschung durch finanzielle Interessen ablenken. Die akademische Freiheit werde eingeschränkt, weil advocacy, also eine proaktive Standpunktwissenschaft, entmutigt werde. Im Übrigen sei es schwierig, die in Betracht kommenden Inter­essenkonflikte hinreichend abzugrenzen.

Joannidis und Trepanowski schreiben in ihrer Erwiderung[8]:

»By default, disclosures of private preferences for specific diet choices are not mandatory unless they have already reached the public sphere through public advocacy. One cannot force authors to disclose private preferences that they do not want to endorse openly in public. Such disclosures are not admissions of wrongdoing or shame. They might be something of which to be proud.

We see no exclusionary purposes or loss of privacy when authors voluntarily wish to declare preferences through a public statement. We would not support requesting authors to disclose health problems that affect their lifestyle. Voluntary openness is not ›cementing positions of privilege and power‹; it is helping abolish their secretive auras.«

Es gibt keine schlechthin wertfreie Wissenschaft, sondern nur ein mehr oder weniger erfolgreiches Bemühen um wissenschaftliche Objektivität. Grundsätzlich hat wissenschaftliche Arbeit eine externe Motivation und damit eine Wertbasis. Das lässt sich gar nicht vermeiden, denn nur wer sich für sein Thema interessiert, hat auch in der Sache Biss. Die Wertbasis ist allerdings mehr oder weniger ausgeprägt und gesellschaftlich mehr oder weniger akzeptiert. Ein Jurist, der das Verwaltungsrecht zu seinem wissenschaftlichen Thema gemacht hat, wird nicht lange durchhalten, wenn er die öffentliche Verwaltung nicht für eine nützliche Einrichtung hält. Auch professionelle Spezialisierung kann sich in Befangenheiten niederschlagen. Bei hochbetagten Patienten mit unfallbedingtem Trauma wollen Chirurgen gelegentlich operieren, während die Anästhesisten glauben, eine Narkose nicht mehr verantworten zu können. Wenn die Chirurgen dann meinen, der Tode auf dem OP-Tisch wie in solchen Fällen nicht der schlimmste Ausgang, denken Anästhesisten, es sei nicht ihre Aufgabe, Patienten einem solchen Tod auszuliefern.

Wie gesagt, es gibt keine schlechthin wertfreie Wissenschaft. Was sich bis zu einem gewissen Grade vermeiden lässt, ist die direkte Einflussnahme der Wertbasis auf die wissenschaftliche Arbeit. Diesen Einfluss sollen die Regeln einer guten wissenschaftlichen Praxis abwehren. Den unvermeidbaren Rest müssen Forschungs­methoden und wechselseitige Kritik im Zaum zu halten.

In der Diskussion um gute wissenschaftliche Praxis ist die individuell-persönliche Betroffenheit allerdings unterbelichtet. Bei Gericht spricht man von Befangenheit. Solche Befangenheit kann sich einerseits eher abstrakt aus Verwandtschaft oder formeller Zugehörigkeit zu einer Organisation ergeben. Sie kann aber auch recht konkret aus persönlicher Beteiligung folgen, etwa wenn ein Zeuge den gleichen Schaden erlitten hat wie die Prozesspartei. Man muss überall damit rechnen, dass hinter einer als wissenschaftlich deklarierten Veröffentlichung ein persönliches Erkenntnisinteresse steht, das nicht weniger wirksam ist als ein finanzielles Interesse. Elisabeth Holzleithner spricht in einem Interview über ihren »Persönlichen Zugang zu Feminismus und Geschlechterforschung« von ihrem queer-feministischen Impetus als lesbische Wissenschaftlerin.[9]

Dennoch: Die Forderung, auch persönliche Betroffenheit offen zu legen, geht zu weit. Dafür gibt es zwei wichtige Gründe. Erstens ist es praktisch ausgeschlossen, die in Betracht kommenden Befangenheitsgründe praktikabel einzugrenzen. Zweitens ragen diese Gründe weit in die persönliche Sphäre der Betroffenen hinein, handelt es sich doch um all die Diversitätsaspekte, die heute unter dem Gesichtspunkt der Identität verhandelt werden und die immer noch und immer wieder mit Diskriminierungen verbunden sind.

Eine allgemeine Offenbarungspflicht für persönliche Betroffenheit ist auch gar nicht erforderlich. Jedenfalls in den Geistes- und Sozialwissenschaften ist eine kritische Grundhaltung verbreitet. Je mehr sich die Kritik auf konkrete gesellschaftliche Phänomene fokussiert, stützt oder behindert sie damit Interessen. Das ist aber kaum problematisch, wenn das Fach sich nicht ganz einem Themenfeld und den darin agierenden Interessen verschreibt. Die Rechtswissenschaft ist in diesem Sinne eher pluralistisch strukturiert. Sie vereint unter ihrem Dach viele Fächer und Richtungen und versucht jedenfalls, allen gesellschaftlichen Interessen gerecht zu werden.

Eine Interessenbindung ist auch dann akzeptabel, wenn sie offensichtlich ist. Der wissenschaftlich institutionalisierte Feminismus ergreift Partei für das Interesse der Frauen. Als Autoren treten praktisch nur Frauen in Erscheinung. Das Geschlecht ist regelmäßig am Namen der Autorin zu erkennen. Der Leser geht davon aus, dass die Arbeit von einem Interessenstandpunkt geschrieben ist, was ihn hinsichtlich impliziter und expliziter Werturteile wohl zu einer gewissen Vorsicht veranlasst, ihn aber grundsätzlich nicht hindert, diese Literatur als wissenschaftliche zu akzeptieren. Ein explizites disclosure statement ist schlicht überflüssig.

Nicht ganz so klar liegt es bei den Queers in Sexualforschung und Gender Studies. Sie sind als Betroffene nicht sogleich zu erkennen, und nur wenige Prominente haben sich mutig geoutet. Der Queerismus verfolgt explizit das Ziel, die von der großen Mehrheit bevorzugte Heterosexualität zu unterwandern. Es lässt sich daher gar nicht vermeiden, dass bei der Rezeption von Gender Studies permanent der Verdacht der Selbstbetroffenheit mitschwingt. Das gilt umso mehr, als diskutiert wird, ob nur Queers das Recht bzw. die Fähigkeit haben, einschlägige Aussagen zu treffen. Tatsächlich ist es wohl so, dass in diesem Bereich partizipative und betroffenenkontrollierte Forschung die Regel ist.[10] Dennoch wäre es nicht angemessen, wenn man von den Autoren generell verlangen wollte, im Zusammenhang mit einschlägigen Themen ihre sexuelle Identität offenzulegen. So viel Interessentenforschung kann das Wissenschaftssystem ertragen. Die Offenlegung der eigenen sexuellen Identität sollte deshalb freiwillig bleiben.

Eine Ausnahme müsste wohl für Expertisen gelten, die unmittelbar für das Publikum relevant sind. Im dem Medizinbereich spricht man hinsichtlich wissenschaftlicher Aktivitäten, die Potential für einen Einfluss auf Handlungsempfehlungen haben, von einem intellektuellen Interessenkonflikt (intellectual COI).

»The operational definition of ›important intellectual COI‹ consisted of authorship of original studies, and peerreviewed grant funding directly bearing on a recommendation.«[11].

