Abstrakt und konkret

Der Gegensatz von Form und Inhalt, von dem im letzten Eintrag die Rede war, hängt eng mit dem Begriffspaar abstrakt und konkret zusammen. Inhalte müssen eine Form annehmen, um transportierbar zu werden. Damit werden sie von konkreten Situationen abstrahiert.

Nur unmittelbares Erleben ist konkret. Das Erleben ereignet sich in einer Situation, das heißt, in einer mehr oder weniger einmaligen Konstellation von Leib und Materie, Raum und Zeit. Jede Mitteilung = Kommunikation über das Erleben ist eine Darstellung (Repräsentation) in einem Medium (Wort, Bild, Schrift) und damit immer schon eine Abstraktion. Ein berühmtes Beispiel von Gilbert Ryle[1] ist der Stadtplan. Auch ein geübter Kartenleser gewinnt nicht die gleiche Sicherheit der Orientierung wie der Einwohner, der die Straßen kennt. Das gilt auch für andere Darstellungen. Die Aussage eines Zeugen ist eine Abstraktion von dem, was der Zeuge erlebt hat. Das Protokoll der Zeugenaussage ist noch einmal eine Abstraktion der Abstraktion. Allerdings gibt es unterschiedliche Grade der Abstraktion von Darstellungen. Bilder wirken konkreter als Texte, bleiben aber trotzdem abstrakt im Verhältnis zu dem, was sie zeigen. Das gilt selbst für die multimediale Kommunikation, wie sie in Corona-Zeiten üblich geworden ist. Die Videokonferenz kann die Präsenzveranstaltung nicht wirklich ersetzen.

Oft wird konkret mit anschaulich gleichgesetzt. Das ist jedoch zu einfach. Die als Justitia allegorisch dargestellte Idee der Gerechtigkeit mag anschaulich sein, der Gedanke bleibt dennoch abstrakt. Allegorien und Metaphern sind nur pseudokonkret, denn sie erwecken den Anschein des unmittelbar sinnlich Wahrnehmbaren.

Der Vergleich von Bildern und Sprache zeigt den Weg zu den Begriffen. Der Weg führt über die Dimension intensional – extensional. Realistische Bilder ohne Kontext sind wie Namen, das heißt, sie identifizieren Gegenstände und haben damit extensionale Bedeutung. Solche isolierten Bilder können nur bezeichnen und aufzählen. Sprache dagegen kann von den konkreten Gegenständen absehen, indem sie intensional das Gemeinte repräsentiert. Aus der Zugspitze, dem Matterhorn und dem Montblanc werden Berge. Aus Peter, Emil, Gerda und Kathrin werden Menschen. Sprache ist abstrakt in dem Sinne, dass sie viele mögliche bildliche Darstellungen zulässt. Realistische Bilder bleiben (relativ) konkret. Ein Bild kann nicht »die Berge« oder »die Menschen« zeigen – wiewohl Künstler das immer wieder versuchen – , sondern nur bestimmte Berge oder Menschen. Worte fassen zusammen, was Bilder trennen.

»All that words can deal with are similarities (not differences).«[2]

Abstraktion führt zur Begriffsbildung, Begriffsbildung setzt Abstraktion voraus, denn Begriffe sind Namen für eine Klasse von Gegenständen. Sie werden gebildet, um einzelne Objekte einer Klasse = Gattung zuzuordnen oder als Element der Klasse wiederzuerkennen. Damit kehren unter dem Aspekt der Abstraktion alle Gesichtspunkte wieder, die mit den Begriffen verbunden sind. Auch wenn alle Begriffe insofern abstrakt sind, als sie vom Einzelfall absehen, so sind sie doch darauf angelegt, bekannte und unbekannte Einzelfälle wieder­zuerkennen.

Begriffe werden gewöhnlich durch Worte repräsentiert. Nackte Symbole, wie sie in der formalen Logik üblich sind, können sowohl (als Namen) für konkrete Gegenstände als auch für Begriffe stehen.

Wiewohl Begriffe insofern abstrakt sind, als sie nicht Individuuen benennen, sondern eine Klasse von Gegenständen, gibt es doch auch insoweit unterschiedliche Grade der Abstraktion. Begriffe, die, wenn auch verallgemeinernd, Sinneswahrnehmungen oder wahrnehmbare Objekte bezeichnen, bleiben anschaulich, ganz gleich ob von Autos oder von Wolken die Rede ist. Eine höhere Stufe wird erreicht, wenn die Sprache Relationen zwischen anschaulichen Gegenständen benennt und damit Begriffe schafft, die nicht mehr auf Anschauliches verweisen. Das beginnt mit so einfachen Begriffen wie Verwandtschaft, Besitz oder Eigentum und endet noch nicht mit Forderung, Schaden oder Erfüllung. Eine weitere Steigerung der Abstraktion besteht darin, abstrakte Relationen zwischen verschiedenen Abstracta zu benennen (z. B. »eine strukturelle Kopplung zwischen dem Rechtssystem und dem politischen System«).

Schlichtes Denken ist konkret. Es verbindet Eigenschaften mit einem Gegenstand, redet also nicht von Größe an sich, sondern von großen Bäumen oder Bergen, nicht von Klugheit schlechthin, sondern von klugen Füchsen oder Menschen, nicht von der Güte als solcher, sondern von der Güte einer Mutter oder der Güte Gottes. Früher war man deshalb der Ansicht, Abstraktion vollziehe sich als Verselbständigung von Eigenschaften anschaulicher Gegenstände. Als Beispiel galt etwa die Abstraktion des Weißen als Eigenschaft aller weißen Gegenstände, vor allem aber die Abstraktion von Zahlen von den gezählten Objekten. Bei der üblichen intensionalen Definition war genus proximum dann der »Gegenstand«, differentia specifica die Eigenschaft, der Schimmel also ein weißes Pferd. Aber was wir Gegenstand nennen und was uns als Eigenschaft erscheint, ist ein bloßes Konstrukt unseres Kognitionssystems. Diese Sichtweise düfte auf einem ontologischen Vorurteil beruhen, denn es gibt keinen Grund für die Annahme, dass ein Pferd wesentlicher sei als eine Farbe oder, abstrakt formuliert, die Eigenschaft wesentlicher als der Gegenstand. Aber es bleibt dabei, das sie Verselbständiung von Eigenschaften eine Abstraktion bedeutet.

Diese Form der Abstraktion äußert sich sprachlich durch Substantivierung. An die Stelle von Prädikaten, die bis dahin stets mit konkreten Objekten zusammengedacht wurden, treten Substantive, die anscheinend keine Ergänzung mehr durch einen Objektbereich nötig haben. Noch Aristoteles behandelte die Gerechtigkeit als eine Tugend, d.h. als eine Eigenschaft konkreter Menschen. Das war jedoch ein Rückfall in der Entwicklung zum abstrakten Denken, die in der griechischen Philosophie längst stattgefunden hatte. Erst Abstraktion und die mit ihr verbundene Substantivierung machten Platons Ideenlehre möglich, in der die von aller Substanz befreite Idee des Guten den höchsten Platz einnimmt.

Die Abstraktionen der Philosophen (und Juristen) haben sich im europäischen Kulturkreis weit bis in die Alltagssprache hinein ausgebreitet. Wie selbstverständlich reden wir von Sein oder Nichtsein, Wesen und Struktur, Idee und Realität und nicht zuletzt auch vom Recht. Die Reihe solcher Substantivierungen ist unerschöpflich. Es ist schwer, sich vorzustellen, wie wir ohne sie reden und denken würden. Aber es ist sicher, dass die abstrahierende Substantivierung in viele künstliche Probleme führt. Vielleicht zählt dazu auch der Kampf der Werte im Wertehimmel. Oft ist es hilfreich, den Prozess des Weglassens von konkreten Details umzukehren, wenn sich die Probleme anders nicht lösen lassen. Wenn Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsrechte im Streit liegen, so kann man beides gar nicht direkt gegeneinander abwägen, sondern muss im Prozess der Abstraktion eine oder mehrere Stufen zurückgehen, um vielleicht Literatur gegen Jugendschutz oder noch konkreter das Werk eines bestimmten Autors gegen die Persönlichkeit des darin verunglimpften Helden ins Auge zu fassen.

Das Recht hat sich mit Hilfe der Sprache seine eigenen Abstraktionen geschaffen. Der wichtigste Abstraktionsmodus des Rechts ist die Formulierung allgemeiner Regeln, die nur wenige Kriterien für relevant erklären und von den vielen Besonderheiten, die jeder konkrete Fall mit sich bringt, absehen. Damit wären wir wieder bei dem allgemeinen Gesetz als Rechtsform.

Die Abstraktion wird immer wieder als Krankheit des Rechts angesprochen. Sie bildet aber ein allgemeineres Problem. In den Geistes- und Sozialwissenschaften besteht eine Tendenz, allgemeinere Theorien zugunsten immer weiter gehender Differenzierungen (Nuancen) zurückzuweisen. So werden immer detailliertere empirische Beschreibungen verlangt und sie werden von einem nicht endenwollenden Ausbau der Begriffssysteme begleitet, die immer weitere Sachverhalte abdecken sollen.[3] Juristen fühlen sich an die Forderung nach der Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls erinnert. Es bedarf eines langen Trainings, um die in ihrer Konkretheit unendlich differenzierte Wirklichkeit in wissenschaftlichen Texten zu repräsentieren, das heißt, sie in (abstrakte) Theorie zu bringen. Theorie arbeitet notwendig mit Verallgemeinerungen, die immer zugleich eine Abstraktion darstellen. Es bedarf des Selbstbewusstseins erfahrener Juristen, um dem differenzierten Theoriemosaik der philosophisch und sozialwissenschaftlich inspirierten Rechtstheorie einigen Gewinn abzuringen.


[1] Abstractions, Dialogue (Canadian Philosophical Review) 1, 1962, 5-16.

[2] William M. Ivins, Jr., Prints and Visual Communication, 8. Aufl. 1992, S. 139.

[3] Kieran Healy, Fuck Nuance, Sociological Theory 35, 2017, 118-127.

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Form und Inhalt als Kaskade

Die Welt begreifen wir – im wahren Sinne des Wortes – mit Begriffspaaren wie Subjekt und Objekt, Sein und Sollen, Natur und Kultur. Solche Gegensätze (Antonyme) sind selbst dann hilfreich, wenn wir sie am Ende als falsche Dichotomien verwerfen. Zu den prominenten Antonymen gehört das Begriffspaar Form und Inhalt. Die Jurisprudenz nutzte es schon immer. In neuerer Zeit ist das Begriffspaar in der Medientheorie relevant geworden. Dafür steht Marshall McLuhans sprichwörtlich gewordenes Motto »the medium is the message«. Nun hat die Rechtsästhetik die Form aufgegriffen. Der neue von Eva Schürmann und Levno von Plato herausgegebene Sammelband[1] beginnt mit Beiträgen von Getrtrude Lübbe-Wolff[2] und Dietmar von der Pfordten[3], die in einem Kapitel »Recht und Form« zusammengefasst sind. Es werden Beispiele von Formen angeführt, in denen das Recht sich darstellt. Der Gegenbegriff bleibt aber im Dunkeln. Das ist jetzt nicht kritisch gemeint.[4] Ich habe die erfreulich kurzen Beiträge gerne und mit Gewinn gelesen. Sie waren von vornherein nicht darauf zugeschnitten, den Formbegriff näher zu bestimmen und einen Gegenbegriff festzulegen. Von der Pfordten verweist immerhin auf die »duale Beziehung von Form und Stoff (Materie, Inhalt)«, die »seit der Antike als Verhältnis von morphe und hyle bekannt« sei. Für sein Thema kommt es jedoch nur darauf an, dass die Form des Rechts »zumindest zeitweilig auch sinnlich wahrnehmbar ist«.[5] Erfreulich ist auch, dass die genannten Autoren ohne Luhmann auskommen. Luhmanns Formbegriff hätte sie auf eine schiefe Bahn gelenkt.

Ich habe die Lektüre der angeführten Texte zum Anlass genommen, das Begriffspaar Form und Inhalt von Luhmann zu befreien. Meiner Bewunderung für Luhmann tut das keinen Abbruch. Mir kommt es darauf an zu zeigen oder jedenfalls zu behaupten, dass man für den juristischen Bedarf keine fundamentalphilosophischen Probleme lösen muss, wie es Luhmann mit dem Formbegriff unternimmt. (Ich zitiere im Folgenden »Die Gesellschaft der Gesellschaft«, 1997, als GdG mit Seitenzahl.)

Vorab: Auch Stoff und Materie bilden Gegenbegriffe zur Form, passen aber besser auf physische Inhalte. Zwischen formal, formell und förmlich bzw. materiell und material besteht kein sachlicher Unterschied, wiewohl formell und förmlich eine schwach negative Konnotation mit sich führen. Die Verwendung der einen oder anderen Ausdrucksweise ist in erster Linie Sache der sprachlichen Gewohnheit.

Für das Recht gibt es drei große Themenkreise, die auf den Gegensatz von Form und Inhalt zurückführen, nämlich

das Verhältnis von Begriff und Bedeutung,
das allgemeine Gesetz als Form des Rechts,
die Relativität von Form und Inhalt[6].

Der Begriff ist die Form des Gedankens. Es liegt nahe, sich die Begriffe wie ein Gefäß vorzustellen, das für einige Inhalte geeignet ist, andere aber nicht aufnehmen kann. Wie generell bei Metaphern darf man dieses Bild aber nicht strapazieren. Den Inhalt eines Bechers kann man ausschütten. Gedankliche Inhalte (Bedeutung) lassen sich aber nicht von den Formen trennen, in denen sie gefasst werden. Vielmehr verschmelzen in den Begriffen Form und Inhalt.

Juristen haben keine Schwierigkeit, sich die Begriffsbildung (mit Luhmann und George Spencer Brown) als eine Gedankenoperation vorzustellen, mit der eine Unterscheidung getroffen wird. Jede Bezeichnung oder Benennung, Definition oder Feststellung eines Gegenstandes ist eine Unterscheidung. Die Unterscheidung zieht eine Grenze mit dem Ergebnis mindestens einer Zweiheit, nämlich dem Ein- oder Ausgegrenzten und dem oder den Anderen.

»Jede Seite der Form ist die andere Seite der anderen Seite. Keine Seite ist etwas für sich selbst.« (GdG 60f)

Klar: Jeder Begriff hat (nur?) zwei Seiten. Aber die Schwierigkeiten folgen auf dem Fuße.

Erstens: Gibt es schon vor der Unterscheidung einen Unterschied oder macht erst die Unterscheidung die Differenz? Anders formuliert: Gibt es unabhängig von der »Operation des Unterscheidens« etwas zu beobachten, auf das die Unterscheidung »positiv oder negativ referiert« (GdG 459)? Ist also die Begriffsbildung durch Unterscheidung konstruktivistisch zu verstehen oder trifft sie auf eine Welt der Dinge oder Tatsachen? Der Jurist optiert für Letzteres, mag er sich damit auch als alteuropäischer Ontologe (GdG 893ff) outen. Er folgt einer Philosophie des Als-ob (Vaihinger), denn er hat noch keine deontologisierende Konstruktion beobachtet, die eine Tat ungeschehen gemacht hätte.

Zweitens: Die Unterscheidung fordert eine Bezeichnung heraus, durch die sie zum Begriff wird. Lassen sich Unterscheidung und Bezeichnung trennen oder fallen sie in eins? Für Luhmann bildet beides »eine einzige Operation; denn man kann nichts bezeichnen, was man nicht, indem man dies tut, unterscheidet, so wie das Unterscheiden seinen Sinn nur darin erfüllt, dass es zur Bezeichnung der einen oder der anderen Seite dient (aber eben nicht beider Seiten)« (GdG 69). Der Jurist lässt sich an dieser Stelle von der Vokabel »Bezeichnen« täuschen, indem er darunter eine Namensgebung versteht. Die Täuschung ist in den Definitionen angelegt, mit denen George Spencer Brown sein Formenkalkül beginnt:

»This is to say, a distinction is drawn by arranging a boundary with separate sides so that a point on one side cannot reach the other side without crossing the boundary. For example, in a plane space a circle draws a distinction.

Once a distinction is drawn, the spaces, states, or contents on each side of the boundary, being distinct, can be indicated.

There can be no distinction without motive, and there can be no motive unless contents are seen to differ in value.

If a content is of value, a name can be taken to indicate this value.«[7]

Beispiel für eine Unterscheidung ist der auf eine Fläche gezeichnete Kreis. Die Unterscheidung zieht eine Grenze zwischen Kreis und Umkreis. Auf beiden Seiten der Grenze gibt es Inhalte (spaces, states or contents), auf die man zeigen und denen man einen Namen geben kann. Mit der Unterscheidung sind sogleich schon beide Seiten da. Deshalb muss es wohl bei der Einheit des Vorgangs von Unterscheiden und Bezeichnen bleiben.

Allerdings fehlt dem Juristen noch die Unterscheidung zwischen Namensgebung und Begriffsbildung. Im ersteren Fall geht es um die bloße Identifizierung eines Etwas, dass mit einem Indikator oder mit einem Eigennamen gekennzeichnet wird. Begriffsbildung unterscheidet jedoch nicht zwischen Individuen, sondern zwischen Gattungen. Diese Unterscheidung der Art der Unterscheidung lässt sich am besten mit den Begriffen konkret und abstrakt einführen, aber nicht jetzt und hier. Luhmanns Beispiele für Unterscheidungen, die ich noch zitieren werde, gehen wohl davon aus, dass die »Form der Unterscheidung« auf Begriffsbildung angelegt ist.

Drittens: Ist die Unterscheidung zunächst reine Form ohne Inhalt? Warum wird die erste Grenze gezogen? Rein spielerisch, einfach nur so, um zu sehen, was daraus wird? Ist die erste Unterscheidung also leer? Oder zieht der Beobachter die Grenze, weil er diesseits oder jenseits der Grenze unterschiedliche Inhalte erwartet? Kann man überhaupt eine leere Unterscheidung treffen? Eine leere Anfangsunterscheidung erwartet man vielleicht von einem Mathematiker. Aber Spencer Brown definiert, es könne keine motivlose Unterscheidung geben, ein Satz freilich, mit dem seine Interpreten Probleme haben. De facto gibt es keine Unterscheidung ohne Inhalt. Aber man kann, vielleicht »analytisch« vom Inhalt abstrahieren und erhält dann das Theoriemodell einer Unterscheidung ohne Inhalt. Das hilft aber nicht viel weiter, denn sofort schließt sich die Frage an:

Viertens: Wie kommt die Unterscheidung zu ihrem Inhalt? Wie gesagt: Die praktisch vollzogene Unterscheidung hat immer schon einen Inhalt, denn der Beobachter hat ein Motiv, und das bedeutet, er muss schon vor der Unterscheidung einen Unterschied im Sinn gehabt haben, usw. »Also ist die Einführung jeder Unterscheidung selbst schon eine Unterscheidung.«[8] Damit stellt sich die Frage des Anfangs. Das ist ein Problem der Fundamentalphilosophie, wie es Kant mit den Antinomien von Raum, Zeit und Kausalität verhandelt hat. Luhmann litt an einem horror infiniti; er fürchtete den infiniten Regress. Als Sedativum dient ihm die Selbstreferenz mit den daraus folgenden Paradoxien. Zugleich schätzte er die Philosophie Husserls, die auf eine »originär gebende Anschauung« als Erfahrung noch vor jeder begrifflichen Verarbeitung baute.[9] Der Jurist gibt sich damit zufrieden, dass das Bewusstsein »immer schon« darauf angelegt ist, Unterschiede zu finden.

Es bleiben zwei weitere Fragen an die Form der Unterscheidung, die Frage nämlich, ob Unterscheidungen grundsätzlich bipolar oder gar dichotomisch ausfallen und ferner, ob die Begriffsbildung qua Unterscheidung asymmetrisch angelegt ist. Dazu ein anderes Mal. Zunächst geht es weiter in der Kaskade der Formen.

Das Symbol ist die Form des Begriffs. Damit die Bezeichnung kommuniziert werden kann, muss sie als Symbol materialisiert werden. Das geschieht durch Lautsprache oder Schrift, Geste oder Bild. Hier taucht das zweite Frage wieder auf, die Frage nämlich, ob eine gedankliche Begriffsbildung ohne Vorgriff auf ihre symbolische Umsetzung möglich ist. Philosophen und Mathematiker mögen – wie Luhmann, GdG 917 Fn. 103 – die Möglichkeit eines allem Symbolischen vorgelagerten Bewusstseinsprozesses bedenken. Für den Juristen verbietet sich eine Privatsprache.

Das Medium ist die Form des Symbols. Die Symbole werden erneut in Formen transformiert, die als Medien geläufig sind. Dazu werden die primären Materialisierungen ihrerseits gespeichert, kopiert oder vervielfältigt. So gibt es analog zu Sprache und Metasprache Formen und Metaformen. Anders formuliert: Der Inhalt einer Form wird wieder zur Form, und so wächst eine Kaskade von Form und Inhalt.