Dabei geht es also um eine wissenschaftliche Festlegung, die auf die in der Medizin wichtigen Behandlungsleitlinien durchschlagen könnte. Eine vergleichbare Situation ist gegeben, wenn Sexualforscher, Psychologen oder Therapeuten sich zu der schwierigen Frage des Umgangs mit juvenilen Gender-Dysphoria[12] äußern. Aber auch dann, wenn »Experten« sich in amtlichem Auftrag zu einschlägigen Themen äußern wie z. B. in der BMFSFJ-Broschüre »Geschlechtliche Vielfalt« liegt die Forderung nach mehr Transparenz hinsichtlich der persönlichen Vorlieben der Autoren nahe.

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[1] Günter Burkart, Subjekt und Sexualität bei Giddens und Foucault, in: Karl-Siegbert Rehberg (Hg.), Die Natur der Gesellschaft, Verhandlungen des 33. Kongresses der Deutschen Gesellschaft für Soziologie in Kassel 2006, 4737-4746, S. 4738.

[2]     Volker Zastrow, Politische Geschlechtsumwandlung, FAZ Nr. 139 vom 19. 6. 2006 S. 8.

[3]  Irene Dölling, »Eva-Prinzip«? »Neuer Feminismus«? Aktuelle Verschiebungen in Geschlechterbildern im Kontext gesellschaftlicher Umbruchsprozesse, in: Marburger Gender-Kolleg (Hg.): Geschlecht Macht Arbeit. Interdisziplinäre Perspektiven und politische Intervention, 2008, 24-41. Ausführlich ist die Kritik an dem Zastrow-Artikel in einer von Dölling betreuten Magisterarbeit ausgebreitet worden: Julia Roßhart, Bedrohungsszenario Gender. Gesellschaftliches Geschlechterwissen und Antifeminismus in der Medienberichterstattung zum Gender Mainstreaming, 2007. Darauf bezieht sich Rebekka Blum, Angst um die Vormachtstellung. Zum Begriff und zur Geschichte des deutschen Antifeminismus, 2019, S. 83ff. Dölling selbst hat die Thematik 2011 noch einmal aufgegriffen und die Kritik Zastrows ebenso wie generell den so genannten Neuen Feminismus als symbolische Gewalt im Sinne Bourdieus abqualifiziert (Symbolische Gewalt in aktuellen Diskursen zum Anti- bzw. Neo-Feminismus, in: Daniel Suber u. a., Hg., Pierre Bourdieu und die Kulturwissenschaften, 2011, S. 179-197).

[4]     Skeptischer Stefan Hirschauer, Wozu »Gender Studies«?, Soziale Welt 54, 2003, 461-482, S. 466.

[5] Editorial, Making Sense of Non-Financial Competing Interests, PLoS medicine 5, 2008, e199.; Khaled Shawwa u. a., Requirements of Clinical Journals for Authors’ Disclosure of Financial and Non-Financial Conflicts of Interest: A Cross Sectional Study, PloS one 11, 2016, e0152301.

[6] John P. A. Ioannidis/John F. Trepanowski, Disclosures in Nutrition Research: Why It Is Different, JAMA 319, 2018, 547-548.

[7] Tim Schwab, Dietary Disclosures: How Important Are Non-Financial Interests?, British Medical Journal 2018, 361: k1451(online); Lisa Bero/Quinn Grundy, Conflicts of Interest in Nutrition Research, JAMA 320, 2018, 93-94; David S. Ludwig/Lawrence H. Kushi/Steven B. Heymsfield, Conflicts of Interest in Nutrition Research, JAMA 320 , 2018, 93; John P. A. Ioannidis/John F. Trepanowski, Conflict of Interest in Nutrition Research-Reply, JAMA 320, 2018, 94-95.

[8] John P. A. Ioannidis/John F. Trepanowski, Conflict of Interest in Nutrition Research-Reply, JAMA 320, 2018, 94-95.

[9] https://audiovisuellesarchiv.org/de/footage/98 ab 44:02.

[10] Arn Thorben Sauer, Einleitung und Methodologie, in: BMFSFJ (Hg.), Geschlechtliche Vielfalt. Begrifflichkeiten, Definitionen und disziplinäre Zugänge zu Trans- und Intergeschlechtlichkeiten, Begleitforschung zur Interministeriellen Arbeitsgruppe Inter- & Transsexualität 2015, S. 8-12.

[11] Editorial a. a. O. S. 2.

[12] Kenneth J. Zucker, Adolescents with Gender Dysphoria: Reflections on Some Contemporary Clinical and Research Issues, Archives of Sexual Behavior 48, 2019, 1983-1992.

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Der Säugling und die Säuglingin

Zur Vorbereitung eines Vortrags über »Gegenbegriffe, Dichotomien und Alternativen in der Jurispudenz« wollte ich mich über »asymmetrische Begriffsbildung« kundig machen und dazu – mit Hilfe von Kathrin Wille[1] – in kritischer Absicht Luhmann lesen. Doch vor dem kritischen Blick steht bei der Lektüre eines Textes von Niklas Luhmann immer wieder das Staunen über dessen Formulierungskunst, Scharfsinn und Witz. In diesem Fall geht es um den Aufsatz »Frauen, Männer und George Spencer Brown« aus dem Jahre 1988[2]. So ganz nebenher zieht Luhmann die feministische Vergewaltigung der Sprache in Lächerliche:

»Die Sprachempfehlung mag sich durchsetzen, zumindest in offiziellen Dokumenten immer auch das andere Geschlecht mitzuerwähnen: Minister/Ministerin, Säugling/Säuglingin usw.« (S. 64)

Da bin ich froh, dass ich meine Fahne nicht mehr in den Wind hängen muss und mich dem sprachlichen Gendering verweigern kann.

Luhmanns Text bietet auch sonst viele geistreiche, meist zynische Formulierungen, mit denen Gerburg Jahnke ein abendfüllendes Programm bestreiten könnte. Über asymmetrische Begriffbildung steht dort auch etwas. Aber das überzeugt mich nicht.

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[1] Katrin Wille, Gendering George Spencer Brown? Die Form der Unterscheidung und die Analyse von Unterscheidungsstrategien in der Genderforschung, in: Christine Weinbach (Hg.), Geschlechtliche Ungleichheit in systemtheoretischer Perspektive, 2007, 15-50.

[2] Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71.

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Rechtssoziologie als Weihnachtsgeschenk

Ein Freund hat mir ein gut erhaltenes Exemplar meiner »Rechtssoziologie« von 1987 vorgelegt mit der Bitte, es zu signieren. Er hatte das Buch antiquarisch erstanden, um es seiner Tochterzu Weihnachten zu schenken. Sie hat gerade mit dem Jurastudium begonnen, und das Buch war ihr in der Vorlesung empfohlen worden. Der Oldtimer ist also noch nicht überall verschrottet ist. Das ist ein Weihnachtsgeschenk auch für mich.

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Feminismus, Gender Studies und Rechtsentwicklung

Die Tagung »Organisierte Interessen und Recht, organisierte Interessen im Recht«, die am 28./29. November 2019 in Bochum stattfand, war in vielerlei Hinsicht interessant. Den Schwerpunkt bildete der Blick auf die »strategische Prozessführung«, die aktuell zum großen Thema geworden ist.[1] Darüber vielleicht später. Das Tagungsformat gestattete jedem Referenten nur 20 Minuten Vortragszeit. Das hatte zur Folge, dass alle Referenten ihre vorbereiteten Manuskripte beiseite legten und frei vortrugen. Ddurch konnte man durchgehend aufmerksam zuhören, und es gab genügend Zeit für angeregte Diskussionen.