Luhmann verwendet einen anderen Medienbegriff (GdG 190ff).[10] Was soeben Medium genannt wurde, sind für ihn nur die trivialen Verbreitungs- und Speichermedien. Die eigentlichen Medien findet er in den »symbolisch generalisierten Kommunikationsmedien« wie Wahrheit und Geld, Liebe und Kunst, Gewalt und Recht, auch Erfolgsmedien genannt, weil sie Kommunikationen zum Erfolg verhelfen (GdG 203). Diese Medien lassen sich nicht beobachten, jedenfalls nicht direkt, sondern nur, wenn sie in einem Verbreitungsmedium Ausdruck gefunden haben. Die Aktualisierung von »Medien« durch Kommunikation bezeichnet Luhmann wiederum als Form.[11] Luhmanns Medienbegriff kann dahinstehen. Hier geht es um die Kaskade von Form und Inhalt als Gegenmodell zum »Wiedereintritt der Form in die Form«.

»Auch die Unterscheidung von Medium und Form [ist] eine Form. Die Unterscheidung impliziert sich selbst« (GdG 198).

»Abstrakt gesehen handelt es sich dabei um ein ›re-entry‹ einer Unterscheidung in das durch sie selbst Unterschiedene. Die Differenz System/Umwelt kommt zweimal vor: als durch das System produzierter Unterschied und als im System beobachteter Unterschied.« (GdG 45)

Für Luhmann ist jede Unterscheidung von vornherein »paradoxkonstituiert«, weil beide Seiten einander wechselseitig voraussetzen. Ergibt sich die Notwendigkeit, die Bedeutung des bezeichneten Gegenstands näher zu bestimmen, so greift man auf das Ausgeschlossene zurück. Konventionell sucht man dazu nach dem oder einem Gegenteil. Im Grunde ist es trivial, dass Begriffe aus Gegenbegriffen Bedeutung gewinnen. Wenn sich die Bedeutung des bezeichneten Gegenstands vor dem Hintergrund von etwas Anderem klärt, dann mag es so scheinen, als ob im Bezeichneten das Ausgeschlossene und damit die Unterscheidung in das Unterschiedene wiedereintritt. Luhmann erklärt deshalb die Unterscheidung und damit die Begriffsbildung zueinem selbstreferentiellen Vorgang und die Anstrengungen zur Begriffsklärung als Paradoxieentfaltung. Er stilisiert das Hin und Her zwischen Teil und Ganzem zum Wiedereintritt der Form in die Form und adelt es mit Hilfe von Spencer Brown (dort S. 56ff) zum re-entry. Aber damit ist nichts gewonnen, was sich nicht ganz konventionell als Begriffsbestimmung mit Hilfe von Gegensätzen und auch Ähnlichkeiten beschreiben ließe. Der Anschein der Selbstreferentialität entsteht durch eine simple Äquivokation, dadurch nämlich, dass Luhmann die »Unterscheidung« einmal als statisch als Differenz und ein anderes Mal prozessual für die Operation des Unterscheidens verwendet. Ähnlich liegt es mit der Doppelbedeutung des »cross« bei Spencer-Brown einmal als (Kreuz-)Zeichen und einmal als Überquerung (crossing).

Luhmanns Fundamentalproblem besteht darin, dass er sich auch noch selbst beim Beobachten beobachten möchte. Anstatt dafür einen Schritt zurückzutreten, um Distanz zu gewinnen, springt er selbst mit einem Salto (re-entry) ins Getümmel (GdG 50f). Der Reinfall des Beobachters in das Feld wird zum Wiedereintritt der Form in die Form und erzeugt die Paradoxie des Beobachtens (GdG 57 + 1081). Das ist nicht das Problem des Juristen. Der denkt an die von Luhmann stets nur abschätzig zitierte Typentheorie (z. B. GdG 58) und zieht einfach eine Instanz weiter.[12]

Die Medien, mit denen das Recht kommuniziert und gespeichert wird, bilden die (äüßere) Form des Rechts. Das moderne Recht ist durchgehend schriftlich fixiert. Die Schrift ist selbst schon ein Speicher und wiederum Voraussetzung auch für die elektronische Speicherung und Kommunikation. Mündlichkeit oder gar nur in der Praxis impliziertes Recht haben als Form in diesem äußeren Sinne nur sekundäre Bedeutung. Für die äußere Form fehlt es an einem spezifischen Gegenbegriff für die gedanklichen Inhalte. Gegenbegriff ist das Recht schlechthin. An dieser Stufe der Formenkaskade setzt von der Pfordten in seinem eingangs genannten Beitrag an, indem er versucht, das Recht durch Formelemente von anderen Ordnungen abzugrenzen.

An dieser Stelle kann man kurz innehalten und nach dem Unterschied von Form und Format fragen. Format ist auf jeden Fall spezieller als Form. Format hat in der Regel eine quantitative Dimension und ist oft sehr präzise definiert.

Die Form des positiven Rechts ist Allgemeinheit. Juristen unterscheiden traditionell zwischen formellem und materiellem Recht. Das materielle Recht ist das Sachrecht, das die Rechtsverhältnisse inhaltlich ordnet. Das formelle Recht ist das Verfahrensrecht, das der Feststellung und Durchsetzung des Sachrechts dient. Die Medien als äußere Form des Rechts dienen zur Darstellung des einen wie des anderen. Es gibt also auch eine Form des formellen Rechts. Die Inhalte des materiellen wie des formellen Rechts haben ihrerseits eine Form, nämlich die Form des allgemeinen Gesetzes. Damit ist noch nicht das (förmliche) Parlamentsgesetz gemeint, sondern das Design des Rechts schlechthin. Das Parlamentsgesetz könnte auch einmal ein Einzelfallgesetz sein. Gemeint ist die Allgemeinheit des Gesetzes wie sie den Epigonen Platons [»Politikos« 294a–d] Gegenstand der Rechtskritik war und ist. Aktuell macht sich in der Rechtskritik ein Kult des Singulären breit.[13]

Das (allgemeine) Gesetz nimmt als Verfassung Form an. Ab hier entspricht die Kaskade dem, was als Stufenbau der Rechtsordnung geläufig ist. Die Verfassung hat wiederum nachgeordnete Formen des Rechtssetzung zum Inhalt.

Förmliche Rechtsgesetze stellen Handlungsformen für Justiz, Verwaltung und Privatrechtsverkehr bereit. Der Gegensatz zwischen materiellem und formellem Recht im Sinne von Verfahrensrecht zeigt sich eigentlich erst auf diese Ebene.

Die rechtlich geordneten Handlungsformen lassen Spielraum für ihre Ausfüllung. Hier ist viel Tradition am Werk. Sie prägt den Stil von Gesetzen und Verträgen, Gerichtsurteilen oder juristischen Gutachten. An dieser Stufe der Formenkaskade setzt Lübbe-Wolff in ihrem eingangs erwähnten Beitrag an, wenn sie »Stil und Substanz« von Verfassungsgerichtsurteilen vorstellt.

Relativität von Form und Inhalt zeigt sich zwischen den Stufen der Kaskade. Was auf der einen Stufe Inhalt ist, wird auf der nächsten Stufe zur Form. Aber das ist nicht die Relativität, von der eingangs die Rede war. Dort war gemeint, dass auf ein und derselben Stufe der Kaskade Formen Inhalte aus sich heraussetzen oder sich ihnen verweigern können. Als Beispiel kann die Differenz zwischen einem formalen und einem materialen Rechtsstaatsbegriff dienen.

Damit ist die ordnende Kraft des Begriffspaars Form und Inhalt nicht erschöpft. Viele Einzelfragen lassen sich mit seiner Hilfe verstehen und formulieren. Hier einige Beispiele, die ich schon an anderer Stelle zusammengetragen hatte: Immer noch verbreitet ist die Unterscheidung zwischen Gesetzen im materiellen und solchen im formellen Sinne. (In den meisten dieser Fälle ist das aber kein Gegensatz: Gesetze im formellen können auch solche im materiellen Sinne sein.) Man unterscheidet zwischen formeller und materieller Rechtskraft, zwischen einem materiellen und einem formellen Parteibegriff. Der Bundespräsident nimmt gegenüber den Gesetzen ein formelles und (nach umstrittener Auffassung) ein materielles Prüfungsrecht in Anspruch. Im Grundbuchrecht kennen wir das formelle und ausnahmsweise das materielle Konsensprinzip.

Was folgt aus alledem? Hoffentlich Immunität gegen Paradoxitis.


[1] Rechtsästhetik in rechtsphilosophischer Absicht. Untersuchungen zu Formen und Wahrnehmungen des Rechts, 2020.

[2] Form, Stil und Substanz gerichtlicher Urteile – Am Beispiel der Verfassungsgerichtsbarkeit, a. a. O. S. 17-40.

[3] Über die Form des Rechts, a. a. O. S. 41-60.

[4] Eine Besprechung des ganzen Bandes ist in Vorbereitung.

[5] Zitate von S. 45, kursiv wie im Original.

[6] Diese Relativität ist zwar erst durch die Medientheorie zum Gemeinplatz geworden, war der Jurisprudenz aber schon vorher geläufig; vgl. Eugen Bucher, Für mehr Aktionendenken, AcP 186, 1986, 1-73 (S. 2-4).

[7] George Spencer Bown, Laws of Form, 1969, hier zitiert nach einer im Internet verfügbaren Ausgabe im Verlag The Julian Press, New York, 1972, dort S. 1.

[8] Niklas Luhmann, Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 48 r. Sp.

[9] Edmund Husserl, Ideen zu einer reinen Phänomenologie und phänomenologischen Philosophie: Buch 1, Allgemeine Einführung in die reine Phänomenologie, 1913; S. 44f.

[10] Eine kluge Darstellung gibt Sybille Krämer, Form als Vollzug oder: Was gewinnen wir mit Niklas Luhmanns Unterscheidung von Medium und Form?, Rechtshistorisches Journal 17, 1998, 558-573.

[11] Petra Gehring greift Luhmanns Unterscheidung von Medium und Form auf und stellt eine Verbindung zur Ästhetik her: »Der Formbegriff zehrt von ästhetischen Untertönen – und womöglich ist diese unterschwellige Ästhetik irreduzibel für jede Logik der Form.« (Die Evidenz des Rechts. Zur »Form« des Geltungsphänomens Recht bei Luhmann und zur Frage, was daraus für den Formbegriff folgt, in: Dirk Rustemeyer (Hg.), Formfelder, 2006, 27-43, S. 41).

[12] Eine Stütze findet er bei Paul Cull/William Frank (Flaws of Form, International Journal of General Systems 5, 1979, 201-211). Sie meinen, dass Spencer Browns Lösung des Problems der Selbstreferenz auf einem Missverständnis des so genannten Russel‘s Paradox beruht.

[13] In diesem Fall hinken die Juristen der Soziologie kaum hinterher. Für die Soziologie Andreas Reckwitz, Die Gesellschaft der Singularitäten. Ich habe nur die Kurzfassung in dem von Busche u. a. hg. Sammelband »Kultur – Interdisziplinäre Zugänge«, 2018, dort S. 45-62, gelesen. Die einschlägige Rechskritik wird in dem von Ino Augsberg u. a. hg. Sammelband »Recht auf Nicht-Recht« (2020) gespiegelt. Auch den habe ich bisher nur ganz kursorisch gelesen (und fand ihn ziemlich ungenießbar).

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Banksy in Bochum?

Rechtzeitig zu Weihnachten habe ich an der Kassenberger Straße rätselhafte Graffiti entdeckt.

Solche Verkunstaltung wird in der Regel einem Phantom mit dem Namen Banksy zugeschrieben. Es soll seine Wurzeln in einer Stadt haben, die mit B wie Bochum beginnt. Was hat das mit Recht und Rechtstheorie zu tun? Das ist schnell erklärt. Ist die verbildete Sache beweglich, geht es sich um einen Fall des § 950 BGB. Handelt es sich um ein Grundstück, wird der Fall kompliziert. Dann taucht etwa die Frage auf, ob der Eigentümer, der einen anderen Kunstbegriff hat als der Sprayer, dessen Machwerk entfernen darf und dafür vielleicht sogar Schadensersatz verlangen kann.

Als Sprungbrett vom schnöden BGB zur hehren Rechtstheorie dient die Rechtsästhetik. In einem einschlägigen neuen Sammelband habe ich gerade den Beitrag der Mitherausgeberin Eva Schürmann gelesen.[1] Der empfiehlt uns Juristen, ästhetische Urteilskompetenzen zu erwerben, um die Darstellungen, denen sie in der Rechtpraxis begegnen, besser zu durchschauen. Schürmanns Beispiel ist der wunderbare Film 12 Angry Men von Sidney Lumet. An anderer Stelle hat Schürmann das Verfahren der »ästhetischen Exemplifikation« an weiteren Ikonen des Films und der Museumskunst vorgeführt.[2] Mir kommt jetzt die Erinnerung an die Zeit zurück, in der ich als junger Landgerichtsrat in Kiel für die Betreuung der Studenten während ihres Gerichtspraktikums zuständig war. Zum Pflichtprogramm gehörten Besuche in einem der damals funkelnagelneuen EDV-Zentren im Statistischen Landesamt, bei der Landesbrandkasse oder bei der Siemens-Tochter Hell AG. Auf die Idee, mit Studenten und Referendaren Filme anzusehen[3] oder ins Museum zu gehen, wäre ich nicht gekommen. Nun liegt die Idee in der Luft. Sie fügt sich gut in die Kompetenzforderungen der Bolognareformen.

Das ist sicher keine adäquate Einlassung auf Schürmanns Texte, sondern Ausdruck meines Ressentiments gegenüber der Reduzierung der Jurisprudenz auf Kompetenzen, aber auch gewisser Vorbehalte gegenüber der Ästhetik im Allgemeinen und mancher »Kunst« im Besonderen. Der Ästhetik fehlt aus – meiner Sicht – gegenüber der Kunst die analytische Distanz. Gegenüber der Kunst ist eine ähnliche Skepsis angebracht, wie sie dem Recht in der Kunst begegnet. Kunst tritt mit dem Anspruch auf, jenseits von Zweckrationalität, ökonomischen Imperativen und egoistischer Selbstverwirklichung zu agieren. Aber bis zum Ausgang des 19. Jahrhundert war sie durchgehend affirmativ, und heute wird sie vermarktet und konsumiert und produziert die »feinen Unterschiede« (Bourdieu), die grobe Unterschiede festigen und legitimieren. Ich warte darauf, dass die Ästhetik mir den Hype um die Schablonenkunst anonymer Graffiti-Sprayer erklärt.


[1] Eva Schürmann, Darstellen als Problem der Gerechtigkeit, in: Eva Schürmann/Levno von Plato (Hg.), Rechtsästhetik in rechtsphilosophischer Absicht, 2020, S. 187-208.

[2] Eva Schürmann, Vorstellen und Darstellen. Szenen einer medienanthropologischen Theorie des Geistes, 2018. Ich habe nur die Einleitung gelesen, die heute bei GoogleBooks verfügbar war, und fand die Lektüre lohnend.

[3] Auf die Idee wäre ich auch später nicht gekommen, hätte mich nicht der Kollege Mike Nevins in St. Louis darauf gestoßen. Was daraus geworden ist, zeigt die stattliche Reihe an Veröffentlichungen von Michael Böhnke, Stefan Ulbrich und Stefan Machura.

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Wo endet die Freiheit des ästhetischen Urteils?

Wo endet die Freiheit des ästhetischen Urteils? Wo beginnt ästhetische Diskriminierung oder gar ästhetischer Rassismus? Bei Tattoonesen, Pierzonen und Kynodulen?

Der aesthetic turn erweckt den Eindruck, als ob man bei ästhetischen Urteilen freier sei als bei politischen, juristischen oder medialen Werturteilen. Das hat vermutlich damit zu tun, dass Ästhetik in besonderem Maße mit Kunst verbunden wird, und Kunst für sich einen besonderen Freiraum in Anspruch nimmt. Klar, wenn das abfällige ästhetische Urteil sich auf eine angeborene oder unfreiwillig erworbene Eigenschaft bezieht, dann ist es diskriminierend. Aber wie liegt es bei »kulturellen« Kennzeichen, mit denen der Träger sein eigenes Geschmacksurteil ausdrückt? Wie steht es also mit abfälligen Äußerungen über Tattoonesen, Pierzonen und Kynodule?

Da die Ethnologie insoweit eine Forschungslücke aufweist, sei kurz erläutert: Tattoonesen sind Personen, die sich dauerhafte Farbe unter die Haut applizieren lassen. Manchem Ästheten wird durch den Anblick blau-rot-bunter Arme das Anschauen von Fußballspielen verleidet. Pierzonen wären Menschen, die sich Löcher durch Ohren, Nasen oder andere von Natur aus ansehnliche Körperteile bohren, um darin Gegenstände zu befestigen, die als Verschönerung gedacht sind, die aber in den Augen mancher Betrachter als Verunstaltung erscheinen. Kynodule sind Leute, die ihre Hunde mehr lieben als Menschen und denen der Zorn der Satirezeitschrift Kot & Köter galt.

Wo beginnt also ästhetische Diskriminierung? Zugegeben, das letzte Beispiel passt nicht ganz. Es ist dem Übereifer des Hobby-Ethnologen geschuldet, der gleich alle Stämme vorführen möchte, die er entdeckt hat.

Lookismus ist wohl der neue Begriff, mit dem man ästhetische Diskriminierung zu erfassen versucht.[1] Durch die Verbindung mit »Gender«[2] bekommt der Begriff eine Schlagseite, denn er lenkt einseitig auf die Diskriminierung von Frauen in der Werbung oder im Berufsleben hin. Es ist geradezu ein Tabu, auf der Aktivseite auch das weibliche Körperkapital in Rechnung zu stellen.[3] Um mich aus diesem Antidiskriminierungsdiskurs zu befreien, habe ich eingangs andere Beispiele gewählt.

Ich kann mit »Lookismus« vorläufig auch aus dem Grunde nicht viel anfangen, weil das Phänomen sogleich wieder konstruktivistisch aufgezäumt wird. Ein Beispiel dafür bietet das für sich genommen lesenswerte Posting Arbeit am Körper, Schönheit als Kapital. Kosten, kultureller Druck, Diskriminierung – was tun? von Elisabeth Lechner und Christian Berg auf dem österreichischen A & W Blog. Darüber geht die Frage nach dem ästhetischen Urteil des Betrachters als Subjekt unter. Auch wenn Subjekte nicht als freischwebend autonom gedacht werden können, sondern »immer schon« Glieder ihrer Gesellschaft sind, so hoffen doch noch manche, die über Ästhetik reden, dass das ästhetische Urteil ein wenig Raum für Selbstbestimmung bietet, und zwar auch im Alltag. Oder muss man sich dazu erst zum Künstler erklären? Oder zum Satiriker? Ich halte es mit Josef Beuys: Jedermann ist ein Künstler. Zur Ästhetik der Satire vielleicht schon im nächsten Eintrag.


[1] Vgl. dazu den Sammelband von Darla Diamond/Petra Pflaster/Lea Schmid (Hg.), Lookismus. Normierte Körper: diskriminierende Mechanismen, 2017.

[2] Wie auf der Webseite Gender Equality & Diversity der Universität Köln.

[3] Damit hatte ich mich in einem Posting auf Rsozblog auseinandergesetzt, das unter der Überschrift »Erotisches Kapital« als symbolisches Kapital« in mein Bourdieu-Buch eingegangen ist.

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Der EU-Rechtsstaatsmechanismus ist kein Mechanismus

Der EU-Haushalt und damit der European Recovery Fund hängen am sogenannten Rechtsstaatsmechanismus, und Kommissionspräsidentin von der Leyen wird mit dem Satz zitiert: »Deshalb kann es keine Kompromisse geben, wenn es um die Rechtsstaatlichkeit geht.« In der FAZ gab es am 2. 12. die hübsche Glosse eines philosophisch gebildeten Politikwissenschaftlers[1] zur Kunst der Politik, etwas zu sagen, ohne etwas Genaues zu sagen, einer rhetorischen Figur, für die er bei Blumenberg die Benennung als »dosierte Ungenauigkeit« gefunden hatte. »Kompromisse« sind ungenau. »Keine Kompromisse« ist genau. Rechtsstaatlichkeit ist ungenau. Der Rechtsstaatsmechanismus ist kein Mechanismus. Die Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 7. Oktober 2020 zu der Einrichtung eines EU-Mechanismus für Demokratie, Rechtsstaatlichkeit und Grundrechte macht aus Art. 2 EUV mit 45 »Hinweisen«, 15 »Erwägungen« und 17 Warnungen, Begrüßungen usw. ein juristisches Monster. Das kommt, wenn man den Rechtsstaatsbegriff materiell und inklusiv auflädt.

Es ist im wahren Sinne des Wortes pervers, zur Erläuterung des Rechtsstaatsbegriffs von einem Text Carl Schmitts[2] auszugehen, der keinen anderen Zweck hatte, als den Rechtsstaat durch einen nationalsozialistischen Unrechtsstaat abzulösen. Aber Carl Schmitt war mephistophelisch klug. Deshalb ist sein Text geeignet, die Konturen des Rechtsstaats, wie wir ihn heute verstehen, zu schärfen.