Ich selbst habe am Ende der Tagung über »Feminismus, Gender Studies und Rechtsentwicklung. Geschlechterforschung als Interessentenwissenschaft« vorgetragen. Auch da reichte die Zeit nur für eine Kurzfassung. Da ich noch erwäge, die ungekürzte Fassung konventionell zu veröffentlichen, verzichte ich vorläufig darauf, sie hier ins Netz zu stellen. Als Ersatz mag die Powerpoint-Fassung dienen, die vielleicht einen Eindruck von der Kurzfassung vermitteln kann.

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Download (PPTX, 75KB)

[1] Dazu die Beiträge in Heft 1/2019 der Zeitschrift für Rechtssoziologie. Hahn und Rehder/van Elten haben auch auf der Bochumer Tagung vorgetragen. Im Nomos-Verlag gibt es inzwischen eine Schriftenreihe »Strategic Litigation« mit bisher zwei Bänden. An der Universität Hamburg gibt es ein DFG-Projekt »Strategic Litigation«.

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50 Jahre »Meaning and Understanding«

1969 erschien Quentin Skinners Aufsatz »Meaning and Understanding«[1] Auf das Jubiläum bin ich durch die Würdigung von Alexander Gallus[2] in der FAZ vom 13. 1. 2019 aufmerksam geworden.

Am Ende des ersten Absatzes von »Meaning and Understanding« formuliert Skinner sein Problem in einer Weise, als ob es sich um ein Problem der juristischen Methodenlehre handelte:

»The first [orthodoxy] (which is perhaps being increasingly adopted by historians of ideas) insists that it is the context ›of religious, political, and economic factors‹ which determines the meaning of any given text, and so must provide ›the ultimate framework‹ for any attempt to understand it. The other orthodoxy, however, (still perhaps the most generally accepted) insists on the autonomy of the text itself as the sole necessary key to its own meaning, and so dismisses any attempt to reconstitute the ›total context‹ as ›gratuitous, and worse.‹ «

Nicht nur wegen dieser Problemstellung, die an den Dauerkonflikt zwischen subjektiver und objektiver Auslegung erinnert, erscheint Skinners schulbildender Text juristisch relevant. Bei Skinner geht es um Ideengeschichte. Ideengeschichte gehört als Geschichte der Rechtsphilosophie und als Dogmengeschichte zum Kernbestand der Rechtswissenschaft. Wenn ich richtig ehe, ist Skinners Text jedoch bislang von der Jurisprudenz kaum rezipiert worden. Ich will und kann diese Lücke jetzt so schnell nicht füllen. Aber mir sind sogleich zwei meiner eigenen Texte eingefallen, bei denen ich Skinner hätte anführen können oder gar müssen.

Der erste dieser Texte befasst sich explizit mit der Ideengeschichte. In § 98 von Rechtssoziologie online geht es um Transfer und Diffusion von Rechtsideen im Zuge der Globalisierung. Dort wird unter III. 4. im Zusammenhang mit den Traditionslinien der Diffusionsforschung auch die Ideengeschichte angesprochen. Dabei zeigt sich allerdings, dass eine empirische Ideengeschichte, wie sie für die Rechtssoziologie gebraucht wird, von der Ideengeschichte der Historiker doch recht weit entfernt ist und daher für Skinners Methodenprogramm nur als Kontrastmittel Verwendung hat.

Anders liegt es in einem zweiten Zusammenhang, den ich mit meiner Bourdieu-Kritik angesprochen habe. Es geht um das, was ich den normativen Rückschaufehler der Erzählung vom Patriarchat im Feminismus im Allgemeinen und bei Bourdieu im Besonderen nenne. In einer Formulierung des Ethnologen Richard Thurnwald:

»Institutionen, die uns heute unsympathisch oder fremdartig erscheinen, haben ihre Wurzel nicht in der ›Niederträchtigkeit ihrer Urheber‹, sondern darin, daß sie zur Zeit ihrer Entstehung den Ausdruck eines ›gerechten‹ Ausgleichs von Leistung und Gegenleistung auf Grund der sozialen Wertungen einer Zeit und Kultur darstellten.«[3]

Um es kurz zu wiederholen: Soziologen die sich auf vormoderne Gesellschaften beziehen, haben mit Historikern und Ethnologen ein Problem gemeinsam. Sie stehen vor der Frage, mit welchen Methoden sie beobachten und mit welchen Wertungen sie ihre Beobachtungen interpretieren sollen. Wenn sie ihre aktuellen Methoden und Wertungen verwenden, so laufen sie Gefahr, einen Rückschaufehler zu machen. Als Rückschaufehler ist die Verzerrung geläufig, die bei der retrospektiven Beurteilung komplexer Kausalverläufe eintritt.[4] Analoge Verzerrungen entstehen, wenn jüngere Sicht­weisen auf ältere Gesellschaftszustände treffen. Dann können methodische und normative Rückschaufehler unterlaufen.

Als methodische Positionen, die einen solchen Rückschaufehler vermeiden, hatte ich bisher den Historismus[5] Leopold von Rankes und die Maximen des Ethnologen Clifford Geertz zur Interpretation fremder Kulturen herangezogen. Nun werde ich mich auch auf Quentin Skinner berufen.

Was ich den Rückschaufehler nenne, hat Skinner als mythology of doctrines kritisiert, als eine Methode, die Lehren der Gegenwart in die Geschichte zurückprojiziert und damit Anachronismen erzeugt.[6] Diese Methode arbeite mit der Forderung, dass der Text selbst das für sich ausreichende Objekt der Untersuchung und des Verstehens bilde (S. 4). Wer so vorgehe, setze voraus, dass man den interpretierten Texten zeitlose Wahrheiten entnehmen könne. Wenn man Texte jedoch aus ihrem Kontext heraus zu verstehen versuche, verzichte man darauf, in ihnen universellen Konzepten zu vermuten. Andernfalls finde man eigentlich nur, was man schon suche. So komme es zur mythology of doctrines, dass die Klassiker-Texte Antworten auf d mitgebrachte Fragen bereithielten. Dann würden aus verstreuten und zufälligen Fundstücken Theorien zusammengebastelt, dem Autor würden anachronistische Sichtweisen unterstellt oder in seine Texte würden Theorien hineininterpretiert, die vielleicht dazu passten, die der Autor aber selbst nie habe ausdrücken wollen. Häufig geschehe es, dass der Interpret sich den Idealtyp einer Idee (Freiheit, Gewaltenteilung, Gesellschaftsvertrag usw.) zurechtlege und nach Spuren der Bestätigung suche. Dabei gewinne dieser Idealtyp dann ein Eigenleben, das er historisch nie gehabt habe. Noch einmal in einer Formulierung Skinners:

»The first form, then, of the mythology of doctrines may be said to consist, in these various ways, of mistaking some scattered or incidental remarks by one of the classic theorists for his ›doctrine›‹ on one of the themes which the historian is set to expect.«

Die mythology of doctrines entspricht dem Rückschaufehler bei der Interpretation historischer Texte. Skinner rügt noch drei weitere Methodenfehler, die ich hier nur kurz erwähne.