»In Wirklichkeit ist gerade der Rechtsstaat Gegenbegriff gegen einen unmittelbar gerechten Staat; es ist ein Staat, der ›feste Normierungen‹ zwischen sich und die unmittelbare Gerechtigkeit des Einzelfalles einfügt. Die allein sinnvollen Gegenbegriffe gegen einen Rechtsstaat sind Staatsarten, die eine andere als diese bloß mittelbare ›normative‹ Beziehung zur Gerechtigkeit haben, also der Religions- oder der Weltanschauungs- oder der Sittlichkeitsstaat.« (S. 190)

Schmitt weist auf die Entstehung des Rechtsstaatsbegriffs seit 1830 hin, der auf die »Forderung einer Unterwerfung des Staates unter die individualistisch-bürgerliche Gesellschaft« hinauslaufe. So sei aus Recht und Gerechtigkeit ein positivistisches Zwangsnormengeflecht geworden, dessen ganze Gerechtigkeit in der Rechtssicherheit bestehe. Das Ideal der Justizförmigkeit aller Staatsakte und der Grundsatz der »Gesetzmäßigkeit« der Verwaltung, ja, der normativistischen Bindung des gesamten staatlichen Lebens« hätten »Recht und Gesetz zum bloßen Fahrplan der bürokratischen Maschine« gemacht. Schmitt zitiert Friedrich Julius Stahl: »Der Rechtsstaat bedeutet überhaupt nicht Ziel und Inhalt eines Staates, sondern nur Art und Charakter, dieselben zu verwirklichen.« So sei aus dem Rechtsstaat ein bloßes Mittel zum Zweck geworden. Dieser formale Rechtsstaatsbegriff habe keinen Inhalt mehr, lasse aber jeden Inhalt zu. Das wäre, als wolle man das Fußballspiel als eine Konkretisierung seiner Regeln deuten. Schmitts Fazit:

»Damit war die Beseitigung jeder sachinhaltlichen Gerechtigkeit vollendet und der Rechtsstaat zum reinen Gesetzesstaat geworden. Während der frühe liberale Rechtsstaat noch eine Weltanschauung hatte und eines politischen Kampfes fähig war, ist die einzige Weltanschauung, der ein solcher positivistischer Gesetzesstaat spezifisch zugehört, ein hilfloser Relativismus, Agnostizismus oder Nihilismus, dem das Recht ein ›ethisches Minimum‹ ist, der an die ›normative Kraft des Faktischen‹ glaubt und dem die unmittelbare Gerechtigkeit des Satzes nullum crimen sine poena einen panischen Schrecken einjagt.« (S. 196)

Legt man Schmitts Analyse zugrunde, dann fehlt dem Rechtsstaat in der Tat etwas. Schmitt erwägt, ob es nicht genüge, »einen nationalsozialistischen Rechtstaat einzurichten«. Er überlegt sogar, ob »das Wort ›Rechtsstaat‹ nicht auch [ähnlich wie Recht und Freiheit zu den] unzerstörbaren Worten der deutschen Rechts- und Volksgeschichte« gehöre. Aber am Ende will er ganz auf den Rechtsstaatsbegriff verzichten, um der »weltanschaulich begründeten Einheit von Recht, Sitte und Sittlichkeit« zu genügen. Der Rechtsstaatsbegriff soll zur »Trophäe eines geistesgeschichtlichen Sieges über den bürgerlichen Individualismus und seine Entstellungen des Rechtsbegriffs« werden.

Um diesem Text gerecht zu werden, muss man zur Kenntnis nehmen, dass schon zuvor aus sozialistischer Sicht Otto Kirchheimer den Rechtsstaat zum »reinen Rechtsmechanismus« erklärt hatte:

»Der Staat lebt vom Recht, aber es ist kein Recht mehr, es ist ein Rechtsmechanismus, und jeder, der die Führung der Staatsgeschäfte zu bekommen glaubt, bekommt statt dessen eine Rechtsmaschinerie in die Hand, die ihn in Anspruch nimmt wie einen Maschinisten seine sechs Hebel, die er zu bedienen hat. Das rechtsstaatliche Element in seiner nach Überwindung des reinen Liberalismus nunmehr angenommenen Gestalt, die spezifische Transponierung der Dinge vom Tatsächlichen ins Rechtsmechanistische ist das wesentliche Merkmal des Staates im Zeitalter des Gleichgewichts der Klassenkräfte.« [3]

Von diesem dunklen Hintergrund hebt sich der Staat des Bonner Grundgesetzes durch zwei wesentliche Eigenschaften ab. Er ist Mittel nicht für beliebige Zwecke, sondern für die Durchsetzung demokratisch bestimmter Politik, und er hat ein festes, wenn man so will, ein sittliches Fundament in den Grund- und Menschenrechten. Die Frage ist allerdings, ob man diese materiellen Grundlagen in den Begriff des Rechtsstaats hineinlesen soll, so dass der Rechtsstaatsbegriff materiell oder inklusiv wird. Das wird überwiegend bejaht, ist allerdings kein Fortschritt.

Nach der Wende von 1989 wurde ein Satz, der der Bürgerrechtlerin Bärbel Bohley zugeschrieben wird, zum geflügelten Wort: »Wir wollten Gerechtigkeit und bekamen den Rechtsstaat«. Dieser Satz wurde vielfach als Argument gegen einen formalen Rechtsstaatsbegriff verwendet[4], taugt dazu aber nicht. Das Grundgesetz hat Demokratie, Grund- und Menschenrechte als eigenständige Prinzipien und Rechte noch vor und neben dem Rechtsstaat installiert. Wenn Art. 28 I GG von »den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes« spricht, so handelt es sich um zusätzliche Qualifizierungen des Staates überhaupt. Substantivisch formuliert: der Staat ist Demokratie, Republik, Sozialstaat und Rechtsstaat. Die materielle Anreicherung des Rechtsstaatsbegriffs, die alle Qualifizierungen des Staates in Rechtsstaatsbegriff hineinnimmt, hat dessen Verwässerung zur Folge, weil er dogmatisch nicht mehr zu handhaben ist. Soweit das Grundgesetz materielle Rechtsprinzipien statuiert hat, ist ein Rückgriff auf das Rechtsstaatsprinzip nicht nur überflüssig, sondern auch schädlich. Etwas anderes gilt für die Demokratie, die, jedenfalls als formales Prinzip, über die Gewaltenteilung untrennbar mit dem Rechtsstaat verbunden ist.

Heute wissen wir die von Schmitt geschmähte Rechtsförmlichkeit zu schätzen. Sie sorgt für Transparenz und schützt vor Willkür und Korruption. Sie hat neben Demokratie und Grundrechten einen Eigenwert, dem mit einem formalen Rechtsstaatsbegriff besser gedient ist. Dieser Rechtsstaatsbegriff bietet zwar als solcher noch keine subsumtionsfähige Norm, ist aber als Prinzip konkretisierbar. Er lässt sich so weit operationalisieren, dass er am Ende von den Gerichten angewendet werden kann.

Der formale Rechtsstaatsbegriff wird durch die Formprinzipien des positiven Rechts ausgefüllt, wie sie der amerikanische Rechtsphilosoph Lon L. Fuller ausformuliert hat.[5] Für die Rechtslage unter dem Grundgesetz verlangt das Rechtsstaatsprinzip:

Gewaltenteilung, Art. 20 II GG,

den Vorbehalt des Gesetzes für staatliche Eingriffe in Freiheit und Eigentum,

allgemeine, öffentlich bekannt gemachte, verständliche und verlässliche Gesetze,

Verzicht auf rückwirkende Gesetze,

die Bindung von Verwaltung und Rechtsprechung an Gesetz und Recht,

Gleichheit vor dem Gesetz,

Rechtsschutz durch unabhängige Gerichte, Art. 19 IV GG,

die Justizgrundrechte des Art. 101, 103 GG.[6]

Grund- und Menschenrechte gehören zum (formalen) Rechtsstaat nur, soweit sie positivrechtlich konkretisiert sind. Das bedeutet beispielhaft etwa: Im Streit um die Verfassungsmäßgkeit von § 1353 I BGB oder um einen einfachgesetzlichen Anspruch auf ein Adoptionsrecht für gleichgeschlechtliche Ehepaare kann man sich nicht auf das Rechtstaatsprinzip berufen, sondern muss unmittelbar für einschlägig gehaltene Grundrechte anführen. Der praktische Unterschied besteht darin, dass der formale Rechtstaatsbegriff deutliche juristische Konsequenzen haben kann, während ein inklusiver Begriff eine gesellschaftliche und politische Diskussion voraussetzt, die nicht in allen Staaten einheitlich verläuft.

Ein prominenter Vertreter des formellen Rechtstaatsbegriffs ist Joseph Raz:

»Not uncommonly when a political ideal captures the imagination of large numbers of people its name becomes a slogan used by supporters of ideals which bear little or no relation to the one it originally designated. The fate of ›democracy‹ not long ago and of ›privacy‹ today are just two examples of this familiar process. In 1959 the International Congress of Jurists meeting in New Delhi gave official blessing to a similar perversion of the doctrine of the rule of law.«[7]

Viele meinen, Raz habe sich selbst widerlegt, wenn er fortfährt (S. 209):

»A non-democratic legal system, based on the denial of human rights, on extensive poverty, on racial segregation, sexual inequalities, and religious persecution may, in principle, conform to the requirements of the rule of law better than any of the legal systems of the more enlightened Western democracies.«

Aber diese Aussage gilt nur, wenn die Gewaltenteilung fehlt, die ohne Demokratie und unabhängige Gerichte nicht zu haben ist. Im Übrigen sollte die Diskussion um das Recht des NS-Staats gezeigt haben, dass dessen Pervertierung bei Einhaltung formal rechtsstaatlicher Regeln nicht möglich gewesen wäre.

Ich begründe den Wert der Form etwas anders als Fuller in der berühmten Debatte mit H. L. A. Hart.[8] Fuller fand in der Form des Rechts dessen innere Moralität. Ich sehe im formalen Rechtsstaat eine arbeitsteilige Organisation zur Herstellung rechtlich bindender Entscheidungen aller Art von Gesetzen bis hinunter zu Urteilen und Verwaltungsakten. Die förmlich festgelegte Arbeitsteilung zwischen Wahlvolk, Parlament, Regierung, Verwaltung und Justiz bietet er eine bessere Gewähr für die strukturelle Rationalität[9] des Rechts als Ethik und Philosophie. Subjektive Rationalität, wie sie der Ausgangspunkt für Max Webers Handlungslehre war, wie sie die Grundlage aller Rational-Choice-Ansätze und der damit verbundenen Entscheidungstheorien bildet, verlangt immer Werturteile über Zwecke und Mittel und deren Verhältnismäßigkeit. Die Suche nach einer rationalen Methode der Konsolidierung subjektiver Urteile war bisher vergeblich. Dafür stehen das Condorcet-Paradox und das Arrow-Theorem. Die rechtsphilosophischen Bemühungen um eine universalistische Ethik sind nur begrenzt hilfreich. Praktisch brauchbar ist nur die Einbindung subjektiver Rationalität in den institutionalisierten Pluralismus des (formalen) Rechtsstaats. Sie ergibt, was Helmut Schelsky juridische Rationalität genannt hat.[10] Über die konkrete Ausgestaltung dieser Organisation kann und muss man wiederum subjektiv rational streiten. Das ist ein Rekursivitätsproblem, wie es in einem nicht fundamentalistisch begründeten Recht unvermeidbar ist. Es löst sich leichter als die unmittelbare Auseinandersetzung über Sachfragen, denn es kann unter dem insoweit hilfreichen »Schleier des Nichtwissens« (Rawls) verhandelt werden. Entsprechend kann man sich im politischen Raum leichter über die Organisation des Rechtsstaats einigen als über materielle Werte, die schnell zum Wunschzettel der unterschiedlichsten Interessengruppen werden.