Sozusagen die Kehrseite der mythology of doctrines ist eine mythology of coherence. Den Klassikern wird unterstellt, dass ihren Texten ein in sich geschlossenes, mehr oder weniger vollständiges Gedankensystem zugrunde liegt. Der Autor, dessen Texte interpretiert werden, wird kritisiert, weil er versäumt habe, bestimmte Ideen, die zu seinem Thema passen, zu entwickeln oder aufzugreifen. Die mildeste Form solcher Kritik folgt dem Muster: Karl Marx hat zwar nicht bedacht, dass …, aber das hätte er sicher gebilligt.

Für zwei weitere Prämissen der gängigen Ideengeschichte, die Skinner kritisiert, zitiere ich die Darstellung von Gallus:

»Drittens identifizierte Skinner eine mythology of prolepsis die ebenso wie der vierte Denkfehler des parochialism auf die Konstruktion von historischer Kontinuität ziele. Statt sich auf die Eigenlogik geschichtlicher Ideenwelten einzulassen, würden mit leichter Feder Vorwegnahmen von Späterem, insbesondere dem, was wir für ›modern‹ halten, schraffiert. So avancierten, um ein in Skinners Augen besonders krudes [gegen Popper gerichtetes] Beispiel für diese Mythenbildung zu nennen, Platon und Rousseau zu Vorläufern eines Totalitarismus, der erst ein Phänomen des zwanzigsten Jahrhunderts war. … . Bei solchen Interpretationen regiere die Teleologie, entscheide also erst die Zukunft über die Bedeutsamkeit vergangenen Denkens und Handelns.«

Skinner besteht dagegen auf Historisierung und Kontextualisierung. Was Skinner und die ihm folgernde Cambridge-Schule für die intellectual history forderten, sollte auch für die Sozialgeschichte gelten, damit es nicht zu Rückschaufehlern kommt, die historische Auffassungen über die Ausgewogenheit sozialer Beziehungen durch moderne ersetzen. Da trifft es sich gut, dass Skinner in einem Gespräch mit Carole Pateman (der Sache nach) selbst über den Rückschaufehler des Feminismus am Beispiel der der Texte von Thomas Hobbes diskutiert.[7] Bei dieser Gelegenheit präzisiert Skinner seinen Ansatz wie folgt:

»My general approach stems from a desire to make a strong distinction between the attempt to recover meanings and the attempt to recover speech acts. I am interested … not just in the meaning of what is said, but in what is meant by what is said. … It has never troubled me that the first pole—the attempt to recover meanings and especially intended meanings—ran into (and deservedly ran into) serious criticism from postmodernist critics in the course of the late 1960s, especially after the publication of Derrida’s Grammatologie in 1967 and everything that flowed from that. Derrida’s critique of the project of recovering intended meaning always seemed to me basically right. I am not interested so much in that pole of interpretation as in the other—that is to say, in the understanding of the underlying purposes for the sake of which particular concepts are used. This approach has pointed me in a strongly ›death of the author‹ direction. I have wanted to say that most of the works of moral and political theory that we study historically need to be construed as interventions in some preexisting tradition of discussion and debate, so I have wanted to treat individual texts essentially as contributions to those broader discourses. A major part of the act of interpretation, I have proposed, consists of recovering the precise nature of the intervention constituted by any given text: How far did it support or question or develop or ignore or satirize (or whatever) existing conventions and traditions of discourse? … To make my point, I tried to situate Hobbes in the intellectual and cultural and, above all, educational context in which he was formed.« (S. 20f)

Demgegenüber erklärt Pateman, die Autorin von »The Sexual Contract« (1988):

» … let me say that I always find it difficult to answer questions about methodology. … My approach is, and always has been, that I am interested in problems and I worry away at them until I think I have written something that looks reasonably satisfactory. … So I would say that, insofar as I have a methodology, it is that you get your teeth into the problem and you worry it to death.« (S. 22)

Wenn Skinner im weiteren Verlauf der Diskussion darauf besteht, dass Hobbes‘ Leviathan durchaus auch eine Frau hätte sein können, greift Pateman (S. 39) Skinner mit seinen eigenen Argumenten an, indem sie geltend macht, im Kontext des »Leviathan« hätten doch auch schon eine ganze Reihe Frauen geschrieben (Mary Astell, Margaret Cavendish, Mary Wollstone­craft). Skinner verstärkt das Argument sogar noch, indem er auf die starke Stellung vermögender Witwen hinweist, wie die Mutter von Hobbes eine war. Er konzediert immerhin, dass Hobbes in »De Cive« (1642) der Frau eine stärkere Stellung eingeräumt habe als im »Leviathan« (1651). Übereinstimmung besteht jedenfalls insoweit, dass Hobbes die Frauen jedenfalls im Naturzustand nicht zurückgesetzt hat, wie es Pateman von anderen Gesellschaftsvertragslehren annimmt.

Ich finde es von Interesse, dass Skinner in dem Gespräch mit Pateman seinen eigenen Ansatz mit demjenigen von Geertz vergleicht.[8] Übrigens: Die Übereinstimmung methodischer Maximen zwischen Ideengeschichte, Historismus und Ethnologie ist ein schönes Beispiel für die Konvergenz des Wissens.

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[1] Quentin Skinner, Meaning and Understanding, History and Theory 8, 1969, 3-53.

[2] Alexander Gallus, Wort, Satz und Sieg, FAZ , 13. 11. 2019, N 3.

[3] Richard Thurnwald, Gegenseitigkeit im Aufbau und Funktionieren der Gesellungen und deren Institutionen, in: Richard Thurnwald (Hg.), Gegenseitigkeit im Aufbau und Funktionieren der Gesellungen und deren Funktionen, Bd. 2, Berlin 1957 [1936], 82-103, S. 92f.

[4] Grundlegend Baruch Fischoff, Hindsight Is Not Equal to Foresight: The Effect of Outcome Knowledge on Judgment Under Uncertainty, Journal of Experimental Psychology 1, 1975, 288-299.

[5] Zum diesem schillernden Begriff Otto Gehard Oexle, »Historimus«. Überlegungen zur Geschichte des Phänomens und des Begriffs, Jahrbuch 1986 der Braunschweigischen Wissenschaftlichen Gesellschaft, S.119-155, jetzt in der Digitalen Bibliothek Braunschweig.

[6] Quentin Skinner, Meaning and Understanding, History and Theory 8, 1969, 3-53, S. 7ff. Dazu Alexander Gallus, Wort, Satz und Sieg, FAZ, 13. 11. 2019, N 3.

[7] Hobbes, History, Politics, and Gender: A Conversation with Carole Pateman and Quentin Skinner, Conducted by Nancy J. Hirschmann and Joanne H. Wright, in: Nancy J. Hirschmann/Joanne H. Wright (Hg.), Feminist Interpretations of Thomas Hobbes, University Park, Pa. 2013, S. 18-43.

[8] Ebd. S. 41.

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Lebenslange Freiheitsstrafe nach Reanimation

Heute erreicht mich eine Presseanfrage des »Spiegel«, ob ich etwas zu dem Fall des zu lebenslanger Haft verurteilten Mörders Benjamin Schreiber sagen könne, der nach einer Wiederbelebung geltend machte, damit sei die lebenslange Haft zuende, denn er sei ja schon einmal gestorben. Die Süddeutsche Zeitung berichtete darüber mit dem Kommentar:

»Manchmal müssen sich Richter sicherlich mit recht philosophischen Fragen über das Sein beschäftigen. Manchmal aber auch mit recht unsinnigen. Zu letzteren könnte man den Fall von Benjamin Schreiber zählen, der gerade ein Gericht im US-Bundesstaat Iowa beschäftigt hat.«

In der Tat ist eine juristische oder gar rechtsphilosophische Diskussion ziemlich überflüssig. Die Richterin hatte wohl argumentiert:

»Entweder lebt Schreiber, dann muss er im Gefängnis bleiben. Oder er ist tot, dann ist dieser Einspruch rein akademisch.«

Dem ist wenig hinzuzufügen. Es geht hier um eine Wortklauberei, wie man sie gewöhnlich Juristen vorhält. Tote kann man nicht wiederbeleben. Was als »Wiederbelebung« bezeichnet wird, ist bloß eine Metapher. Bei der Wiederbelebung (Reanimation) geht es um nichts anderes als um eine Maßnahme zu Abwendung des unmittelbar besvorstehenden Todes bei einem Atem- oder Kreislaufstillstand. Der Fall zeigt allerdings, dass die Realität immer wieder Konstellationen bietet, die sich vorher niemand ausgedacht hat. Hier allerdings besteht kein Anlass, die Rechtslage zu bedenken. Für den Betroffenen liegt sicher ein Härtefall vor. Dafür gibt es andere rechtliche Instrumente bis hin zum Gnadenerweis.

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Feministische Rechtswissenschaft ist im Zentrum der Jurisprudenz angekommen

Das Jahrbuch des öffentlichen Rechts, seit unvordenklichen Zeiten Hort der dogmatischen Jurisprudenz, hat in seinem jüngsten Band (NF 67, 2019) prominenten Feministinnen die Seiten 361-508 für einen Abschnitt »Debatte: Perspektivenerweiterung durch Genderforschung in der Rechtswissenschaft« überlassen.

Es handelt sich um insgesamt sechs Beiträge.

Catharine A. MacKinnon im Gespräch mit Susanne Baer: Gleichheit, realistisch, S. 361-375.

Ute Sacksofsky, Geschlechterforschung im öffentlichen Recht, S. 377-402.

Eva Kocher, Die Position der Dritten. Objektivität im bürgerlichen Recht, S. 403-426.

Friederike Wapler, Politische Gleichheit: Demokratie­theoretische Überlegungen, S. 427-455.

Elisabeth Holzleithner, Geschlecht als Anerkennungs­verhältnis. Perspektiven einer Öffnung der rechtlichen Kategorie im Zeichen des Prinzips gleicher Freiheit, S. 457-485.

Theresia Degener, Die UN Behindertenrechtskonvention  – Ansatz einer inklusiven Menschenrechtstheorie, S. 488-508.

Die Kennzeichnung als Debatte täuscht, denn es gibt keinen Beitrag, der das Postulat der Überschrift in irgendeiner Weise in Frage stellt. Zu den einzelnen Beiträgen:

In den USA gab es seit Ende der 1970er Jahre eine Feminist Jurisprudence. Dort ragte der Name von Catharine A. MacKinnon hervor, die einen radikalen Feminismus vertrat, wie er später ähnlich in Deutschland von Alice Schwarzer formuliert wurde. Angetrieben von der Idee, dass das biologische Geschlecht nicht die Rolle eines Menschen in der Gesellschaft bestimmen dürfe, durchforsteten MacKinnon und andere Juristinnen das Recht nach Spuren männlicher Dominanz. Das hatte zur Folge, dass der Feminismus als Wissenschaft zuerst in die juristischen Fakultäten Eingang fand.[1] MacKinnon brandmarkte die männliche Sexualität schlechthin als Quelle allen Übels. Heterosexuelle Beziehungen seien durch eine Ideologie der Verdinglichung charakterisiert, die Frauen als bloße Objekte männlicher Sexualität verstehe. Dieser Dominanzfeminismus machte geltend, die Unterdrückung der Frauen sei das Ergebnis männlichen Sexualität, sie sei prinzipiell mit Gewalt oder jedenfalls Gewaltdrohung verbunden. Das Ergebnis war ein männerfeindlicher Feminismus, der sich auf rechtlichem Gebiet besonders gegen Prostitution und Pornographie wandte[2] und die Kriminalisierung der sexuellen Belästigung (sexual harassment) betrieb. Eine späte Frucht des Dominanzfeminismus ist die #Metoo-Bewegung.

Im Gespräch mit Susanne Baer bestätigt MacKinnon ihre dominanzfeministische Position, die Verurteilung von Prostitution als »serielle Vergewaltigung« und von Pornographie als deren kleine Schwester.

Man wird nicht widersprechen, wenn MacKinnon erklärt, es »sollte vor allem zur Kenntnis genommen wird, dass in Ungleichheit nicht jedes Mal eingewilligt wird, wenn sie nicht auf Widerstand trifft. Den halben Lohn zu akzeptieren, macht ihn nicht gleich. Unter Bedingungen der Ungleichheit zu leben, wenn gleiche Alternativen keine Option sind, ist keine Gleichheit.« (S. 370) Es bleibt allerdings der Eindruck, dass sie das Geschlecht per se für Ungleichheit verantwortlich macht, allenfalls in Kombination mit Rasse. Baer legt MacKinnon  geradezu in den Mund, der Rassebegriff sei doch obsolet. Doch MacKinnon antwortet: »Es gibt race. Dann gibt es racism. Und dann gibt es white supremacy.« (S.363).

Kehrseite des radikalen Feminismus, für den MacKinnon steht, war einmal ein Differenzfeminismus.[3] Ausgehend von der weiblichen Körperlichkeit und der mit ihr verbundenen Gebärfähigkeit wurden die positiven Qualitäten »weiblichen« Sozialverhaltens wie Empathie, Intuition und ganzheitliche Wahrnehmung betont. Davon ist heute keine Rede mehr. Die Allianz mit der Queer-Theorie hindert den Feminismus, ein positives Frauenbild zu formulieren.

Ute Sacksofsky (Geschlechterforschung im öffentlichen Recht, S. 377-402) hebt an mit einer Klage über das »misogyne Recht«. Als Zeugen benennt sie Hegel. Hegel ist schon lange tot, mag auch sein Weltgeist noch im Bochumer Hegel Archiv spuken. Darunter muss keine Frau mehr leiden. Es gibt viele verdienstvolle Arbeiten zur Geschlechtergeschichte. Aber das daraus reproduzierte Narrativ zehrt von einem normativen Rückschaufehler.[4]

Sodann erweist Sacksofsky dem Queerfeminismus ihre Reverenz. Erst muss die Natürlichkeit und Normalität der herkömmlichen Geschlechterordnung dekonstruiert werden, bevor es zur Sache geht. Aber für das feministische Anliegen ist es nicht notwendig, einen »biologischen Mythos« zu »entlarven«. Auch wenn das Geschlecht im Normalfall biologisch/körperlich vorgegeben ist, bleibt doch der unterschiedliche soziale Status von Frauen und Männern unter den Bedingungen der Moderne ein Problem, das mit gutem Grund und allem Nachdruck unter dem Aspekt der Gleichheit erörtert werden muss. Die Randphänomene des biologischen Normalfalls begründen auch ein Problem, aber ein anderes.[5]

Tempora mutantur nosque mutamur in illis. Wo bleibt der Stolz auf das in nunmehr 171 Jahren Frauenbewegung Erreichte? Das Recht ist von oben bis unten, vom Völkerrecht, über Europarecht, Grundgesetz und einfaches Recht bis hin zur Geschäftsordnung der Bundesregierung auf Gender Mainstreaming getrimmt. In Deutschland gibt es fast so viele Gleichstellungsbeauftragte wie Richter.