Die Rechtsstaatlichkeit gehört zu den Werten, auf die sich die EU gründet (Art. 2 EUV).[11] Besteht die »die eindeutige Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der in Art. 2 genannten Werte durch einen Mitgliedstaat«, so besteht nach Art. 7 EUV die Möglichkeit, diesem Staat Rechte aus dem Vertrag zu entziehen. Die Hürden des Art. 7 sind jedoch hoch. Seitens der Kommission ist gegen Polen im Dezember 2017 mit einem Begründeten Vorschlag nach Art. 7 I EUV ein solches Verfahren eingeleitet worden. Das Europaparlament löste dann September 2018 ein solches Verfahren auch gegen Ungarn aus. Der Abschluss der Verfahren setzt jedoch nach Art. 7 II EUV den einstimmigen Beschluss des Rates voraus, der nicht zu erreichen sein wird. Daher hatte die Kommission schon 2014 einen »EU-Rahmen zur Stärkung des Rechtsstaatsprinzips« aufgestellt.

Auf der Grundlage des Art. 258 AEUV hat die Kommission Vertragsverletzungsverfahren gegen Österreich, Ungarn und Polen eingeleitet, um Verletzungen des Rechtsstaatsprinzips zu monieren. Am 5. 11. 2019 entschied der EuGH in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Polen, dass unterschiedliche Ruhestandsregelungen für Richter gegen Art. 157 AEUV verstoßen, ferner die Zwangspensionierung der Richter im Alter von 65 Jahren gegen Art. 19 Abs. 2 UA 2 EUV (C-192/18). Am 19. 11. 2019 folgte in verbundenen Vorlageverfahren die Feststellung, dass der polnische Oberste Gerichtshof prüfen müsse, ob die Disziplinarkammer insbesondere bei kumulativer Betrachtung bestimmter Gesichtspunkte hinreichende Gewähr für Unabhängigkeit biete (C-585/18, C-624/18 und C-625/18). Am 5. 12. 2019 entschied der polnische Oberste Gerichtshof, dass die Disziplinarkammer den Unabhängigkeitsanforderungen des Unionsrechts nicht entspreche. Am 20. 12 2019 nahm das polnische Parlament ein Gesetz an, mit dem u. a. das Disziplinarregime gegen Richter, Staatsanwälte und Rechtsanwälte verschärft wurde. Zudem wurde die Anwendung des EuGH-Urteils vom 19. 11. 2019 unter Strafe gestellt. Das Gesetz trat am 14. Februar 2020 in Kraft. Als Konsequenz hat das OLG Karlsruhe mit Beschluss vom 17. 2. 2020 (Ausl 301 AR 15/19) einen Auslieferungshaftbefehl aufgehoben, weil eine Auslieferung nach Polen mit »hoher Wahrscheinlichkeit« unzulässig sein werde.

Am 26. 3. 2020 wies der EUGH zwei Vorabentscheidungsbegehren polnischer Gerichte, die darauf gestützt waren, dass das neue polnische Disziplinarrecht eine politische Einflussnahme auf richterliche Entscheidungen befürchten lasse, als unzulässig zurück (C‑558/18 und C‑563/18). Die Vorlagefragen bezögen sich nicht unmittelbar auf Vorschriften, deren Auslegung für die Entscheidung der Ausgangsfälle relevant sei. In einem obiter dictum stellte der EUGH dann aber heraus, dass nationale Bestimmungen, nach denen gegen nationale Richter ein Disziplinarverfahren eingeleitet werden könne, weil sie ein Vorab­entscheidungsersuchen an den Gerichtshof gerichtet hätten, die richterliche Unabhängigkeit verletzten. Ob das polnische Richterdisziplinarrecht tatsächlich eine solche Möglichkeit eröffnet, bleibt offen.

Die Erfolglosigkeit, mit der Donald Trump versucht, die Gerichte gegen seine Abwahl zu mobilisieren, scheint zu zeigen, dass wissenschaftlich ausgebildete unabhängige Richter sich nicht so einfach steuern lassen. Was genau in Polen passiert ist, damit es zu dem Abtreibungs-Urteil des Verfassungsgerichts vom 22. Oktober 2020 kommen konnte, ist (mir) noch nicht klar. Unklar ist, ob die neue Ruhestandsregelung für Richter, die am 3. Juli 2018 in Kraft trat, auch die Richter des Verfassungsgerichts betrifft. Alle Richter des Verfassungsgerichts sind ordentlich vom Parlament (Sejm) gewählt worden, bis auf einen sämtlich auf Vorschlag der PIS, davon allein sechs seit 2019. Als Ersatz für vorzeitig in den Ruhestand geschickte Vorgänger? Der Anschein spricht in der Tat dafür, dass hier der politische Druck durchschlug. Doch jetzt passiert in Polen genau das, was notwendig ist, nämlich eine breite gesellschaftliche Diskussion, in deren Verlauf die staatstragende PIS-Partei schon erheblich an Zustimmung verloren hat, und an deren Ende vielleicht sogar ein liberaleres Abtreibungsrecht stehen könnte als bisher.

Der Rechtsstaatsbegriff wird in der EU inklusiv verstanden, soll also die Grund- und Menschenrechte einschließen. So werden Pressefreiheit, Asylverfahren oder Rechtsforderungen von LGBT als Rechtsstaatsprobleme verhandelt. Bei dem EU-Rahmen zur Stärkung des Rechtsstaatsprinzips geht es nicht nur um eine kurze und bündige Benennung des Programms, sondern darum, dem Eingriff in das politische Geschehen innerhalb der Mitgliedsstaaten einen objektiven Anstrich zu geben, wie ihn anscheinend nur der Rechtsstaatsbegriff leisten kann. Die EU greift aus dem Wertekatalog des Art. 2 EUV den Rechtsstaatsbegriff heraus, um dann indirekt andere der dort genannten Werte einzuführen. Mit seiner Hilfe scheint es am ehesten möglich, die Identitätsschranke des Art. 4 II EUV zu überwinden.

Die EU wird letztlich auch hinsichtlich der materiellen Werte des Art. 2 AEUV größere Erfolge haben, wenn sie sich auf die formale Rechtsstaatlichkeit und hier auf die Unabhängigkeit der Gerichte konzentriert. Die formellen Elemente des Rechtsstaatsbegriffs sind handfester als die sehr allgemeinen sonstigen Werte des Art. 2 und als solche weitgehend konsentiert. Niemand stellt in Abrede, dass Richter und Gerichte unabhängig sein müssen. Niemand bezweifelt, dass fallbezogene Weisungen an die Justiz unzulässig sind. Die normative Anknüpfung findet sich in Art. 2 und Art. 19 I 2 EUV, der von den Mitgliedsstaaten die Einrichtung eines wirksamen Rechtsschutzes in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen verlangt. Art. 19 II 3 und Art. 253f AEUV behandeln die Unabhängigkeit der Richter nur als Persönlichkeitsmerkmal. Weiter wird Art. 47 der Grundrechte-Charta herangezogen. Wie genau die Gerichtsorganisation gestaltet sein muss, um die Unabhängigkeit der Gerichte herzustellen, lässt sich daraus zwar nicht ableiten.[12] Insbesondere die Berufung von Richtern bleibt in allen Staaten ein mehr oder weniger politisches Geschäft. Aber Richter, wenn sie wirklich unabhängig sind, sind eben doch keine Marionetten der Politik. Wirklich unabhängig sind sie aber nur, wenn sie vor einer nachträglichen negativen Änderung ihres Status geschützt sind. Das lässt sich als Grundsatz dem Urteil des EUGH vom 24. Juni 2019 entnehmen. Aber auch die (vom OLG Karlsruhe wiedergegebene) Bestimmung von Art. 42a des polnischen Gesetzes vom 20. Dezember 2019 ist rechtsstaatswidrig, denn sie entzieht bestimmte Rechtsfragen der Prüfung durch die Gerichte.

Ein Richterdisziplinarrecht muss sein, denn Richter sind auch nur Menschen. Disziplinarverfahren gegen Richter sind immer heikel und müssen ihrerseits am Ende von unabhängigen Richtern entschieden werden. Aber eine disziplinarische Maßregelung von Richtern, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den EUGH richten, kann die EU sich nicht gefallen lassen. Das ist eine klare Verletzung der richterlichen Unabhängigkeit, die es erübrigt, aus mehreren Einzelmaßnahmen auf eine »systemische« oder »strukturelle« Verletzung richterlicher Unabhängigkeit zu schließen[13], ein Schluss, der dadurch befördert werden könnte, dass ein Staat die materiellen Werte des Art. 2 EUV anders interpretiert als die Mehrheit der Mitgliedsstaaten.

In dem EU-Rahmen zur Stärkung des Rechtsstaatsprinzips von 2014 hieß es: »Er ist keine Alternative zu Artikel 7 EUV, sondern er ergänzt ihn und dient eher dazu, eine Lücke im Vorfeld zu schließen.« Man darf aber wohl die Frage stellen, ob die Herstellung einer »Konditionalität zum Schutz des EU-Haus­halts« durch Schaffung »komplementärer Instrumente«[14] nicht de facto eine Vertragsänderung darstellt, die »rechtsstaatlich« mit dem Vorrang der Verträge nur schwer in Einklang zu bringen ist.

Dies war der fünfhundertste Eintrag auf Rsozblog. Zum Jubiläum ist er etwas länger und grundsätzlicher ausgefallen.


[1] Felix Heidenreich, Unscharf gestellt. Politisches Sfumato, FAZ vom 2. 12. 2020.

[2] Carl Schmitt, Was bedeutet der Streit um den »Rechtsstaat«?, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft 95, 1935, 189-201.

[3] Otto Kirchheimer, Zur Staatslehre des Sozialismus und Bolschewismus, Zeitschrift für Politik 17, 1928, 593-611, S. 597f.

[4] Ingo von Münch, Rechtsstaat versus Gerechtigkeit?, Der Staat 11, 1994, 165-184.

[5] Lon L. Fuller, The Morality of Law, 1964, 2. Aufl. 1968.

[6] Das BVerfG leitet auch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus dem Rechtsstaatsprinzip ab (z.B. E 70, 278/286). Doch das ist überflüssig, denn dieser Grundsatz ergibt sich ohne weiteres schon aus einem rationalen Umgang mit Werturteilen und der Logik von Mittel und Zweck.

[7] Joseph Raz, The Rule of Law and Its Virtue [1977], in: ders., The Authority of Law, Oxford 1979, 208-226; S. 210.