Die Geschlechterforschung hat in den 1970er Jahren als Feminist Jurisprudence ihren Anfang genommen. [6] 2003 konnte Stefan Hirschauer schreiben, dass der »feministische Wertehorizont … längst mit einem gesellschaftlichen Common Sense ver­schwimmt«[7], und daran hat auch das Recht Anteil. Inzwischen geht die feministische Vereinnahmung des Rechts so weit, dass selbst in feministischen Traktaten von einem sich entwickelnden Staatsfeminismus die Rede ist.[8] Den Zeitgenossinnen mag der Wandel zu langsam und nicht weit genug gehen. Aber Historiker werden später mit einiger Sicherheit von einer Revolution des Geschlechterarrangements sprechen. Das sollten auch Juristinnen anerkennen.

Das öffentliche Recht braucht nicht umgekrempelt zu werden. Allein die »Trägheit der sozialen Praxis« (Hirschauer) gilt es zu bekämpfen. Freilich gehören Klagen im Stile Sacksofskys »zur Ökonomie politischer Aufmerksamkeit«. Hirschauer spricht insoweit von politischem Populismus.

Immerhin konzediert Sacksofsky in ihrem Fazit (S. 402), dass sich seit ihrer Antrittsvorlesung »Was ist feministische Rechtswissenschaft?« 2001 einiges verändert habe, beklagt aber, es fehle noch immer die institutionelle Verankerung der Geschlechterforschung in der deutschen Rechtswissenschaft. Das klingt, als ob feministische Rechtswissenschaft auf Perpetuierung angelegt wäre. Das Ziel sollte höher gesteckt werden. Der Feminismus als soziale Bewegung in Kombination mit seiner wissenschaftlichen Basis auch in der Jurisprudenz ist so erfolgreich, dass er den Ehrgeiz entwickeln könnte, sich selbst überflüssig zu machen.

Eva Kocher (Die Position der Dritten. Objektivität im bürgerlichen Recht, S. 403-426) leistet in ihrem Beitrag dogmatische Feinarbeit.

Eingangs zitiert Kocher Susanne Baer: »Objektivität wurde als ideologisch und eigentlich männlich entlarvt.«[9] Ähnliche Aussagen sind in der feministischen Rechtsliteratur Standard. Ihr Problem ist der rhetorische Überschuss, der aus der Verwendung eines undefinierten, unhistorischen Objektivitätsbegriffs resultiert. Es ist ja richtig, dass die Jurisprudenz Objektivität und Neutralität für sich in Anspruch nimmt. Doch was kann damit gemeint sein? Die Jurisprudenz war und ist nicht klüger als ihre jeweilige Zeit.

Der feministischen Objektivitätskritik geht es, ähnlich wie zuvor der Kritik an der »Klassenjustiz«, um die Aspektstruktur des Denkens, die – in der Begrifflichkeit der Wissenssoziologie Karl Mannheims – die Befangenheit einer ganzen Epoche ausmacht. Mannheim spricht insoweit von einer totalen Ideologie. Das Minimum, das wir von Mannheim übernehmen können, ist die Idee einer allgemeinen Seinsverbundenheit des Denkens. Ob man Mannheim auch darin folgen kann, dass insoweit jede Epoche von einer totalen Ideologie geprägt wird, hat Theodor Geiger bestritten[10]. Auch wenn man das gesamte Rechtssystem bei externer Betrachtung als »Klassenjustiz« einordnete, ließe sich intern, also relativ zu dem aktuell herrschenden Denkstil, sinnvoll nach Unabhängigkeit, Neutralität und »Objektivität« fragen. Analoges gilt, wenn man das gesamte Rechtssystem als patriarchalisch einordnet. Die Befangenheit einer ganzen Epoche in einem spezifischen Denkstil steht einem Selbstverständnis der Rechtsprechung als unabhängig, neutral und objektiv nicht im Wege.

Antworten auf konkrete Rechtsfragen ändern sich erst, wenn ein neuer Denkstil Platz greift. Damit das geschieht, müssen viele Rechtsfragen prospektiv kritisch von einem Standpunkt erörtert werden, der zunächst als externer erscheint, bis dann die Kritik solche Kraft gewinnt, dass der interne Denkstil Risse bekommt. Vorangetrieben wird der Wandel von sozialen Bewegungen und begleitender Wissenschaft, in diesem Falle eben vom Feminismus. In der Zeit des Wandels ist es die Strategie der Kritik, so zu reden, als rede sie von innerhalb des Rechtssystems. Diese Redeweise klingt anmaßend und geschichtsvergessen, weil sie den Denkstil der Epoche den aktuell handelnden Personen individuell zuzurechnen scheint.

Die externe Betrachtungsweise behandelt Funktionen des Rechts oder einzelner seiner Institutionen in einer Art und Weise, die sich nicht ohne weiteres in Rechtsnormen oder gar Tatbe­standsmerkmale übersetzen lässt und deshalb in der juristischen Arbeit anscheinend ignoriert werden muss. Es gibt jedoch über die Zeit einen fließenden Übergang von außen nach innen. Neue Theorien des Rechts werden oft von außen an das Recht herangetragen, bis sie am Ende mehr oder weniger in die Rechtstheorie integriert sind.[11] Der interne Standpunkt ist längst nicht so hermetisch geschlossen, wie die abstrakte Gegenüberstellung glauben machen könnte. An dieser Nahtstelle setzt Kocher an.

Kocher bleibt nüchtern und sachlich. Wenn sie das Credo der feministischen Objektivitätskritik anführt, benutzt sie Anführungszeichen. Feministische Rechtswissenschaft kritisiere »den ›ideologischen‹ und ›männlichen‹ Bias der ›Objektivität‹ «. Im Zentrum des Rechtssystems stehe das Selbstverständnis der Juristen, nach dem Rechtsprechung unabhängig und neutral und das Recht objektiv sein solle. Es folgt eine Klarstellung, was mit den Begriffen gemeint ist:

»Unabhängigkeit, Neutralität und Objektivität sind aufeinander bezogen, benennen aber unterschiedliche Aspekte dessen, was dem Recht und richterlicher Entscheidungstätigkeit zugeschrieben wird. ›Unabhängigkeit‹ ist ein negativer Begriff, der die Freiheit von wirtschaftlichen, politischen, institutionell-organisatorischen und persönlichen Abhängigkeiten bezeichnet. ›Neutralität‹ bezeichnet, ebenfalls in negativer Form, eine inhaltliche Orientierung, nämlich die emotionale Behandlung eines Problems, ohne Berücksichtigung persönlicher Bindungen oder institutioneller Abhängigkeiten. ›Objektivität‹ ist demgegenüber ein Versuch, diese Perspektiven positiv zu formulieren als eine Betrachtung allein nach Maßstäben des Rechts und der Sache.« (S. 404f)

Diese Formulierung gilt nur bei rechtssysteminterner Betrachtung. Die nachfolgende Ausgangsthese Kochers, das Zentrum des Rechtssystems sei leer, spielt zwar auf die rechtssystemexterne Kritik an, die das juristische Selbstverständnis gar nicht trifft. Kocher verweist auf Josef Essers »Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung« (1970) und auf Dieter Simon, Die Unabhängigkeit des Richters (1975) und daran anschließendes Schrifttum. Aber schon bei der Methodenkritik Essers ist der rechtsexterne Standpunkt nicht mehr so klar wie vielleicht noch bei Simon.