[8] Vgl. dazu aus der umfangreichen Literatur den Sammelband von Peter Cane (Hg.), The Hart-Fuller Debate in the Twenty-First Century, Oxford 2010, sowie Daniel Priel, Reconstructing Fuller’s Argument Against Legal Positivism, Canadian Journal of Law and Jurisprudence 26, 2013 = http://ssrn.com/abstract=2244594.

[9] Begriff von Julian Nida-Rümelin, Strukturelle Rationalität, 2001.

[10] Helmut Schelsky, Die juridische Rationalität, Rheinisch-Westfälische Akademie der Wissenschaften, Sitzung am 23. April 1980 in Düsseldorf, 1980, Langfassung in: Schelsky, Die Soziologen und das Recht, 1980, 34-76.

[11] Albrecht Weber, Rechtsstaatsprinzip als gemeineuropäisches Verfassungsprinzip, ZÖR 63, 2008, 267-292.

[12] Zum Streitpunkt ist die Frage geworden, ob Unabhängigkeit nur für Gerichte im engeren Sinne zu fordern ist, oder ob auch andere staatliche Einrichtungen mit Kontrollfunktion wie Staatsanwaltschaften, Datenschutz- und Aufsichtsbehörden unabhängig sein sollen. In Deutschland ist die Staatsanwaltschaft traditionell weisungsgebunden (§146f GVG). Das wird zwar auch innerdeutsch kritisiert. Aber diese Kritik ist in erster Linie standespolitisch motiviert. 2019 hat der EUGH (C‑508/18) entschieden, dass deutsche Staatsanwälte keinen europäischen Haftbefehl beantragen dürfen, weil sie nicht als »ausstellende Justizbehörde« nach Art. 6 I des Rahmenbeschluss des Rates vom 13. 6. 2002 über den Europäischen Haftbefehl angesehen werden könne. Dieser Begriff sei dahin auszulegen, »dass darunter nicht die Staatsanwaltschaften eines Mitgliedstaats fallen, die der Gefahr ausgesetzt sind, im Rahmen des Erlasses einer Entscheidung über die Ausstellung eines Europäischen Haftbefehls unmittelbar oder mittelbar Anordnungen oder Einzelweisungen seitens der Exekutive, etwa eines Justizministers, unterworfen zu werden«.

[13] Julia Geneuss/Andreas Werkmeister, Faire Strafverfahren vor systemisch abhängigen Gerichten?, ZStW 132, 2020, 102-132; Anna Labedzka, The Rule of Law – A Weakening Lynchpin of the European Union, SSRN 2020, 3584379.

[14] Vgl. den »Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über den Schutz des Haushalts der Union im Falle von generellen Mängeln in Bezug auf das Rechtsstaatsprinzip in den Mitgliedstaaten« der Kommission vom 4. Mai 2018 (Ratsdokument Nr. 8356/18). Den der Bundesregierung in ihrer Eigenschaft als Ratsvorsitz m Ausschuss der Ständigen Vertreter vorgelegten Kompromisstext habe ich nicht gefunden.

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Narrative, Inszenierung und Rhetorik: Begriffe mit konstruktivistischem Überschuss

Für die heute startende Online-Tagung »Narratives in Times of Radical Transformation« werden Narrative als sinnstiftende Erzählungen eingeführt. Das Narrativ

»hat Einfluss auf die Art, wie wir unsere Umwelt wahrnehmen und transportiert Werte und Emotionen. In der Regel bezieht sich das Narrativ auf einen Staat oder einen kulturellen Raum und unterliegt einem zeitlichen Wandel. In diesem Sinne sind Narrative keine beliebigen Geschichten, sondern etablierte Erzählungen, die mit einer Legitimität versehen sind.«

Dann folgt das übliche Antragsnarrativ: Immer mehr Wissenschaftler und immer mehr Disziplinen beschäftigen sich damit. Und deshalb müssen wir jetzt diese Tagung abhalten. Die Tagung mag ja durchaus ihre Berechtigung haben.

Meine Skepsis hinsichtlich der Relevanz der Narratologie für Rechtssoziologie und Rechtstheorie habe ich vor Jahr und Tag in fünf Einträgen zum Ausdruck gebracht.[1]

In meinen Notizen zu »Recht und Literatur« finde ich: James Boyd White hat wohl als erster deutlich den Unterschied zwischen Narration und Argumentation formuliert:

»I think a fundamental distinction can be drawn between the mind that tells a story and the mind that gives reasons: one finds its meaning in representations of events as they occur in time, in imagined experience; the other in systematic or theoretical explanations, in the exposition of conceptual order or structure. One is given to narrative, the other to analysis.«

Ich kann das Zitat im Moment nicht mehr verifizieren. Es wird wohl richtig sein. Vor allem ist es in der Sache zutreffend. Geschichten zu erzählen, ist nicht Sache der Jurisprudenz. Davon hat mich auch Bernhard Lomfeld nicht überzeugt, indem er den Narrationsansatz auf »Recht und Literatur« gebürstet hat.[2] Rechtskritik kann man nicht mit Gegennarrationen begegnen, sondern nur mit Argumenten.

Heute will ich eine Anmerkung über den konstruktivistischen Überschuss des Narrativ-Begriffs hinzufügen. Er wird deutlich, wenn man den Begriff in eine Reihe mit Inszenierung und Rhetorik stellt. Die drei Begriffe werden verwendet, um eine Position zu dekonstruieren und so zu delegitimieren. Das Verfahren ist immer dasselbe. Die Position, die man kritisieren will, wird nicht als solche auf ihren Wahrheits- oder Richtigkeitsanspruch geprüft. Vielmehr wird eine Zwischenebene der Herstellung und Darstellung eingezogen, die die kritisierte Position von ihrer Begründung trennt, indem sie eben zu einer kleinen oder großen Erzählung, als Inszenierung oder als rhetorisch stilisiert wird. Damit wird mehr oder weniger deutlich unterstellt, dass es um Geschichten an Stelle von Argumenten, um den bloßen Schein der Inszenierung (von Recht) oder um Rhetorik statt Inhalt gehe.


[1]Legal Narratives vom 3. 11. 2009; Legal Narratives II vom 13. 12. 2009; Legal Narratives III: »Von den Fällen, die fallweise im Einzelfall anfallen.« vom 6. 6. 2010; Legal Narratives IV 16. 7. 2010; Legal Narratives V: Peter Stegmaiers ethnographischer Blick vom 10. 12. 2010.  Weitere Einträge, die das Stichwort aufgreifen: Ästhetische und narrative Geltung und Robert M. Cover und seine Jurisprudenz der Leidenschaft und des Widerstands.

[2] Bertram Lomfeld, Narrative Jurisprudenz, JZ 2019, 369-373.

 

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Inklusive und hierarchische Opposition

In dem Vortrag über »Gegenbegriffe, Dichotomien und Alternativen in der Jurisprudenz«, der nun schon länger zurückliegt, war ich kurz auf die Figur der »opposition hierarchique« von Louis Dumont[1] eingegangen, auf die Luhmann zur Stützung der These von der Asymmetrie der Unterscheidung verweist[2]. In meinem Manuskript stand dazu: Bei der hierarchischen Opposition geht es um eine Unterscheidung, in der die eine der beiden Seiten die andere einschließt, die nunmehr als Subsystem der anderen fungiert. Am Beispiel von Adam und Eva, dass Luhmann ausdrücklich lobt, geht das so: Gott schuf mit Adam den Prototyp des Menschen. In einem zweiten Schritt schuf er Eva aus einer Rippe Adams. Nun stehen sich beide gegenüber. Erst dadurch ist Adam zum Mann geworden. Aber weiterhin repräsentiert er den Menschen schlechthin. Das ergibt die hierarchische Opposition.

Logisch geht es hier um die Relation von Teilmenge und Grundmenge. Adam wird auf wunderliche Weise einmal als Teilmenge und einmal als Grundmenge behandelt. Im Ergebnis bringt es wenig, sich an solchen fundamental-philosophischen Fragen abzuarbeiten. Es bleibt doch bei der Tatsache, dass die soziale Praxis die gängigen Unterscheidungen nicht wertfrei verwendet. Begriffsbildungen werden nicht im luftleeren Raum vollzogen, sondern in der Psyche konkreter Menschen, und diese Menschen wiederum sind Teil der sie umgebenden Gesellschaft. Das hat zur Folge, dass Unterscheidungen im sozialen Raum sehr schnell asymmetrisch werden können. Dann wird Adam eben doch zum Menschen an sich. Aus dem Differenzieren wird ein Diskriminieren.

Ein Zeitungsartikel des Sprachwissenschaftlers Rüdiger Harnisch[3] weist mich darauf hin, dass ich an dieser Stelle (sicher auch an anderen) nicht tief genug eingedrungen bin. Im Kontext der Debatte um das generische Maskulinum erörtert Harnisch die Sprachfigur der inklusiven Opposition. Sein Beispiel:

»Wenn wir sagen, das sei ein Unterschied wie Tag und Nacht, ist mit ›Tag‹ semantisch nur die Zeit der Helligkeit gemeint, die der ›Nacht‹ als Zeit der Dunkelheit gegenübersteht. Wenn ich sage, dass ich drei Tage krank gewesen sei, umfasst ›Tag‹ auch die Zeit der Dunkelheit, denn über Nacht war ich ja jeweils nicht gesund.«

Harnisch erläutert, dahinter stehe ein im Sprachsystem fest verankertes Prinzip, dem alle »lexikalischen Gegensätze gehorchten:

»Man fragt, wie alt etwas sei – und es kann als Antwort alt oder jung herauskommen. Man misst, wie lang etwas ist, und es kann sich als lang oder kurz erweisen.«

Was hier »semantischer Gegensatz genannt wird, ist also nichts anderes als eine Dichotomie. Die inklusive Opposition erweist sich damit als Prinzip der Sprachökonomie. Sie setzt sich insofern über die Logik hinweg, als derselbe Ausdruck, der zunächst eine Teilmenge bezeichnet, auch zur Benennung der Grundmenge dient. Die inklusive Opposition ist also eine tief verankerte Sprachpraxis. Das ändert freilich nichts daran, dass sie im konkreten Gebrauch doch hierarchisch ausfallen kann. So geschieht es in den romanischen Sprachen, wo homme bzw. uomo auch gleichbedeutend mit Mensch. Das ist eine inklusive Opposition, die hier zugleich hierarchisch ausfällt. Das wird deutlich, wenn ein anderer Sprachwissenschaftler uns erklärt, in diesem Beispiel werde »Mann« als Prototyp des Menschen oder als »Mensch κατ’ ἐξοχήν« angeführt.[4]

Was folgt (für mich) daraus? Insofern lag ich falsch, als es hier nicht um eine fundamental-philosophische Frage geht, sondern schlichter um eine Frage der empirischen und vielleicht auch der strukturellen Semantik. Aber was mich mehr bewegt: Es ist kein Geheimnis, dass ich das sprachliche Gendering für verfehlt und kontraproduktiv halte und für diese Auffassung Unterstützung nicht zuletzt bei der Sprachwissenschaft suche. Dafür habe ich am 23. 10. 2020 einen Artikel von Peter Eisenberg[5] verbucht. Der Artikel von Harnisch eignet sich als Stütze aber nur begrenzt.[6] Er bestätigt einmal mehr, dass die generische Verwendung von Begriffen gute sprachliche Praxis ist. Aber, wie gesagt: Die inklusive Opposition funktioniert, kann jedoch im konkreten Fall hierarchisch werden.