Kocher hält sich nicht mit der externen Betrachtung des Rechtssystems auf, sondern kommt schnell zur Sache, zu der Frage nämlich, »wie das komplementäre Konzept der Objektivität in der richterlichen Praxis gefüllt wird«. (S. 405) Dazu lässt sie Revue passieren, wie die Zivilrechtsprechung ihre Urteile mit der Figur eines mehr oder weniger imaginierten, empirischen oder normativ gedachten Dritten zu objektivieren versucht. Da ziehen vorbei der bonus pater familias, der objektive Beobachter und der verständige Rechtsgenosse, der vernünftige Angehörige eines Verkehrskreises, der ordentliche Kaufmann und der unvoreingenommene Durchschnittsleser. Dabei bezieht Kocher sich vor allem auf Elena Barnerts verdienstvolle Arbeit »Der eingebildete Dritte« von 2008, der sie eine »verspätete Besprechung« widmen will.

Es ist sicher richtig, dass dieser als objektiv vorgestellte Dritte keine objektive Objektivität für sich in Anspruch nehmen kann. Er schwankt zwischen behaupteter Empirie und mehr oder weniger verdeckter Normativität. Letztlich versteckt sich hinter dem objektiven Dritten die Subjektivität des Richters. Deshalb muss man diese Argumentationsfigur aber nicht gleich als sinnlos verwerfen. Das tut auch Kocher nicht. Sie hält es zwar für denkbar, auf den »god trick«[12] mit dem objektiven Dritten zu verzichten. Tatsächlich verhilft sie dem Dritten aber zu einer feministisch inspirierten Aufrüstung. An Stelle des einen objektiven Dritten solle man die verschiedene Positionen Revue passieren lassen. Dazu bezieht Kocher sich auf das Konzept der Positionalität[13], wie es von Katherine T. Bartlett[14] entwickelt wurde. Bartletts Aufsatz ist schon 30 Jahre alt. Aber er lohnt auch heute noch die Lektüre.

»The positional stance acknowledges the existence of empirical truths, values and knowledge, and also their contingency.« (S. 880)

Aber Wahrheiten im Sinne von bloßen Fakten haben aus unterschiedlicher Perspektive verschiedene Bedeutung. Eine wichtige Perspektive ist natürlich diejenige betroffener Frauen. Die Konsequenz liegt auf der Hand. Der Suche nach einem objektiven Dritten muss die Konfrontation verschiedener Perspektiven vorausgehen. Klar, dass nach Meinung Kochers die feministische Perspektive dabei größere Beachtung verdient. Wo es angezeigt ist, soll Herr Mustermann durch Frau Mustermann ersetzt werden oder auch beide zu Wort kommen. Schade nur, dass Kocher kein handfestes Beispiel liefert.

Friederike Wapler (Politische Gleichheit: Demokratietheoretische Überlegungen, S. 427-455) setzt sich mit der Frage auseinander, wie feministische Repräsentationsforderungen demokratie­theoretisch eingeordnet werden können. Konkret geht es dabei natürlich in erster Linie um Frauenquoten. Wapler bietet eine hilfreiche, ausgewogene Darstellung. Am Ende hält sie verbindliche Quotenregelungen jedenfalls für allgemeine politische Wahlen für problematisch. Die Problematik würde noch deutlicher, wenn man alle Gruppen, Minoritäten usw. usw. Revue passieren ließe[15], die Repräsentationsforderungen stellen könnten.

Elisabeth Holzleithner (Geschlecht als Anerkennungsverhältnis. Perspektiven einer Öffnung der rechtlichen Kategorie im Zeichen des Prinzips gleicher Freiheit, S. 457-485) referiert und reflektiert den Diskurs, der dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zum Geburtenregister vorausgegangen ist. Dabei stellt sie neben der deutschen auch die österreichische Diskussion heraus. Das ist sicher für alle, die daran beteiligt oder engagiert waren, wichtig. Dem Beobachter erscheint der Beschluss des BVerfG heute allerdings dank der langen Bemühungen feministischer und queeraktivistischer Juristen so selbstverständlich, dass ihn die Geschichte nicht mehr wirklich interessiert. Allenfalls die Konsequenzen des Beschlusses können noch einmal für Aufregung sorgen, wenn sich die queerfeministische Forderung durchsetzen sollte, ganz auf einen Geschlechtseintrag im Geburtenregister zu verzichten. Holzleithner hält diese Lösung zwar für vorzugswürdig, aber sie akzeptiert, dass auch Mann, Frau und Andere ihre Geschlechtsidentität im Geburtsregister anerkannt wissen möchten.

Theresia Degener schließlich (Die UN Behindertenrechtskonvention – Ansatz einer inklusiven Menschenrechtstheorie, S. 488-508) gibt einen informativen Überblick über die UN-Behindertenkonvention und betont dabei die Parallelität der Disability Studies mit dem feministischen Konstruktivismus. Ihre Darstellung fordert die Auseinandersetzung mit dem feministischen Dogma von dem Dilemma der Differenz (Minow[16]) und der Tabuisierung von Natürlichkeits- und Normalitätsdiskursen heraus. Diese Auseinandersetzung würde hier aber zu weit führen. Hier sei nur angemerkt, dass rechtliche Anerkennung, wie sie Holzleithner vorschwebt, nicht ohne Bezeichnung der Differenz zu haben ist.

Mit Rücksicht darauf, dass Degener als Professorin an der Evangelischen Fachhochschule in Bochum tätig ist, mag es von Interesse sein, dass jedenfalls im benachbarten Gelsenkirchen, die Annahme der Disability Studies, Behinderung sei nur die Abweichung von einer sozial konstruierten Normalität, schwer zu vermitteln sein dürfte. In Gelsenkirchen wurden im Sommer drei Kinder geboren, bei denen an einer Hand keine Finger ausgebildet waren. Der Normalitätsdiskurs[17] beruft sich heute gerne auf Georges Canguilhem. Dessen »These, daß es an sich und a priori keine ontologische Differenz zwischen gelungenen und verfehlten Gebilden des Lebens gibt«[18], besagt aber weniger und anderes, als hineingelegt wird. Mit »gelungen« und »verfehlt« enthält sie zwei normative Ausdrücke, die ihren Gehalt relativieren. Unter Fehlbildungen oder anderen Behinderungen leiden Kinder und ihre Eltern. Niemand wird deshalb den Wert der Kinder als Menschen in Frage stellen. Canguilhem spricht bei solchen Fehlbildungen von Anomalien. Selten beeinträchtigen sie die Lebensfähigkeit des Individuums. Noch seltener erweisen sie sich als evolutionär. Ob eine Anomalie pathologisch ist, hängt, jedenfalls bei Menschen, davon ab, ob sie subjektiv darunter leiden und deshalb Therapie suchen. Insoweit gibt es freilich Rückkopplungsprozesse, bei denen Normalität ins Spiel kommt. Was als belastend empfunden wird, kann sich dem Betroffenen aus einem Vergleich mit anderen, aber auch aus Therapieangeboten erschließen. Aber wie gesagt, das Thema ist zu groß, um es hier nebenher zu behandeln.

___________________________________________________________

[1] Martha Fineman, Introduction: Feminist and Queer Legal Theory, in: Martha Fineman u. a. (Hg.), Feminist and Queer Legal Theory, Intimate Encounters, Uncomfortable Conversations, London 2009, S. 1-6.

[2] Mitstreiterin MacKinnons war insoweit Andrea Dworkin (Pornographie [Pornography, 1979], Männer beherrschen Frauen, Köln 1987).

[3] Judith Lorber, The Variety of Feminisms and their Contributions to Gender Equality, [Electronic ed.], Oldenburg 1997, S. 16

[4] Dazu auf Rzozblog Bourdieus Diagnose männlicher Herrschaft bei den Kabylen als normativer Rückschaufehler.

[5] Das ist Thema eines Vortrags, den ich für die Tagung »Organisierte Interessen und Recht, organisierte Interessen im Recht«, am 28./29. November 2019 in Bochum vorbereitet habe. Das Manuskript stelle ich auf Anforderung gerne zur Verfügung.

[6] Martha Fineman, Introduction: Feminist and Queer Legal Theory, in: Martha Fineman u. a. (Hg.), Feminist and Queer Legal Theory. Intimate Encounters, Uncomfortable Conversations, London 2009, S. 1-6.

[7] Stefan Hirschauer, Wozu »Gender Studies«? Geschlechtsdifferenzierungsforschung zwischen politischem Populismus und naturwissenschaftlicher Konkurrenz, Soziale Welt 54, 2003, 461-482, S. 463.

[8] Gesine Fuchs/Sabine Berghahn, Recht als feministische Politikstrategie?, Femina Politica 2012/2, 10-24, S. 11.

[9] Susanne Baer, Objektiv—neutral—gerecht? Feministische Rechtswissenschaft am Beispiel sexueller Diskriminierung im Erwerbsleben, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 77, 1994, 154-178, S. 157.

[10] Klaus F. Röhl, Theodor Geiger, Bemerkungen zur Soziologie des Denkens, ARSP XLV, 1969, 23-52, in: Annette Brockmöller (Hg.), Hundert Jahre Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 2007, S. 149-165.

[11] So eine These von Eric Hilgendorf, Die Renaissance der Rechtstheorie zwischen 1965 und 1985, 2005.

[12] Die Metapher stammt von Donna Haraway, auf die Kocher sich für die »Situiertheit« des Richterwsissens beruft: »… the god trick of seeing everything from nowhere … « (Donna Haraway, Situated Knowledges: The Science Question in Feminism and the Privilege of Partial Perspective, Feminist Studies 14, 1988, 575-599, S. 581).

[13] Der Ausdruck taugt als Übersetzung des englischen positionality eigentlich nicht, denn Hellmuth Plessner hat ihn für seine Anthropologie als exzentrische Positionalität belegt.

[14] Katharine T. Bartlett, Feminist Legal Methods, Harvard Law Review 103, 1989, 829-888, S. 880ff.

[15] So in einer Glosse »Frauenquote – Fraktur« am 2. 11. 2019 in der FAZ, gezeichnet mit dem Kürzel »tifr« (Timo Frasch).

[16] Martha Minow, Making All the Difference: Three Lessons in Equality, Neutrality, and Tolerance, DePaul Law Review 1, 1989, 1-13; dies., Making All the Difference. Inclusion, Exclusion, and American Law, Ithaca 1990, S. 19ff.

[17] Jürgen Link, Normal/Normalität/Normalismus, in: Karlheinz Barck/u. a. (Hg.), Ästhetische Grundbegriffe. Historisches Wörterbuch in sieben Bänden, 2010, Bd. 7, S. 538-562.

[18] Georges Canguilhem, Das Normale und das Pathologische [Le normal et le pathologique, Paris 1943], 1974, S. 12.

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Bourdieus Rechtsdenken

Für den 4. November 2019 ist in Berlin eine Buchpräsentation und Podiumsdiskussion über Pierre Bourdieu und das Recht angekündigt. Es geht um den von Andrea Kretschmann herausgegebenen Sammelband »Das Rechtsdenken Pierre Bourdieus«, der vor kurzem bei Velbrück erschienen ist. Am wichtigsten ercheint mir an diesem Band die deutsche Übersetzung der beiden für die Rechtssoziologie wichtigsten Texte Bourdieus, nämlich

S. 29-34: Die Juristen. Türhüter der kollektiven Heuchelei [; Les juristes, gardiens de l’hypocrisie collective, in: François Chazel/Jacques Commaille (Hg.), Normes juridiques et régulation sociale, Bd. 1, Paris 1991, 95-99]

S. 35-75: Die Kraft des Rechts. Elemente einer Soziologie des juridischen Feldes [La force du droit. Element pour une sociologie du champ juridique, Actes de la recherche en sciences sociales 64, 1986, 3–19; englisch als The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field, Hastings Law Journal 38, 1987, 814-853].

Im Übrigen habe ich bisher nur die Einleitung von Andrea Kretschmann gelesen. Natürlich betont Kretschmann, wie wichtig das alles sei. Aber überraschend Neues gibt es anscheinend nicht.

Bourdieu ist fraglos bedeutend, nicht nur, weil er weltweit häufiger zitiert wird als Luhmann. Seine besondere Anziehungskraft beruht allerdings auch darauf, dass seine Konzepte so wunderbar unscharf sind, dass sie sich als universell verwendbar erweisen. Es kommt hinzu, dass die Mehrzahl seiner Begriffe Metaphern sind, die in der Sache unbegründete und überflüssige Konnotationen tragen, an denen kritische Geister sich gerne aufrichten. Das gilt insbesondere für die Begriffe symbolische Gewalt, Illusio und Hypokrisie. So ist hypocrisie oder in der Übersetzung Heuchelei die Leitmetapher des kurzen Textes über die Juristen. Streicht man diese Metapher und ihre Bezugnahmen heraus, so rennt der Text mit seinen prägnanten Formulierungen in Rechtssoziologie und Rechtstheorie offene Türen ein. Dort formuliert man die Differenz zwischen dem juridischen Spiel auf dem Feld des Rechts und anderen Feldern der Gesellschaft durch die Unterscheidung von Teilnehmer- und Beobachtertheorien. Hypokrisie oder Heuchelei bringen die Konnotation bewusster Verstellung mit sich, und die ist einfach nur infam.

Ich habe die Ankündigung der Buchvorstellung natürlich zum Anlass genommen, die Darstellung der Bedeutung Bourdieus auf Rechtssoziologie online durchzusehen. Es müssen wohl nur einige Literaturhinweise erneuert oder ergänzt werden. Auch meine ausführliche Kritik von Bourdieus Texten zur Männlichen Herrschaft bedarf keiner Revision.

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