[1] Louis Dumont, Homo Hierarchicus. The Caste System and Its Implications, 1970 [franz. Original 1966], S  239.

[2] Niklas Luhmann, Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 51.

[3] Inklusiver Gegensatz. Logik und Sprachlogik: Das generische Genus Maskulinum ist nur Teil eines allumfassenden sprachökonomischen Prinzips, FAZ vom 28. 10. 2020.

[4] Peter Koch, Der Beitrag der Prototypentheorie zur Historischen Semantik, Romanistisches Jahrbuch 46, 2015, 27-46, S. 31f.

[5] Warum korrekte Grammatik keine Gendersternchen braucht, FAZ vom 23. 10. 2020.

[6] Den Artikel von Anatol Stefanowitsch, auf den sich Harnisch bezieht, habe ich nicht gefunden. Was Stefanowitsch sonst zum Gendering zu sagen hat, findet man auf der Internetseite Edition F.

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Das Einschreiben als soziologische Theorie

Nein, es geht nicht um das gute alte Einschreiben der Post. Es geht darum, dass in soziologischen Texten immer wieder davon die Rede ist, dass etwas »eingeschrieben« sei. Das geschieht auffällig oft, ohne dass der Begriff des Einschreibens selbst reflektiert wird. Zuletzt ist mir die Begriffsverwendung in dem kleinen und feinen Aufsatz von Marius Meinhof »Postkoloniale Soziologie oder Soziologie des Kolonialismus?«[1] begegnet, wo sie auf elf Textseiten drei Mal erscheint.

»Postkolonialismus basiert auf der Annahme, dass der Kolonialismus die Grundlage und den Entstehungskontext der modernen Gesellschaft darstellt und daher so tief in die Moderne eingeschrieben ist, dass ein Verständnis kolonialer Macht für jegliche Beschäftigung mit der Moderne unablässig ist.«[2]

Sieht man genauer hin und über den zitierten Aufsatz hinaus, so lassen sich mehrere Verwendungen des Einschreibens unterscheiden. Teils dient das Einschreiben als Metapher. Teils wird es wörtlich genommen. Wörtlich nimmt es Meinhof in folgendem Satz:

»Aus postkolonialer Sicht schreibt Eisenstadt die oben erwähnten kolonialen Imaginationen nur noch auf subtilere Weise in die Soziologie ein.«[3]

So findet Meinhof das Einschreiben oder vielmehr, das Eingeschriebene im »Kanon der Soziologie«[4].

Als Metapher dient das Einschreiben auf zwei Ebenen. Beide Ebenen verbindet die Konjunktur des Vorreflexiven, die durch Harold Garfinkels Ethnomethodologie angestoßen wurde. Man kann wohl sagen, dass Soziologen das Einschreiben als einen eher tentativen Ausdruck für Phänomene verwenden, die theoretisch mit dem Konzept des impliziten Wissens von Michael Polany erfasst werden. Handfeste Verwendung findet die Metapher des Einschreibens als Einschreibung sozialer Praxis in den Körper.[5] Bourdieu hat für die durch kulturelle Praktiken geprägte Routine des Körpers den Terminus »Hexis« erfunden. Andere sprechen von embodiment.

Die zweite Ebene, auf der eingeschrieben wird, sind die mentalen Zustände. Sie erhalten bei Bourdieu die Bezeichnung »Doxa«. Ethnologen sprechen Vorstellungen, die wie selbstverständlich zugrunde gelegt werden und im Prinzip unbewusst sind, als kulturellen Code an. Bei Meinhof geht es um die »koloniale Episteme«, »um die tief in das gesellschaftliche – also auch das soziologische — Wissen eingeschriebene Kolonialität«[6] Was hier Episteme genannt wird, sind für mich »Theorien hinter der Theorie«, also unbewusste und selten explizierte, aber wirkmächtige Hintergrundtheorien.[7]

Im so genannten practice turn ist aus dem Einschreiben ein neuer Ansatz der empirisch orientierten Soziologie geworden. Unter der einen oder anderen Benennung dient das Eingeschriebene als Ansatzpunkt postmoderner Kritizismen.

Nachtrag: Herr Meinhof schreibt mir, der Begriff des Einschreibens habe vermutlich über die Foucault-Rezeption in poststrukturalistische und postkoloniale Debatten Einzug gefunden. In meinen Notizen habe ich eine halbwegs einschlägige Formulierung Foucaults gefunden. Eine Analyse der Sprache entdeckt »unbewusste Strukturen, die uns beherrschen, ohne dass wir es bemerkten oder wollten.« (Interview mit Michel Foucault, in.: ders: Schriften Bd. 1, 2001 [1968] S. 841). Mich würde aber mehr noch der französische Ausdruck für »Einschreiben« interessieren.


[1] Soziologie 49, 2020, 410-422.

[2] S. 413.

[3] S. 415.

[4] S. 416.

[5] Als Beleg mag hier genügen Frank Hillebrandt, Soziologische Praxistheorien, 2007, S. 63, 67, 74.

[6] S. 417.

[7] Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 11ff.

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Ein Befreiungsschlag für Europas Finanzen

Die Ausarbeitung des Eintrags vom 18. 5. 2020 über Staatsschulden im Corona Stress ist nunmehr bei SSRN verfügbar:

Ein Alternativkonzept zur Konsolidierung der Staatsschulden im Euroraum und zur Finanzierung des European Recovery Fund (An Alternative Plan for the Consolidation of Public Debt in Euroland and for Financing an European Recovery Fund) https://ssrn.com/abstract=3633963 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3633963

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Transformation Europas durch Recht

»Transformation durch Recht. Geschichte und Jurisprudenz Europäischer Integration 1985–1992«, das ist der Titel eines Bandes, der soeben bei Mohr Siebeck in Tübingen erschienen ist. Autoren sind der Historiker Kiran Klaus Patel und der Jurist Hans Christian Röhl. Der Historiker Andreas Wirsching hat einen Kommentar beigesteuert. Entstanden ist der Band im Arbeitskreis für Rechtswissenschaft und Zeitgeschichte an der Mainzer Akademie der Wissenschaften und Literatur.

Aus dem Vorwort:

»In diesem kleinen Buch vertreten wir die These, dass die kurze Phase von 1985 bis 1992 ganz entscheidend dafür war, jenes institutionelle Europa zu bauen, in dem wir in den Mitgliedstaaten heute leben. Diesen Ausschnitt aus der längeren Geschichte europäischer Integration stellen wir deswegen in den Mittelpunkt und versuchen, ihn im interdisziplinären Dialog zwischen Rechtswissenschaft und Zeitgeschichte zu beleuchten.«

Ein Schwerpunkt der Untersuchung liegt auf dem Binnenmarktprojekt der Delors-Kommission. Es wird gezeigt, dass Vieles, was zwischen 1985 und 1992 angelegt und beschlossen wurde, erst mit Verzögerung seine volle Wirkung entfaltete, nämlich die »Europäisierung durch Sekundärrecht«. Hier vollzog sich der Souveränitätstransfer »inkrementell, gewissermaßen schleichend, ohne dass sich die Akteure der Tragweite dieses Prozesses bewusst gewesen wären« (Wirsching S. 238). Der Europaskepsis, ganz gleich aus welcher Richtung sie kommt, hält die historische Betrachtung entgegen, dass das Vereinigte Europa nicht nach einer Blaupause konstruiert worden ist, sondern sich entwickelt hat und weiter entwickeln kann und dabei – wie der Vertrag von Lissabon zeigt – auch auf Kritik reagiert.

Gleichzeitig ist aus demselben Arbeitskreis bei Mohr Siebeck der Sammelband »Autonomie des Rechts nach 1945« erschienen, herausgegeben von Joachim Rückert und Lutz Raphael. Dieser Band leidet drunter, dass er sich nicht auf einen Autonomiebegriff festlegt. Jestaedt ersetzt in seinem Einleitungsbeitrag Autonomie durch Eigengesetzlichkeit, um in einem »vorläufigen Fazit« zu sagen: »Die Eigengesetzlichkeit des Rechts besteht darin, dass – neues – Recht allein nach Maßgabe von – geltendem – Recht entstehen kann, dass das geltende Recht, mit anderen Worten, seine Veränderung selbst reguliert.« (S. 20) Das ist eine Paraphrase auf den Kelsen-Merkelschen Stufenbau. Ich hätte intuitiv geradezu umgekehrt erwartet, dass eine historische Betrachtung unter dem Stichwort Autonomie oder Eigengesetzlichkeit des Rechts aus dem Stufenbau ausbricht. Diese Erwartung erfüllt nur der Beitrag von Patel zur Rechtsautonomie in der Geschichte der Europäischen Union« (S. 209-224 mit einem »Kommentar« von Hans Christian Röhl S. 225-233). Er hätte auch in einem der Rechtssoziologie gewidmeten Band veröffentlicht werden können. Autonomie des Rechts ist ja ein genuin rechtsoziologisches Thema. Patel und Röhl gehen von der rechtstechnischen Autonomie des Europarechts aus, wie sie in den EUGH-Entscheidungen van Gend & Loos und Costa ./. E.N.E.L zum Ausdruck kommt. Sie betrachten die so gewonnene Unabhängigkeit des Unionsrechts von den nationalen Rechtsordnungen als juristische Erfindung und fragen nach dem institutionellen Setting, dass diese Erfindung möglich gemacht hat und nach der Reaktion mit der Gerichte und Politik der Mitgliedsstaaten geantwortet haben. Es ist keine Überraschung, dass dabei eine Art Diskursgemeinschaft zwischen der Kommission, ihrem juristischen Dienst und nationalen Europa(rechts)experten in Ministerien und Verbänden im Mittelpunkt steht. Was diese Fragestellung betrifft, drängt sich eine gewisse Parallele zu Britta Rehders »Rechtsprechung als Politik« (2011) auf. Auch der interessante Aufsatz von Angela Huyue Zhang, The Faceless Court, University of Pennsylvania Journal of International Law 38, 2016, 71-135, auf den kürzlich der Verfassungsblog aufmerksam gemacht hat, ließe sich hier anlagern.

Nachtrag vom 27. 11. 2020: Zu dem Band von Patel und H. C. Röhl gestern eine ausführliche Rezension von Philip Bajon auf Hsozkult.

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