In Bochum gibt es wieder Rechtssoziologie

Die Juristische Fakultät der Ruhr-Universität hat sich schon vor vielen Jahren von der Rechtssoziologie verabschiedet. Nun entwickelt sich der Lehrstuhl für Politikwissenschaft der Bochumer Sozialwissenschaftlichen Fakultät zum Zentrum für Rechts­soziologie. Die Lehrstuhlinhaberin, Professorin Britta Rehder, hat dafür in ihrer Habilitationsschrift von 2011 »Rechtsprechung als Politik« den Grund gelegt. Dem Interesse für die rechtliche Institutionalisierung der Arbeitsbeziehungen ist sie treu geblieben. Doch längst hat sie das Themenspektrum auch auf andere Bereiche der Rechtssoziologie ausgedehnt. Erst in diesem Jahr erschien in dem von Armin Höland und Felix Welti herausgegebenen Sammelband »Recht und Praxis der Widerspruchsausschüsse in der Sozialversicherung« von Rehder der Beitrag »Konflikte vor den Sozialgerichten aus politikwissenschaftlicher Perspektive: Thesen und Forschungsperspektiven«. Ein Vortrag, den Frau Rehder und ihre Mitarbeiterin Katharina van Elten auf dem Kongress der deutschsprachigen Rechtssoziologie-Vereinigungen 2018 in Basel gehalten haben, ist soeben in der Zeitschrift für Rechtssoziologie erschienen: Legal Tech & Dieselgate. Digitale Rechtsdienstleister als Akteure der strategischen Prozessführung[1]. Das Thema ist am Lehrstuhl von Prof. Rehder in ein Projekt »Digitale Rechts­mobilisierung. Eine Provokation für die Selbstverwaltung?« eingebettet.

Nunmehr organisieren Frau van Elten und Frau Rehder die Tagung »Organisierte Interessen und Recht, organisierte Interessen im Recht«, die am 28./29. November 2019 in Bochum stattfinden soll.[2] Beide werden dort selbst über »Klagende Verbände. Drei Logiken des justiziellen kollektiven Handelns in Deutschland« vortragen. Auch sonst stehen rechtsoziologische Themen auf dem Programm. Als alte Bekannte erscheinen Thomas Gawron und Ralf Rogowski, die über »Rechtsbeziehungen zwischen Organisierten Interessen und Bundesverfassungsgericht« referieren wollen.

Da die Tagung in Bochum stattfindet, habe ich mich selbst auch noch einmal zu Wort gemeldet. Mein Thema lautet »Feminismus, Gender Studies und Rechtsentwicklung«. Als Untertitel habe ich vorgesehen »Geschlechterforschung als Interessenten­wissen­schaft«. Die Vorbereitung des Vortrags hat mich in den letzten Wochen so beschäftigt, dass ich Rsozblog vernachlässigt habe. Natürlich ist der Vortrag noch nicht ganz fertig. Aber heute kann ich doch schon einmal eine noch ganz vorläufige Zusammenfassung geben. In weiteren Postings, so jedenfalls der Plan, werde ich Resteverwertung betreiben, das heißt, ich werde Material und Gedanken ausbreiten, die sich bei der Vorbereitung angesammelt haben, für die im Vortrag kein Platz ist. Nun aber die angekündigte Zusammenfassung:

Die Frauenbewegung und die Bewegung der Lesben und Schwulen finden in der Geschlechterforschung eine starke Stütze, der sie viel von ihrer politischen und letztlich rechtlichen Wirksamkeit verdanken. Umgekehrt lebt diese Forschung davon, dass sie von Interessen getragen wird. Das wäre für sich genommen noch nicht bemerkenswert. Auch andere soziale Bewegungen wie die Arbeiterbewegung und die Umweltbewegung verfügen über eine wissenschaftliche Basis. Die Geschlechterforschung zeigt jedoch eine Besonderheit, die Aufmerksamkeit verdient, nämlich die Allianz von Feminismus und Queer-Theorie unter dem Dach der Gender Studies. Was auf den ersten Blick wegen unterschiedlicher Interessen überrascht, hat sich als durchsetzungsstarke Formation organisierter Interessen erwiesen. Die Allianz ist für beide Seiten strategisch vorteilhaft. Dem Feminismus hat sie eine intellektuelle Erneuerung gebracht. Die Bewegung der Queers hat sich damit aus einer Minderheitensituation befreit. Es sind jedoch Zielkonflikte eingebaut, die zum Vorschein kommen, wenn es bei der Interessenvermittlung konkret wird. Die Lektüre von Entschei­dungen des Bundesverfassungsgerichts lässt Wege der Einflussnahme erkennen. Bei der Einwirkung auf die Öffentlichkeit zeigt die kommunikative Arena jedoch eine Eigendynamik, die sich gegenüber dem queerfeministischen Diskurs als resistent erweist.

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[1] Zeitschrift für Rechtgssoziologie 39, 2019, 64-86. Gerade heute findet sich im Wirtschaftsteil der FAZ ein Bericht von Ulla Fölsing über den Prozessfinanzierer Jubel, der am Dieselskandal mitverdienen will.

[2] Veranstalter ist der Arbeitskreis Organisierte Interessen in Kooperation mit der Sektion Policy-Analyse und Verwaltungswissenschaft der DVPW.

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Denkmalsschutz für die Ehe

»Ehe nach Bedarf« ist ein Text von Antje Schrupp überschrieben, der bescheiden als Kommentar daherkommt. Ich kenne keinen Text, der die Situation von Ehe und Familie angesichts der Entkoppelung von Geschlecht, Sexualität und Generativität so luzide, kurz und knapp darstellt. Das gelingt durch eine Besinnung auf die historische Funktion der Ehe als einer Verantwortungsgemeinschaft für Kinder und rückwärts gewandt dann vielleicht auch für die Alten.

»Beim heutigen Stand von Geburtenkontrolle und Reproduktionstechnologie ist die Frage, wer mit wem schläft und wer wen liebt, tatsächlich Privatsache, die die Gesellschaft und den Staat nichts angeht. Mit der Frage, wer für wen sorgt und wer mit wem eine verantwortliche – auch ökonomische – Lebensgemeinschaft eingeht, hat sie nicht mehr notwendigerweise etwas zu tun.« (Schrupp S. 12)

Das ist sicher richtig. Keine Privatsache ist dagegen die Frage, wer Kinder in die Welt setzt, denn der Staat ist mindestens subsidiär dafür verantwortlich, dass die Kinder gedeihen.

Nun kann man schwerlich die Zeugung von Kindern genehmigungspflichtig machen. Aber der Staat kann durchaus Lebensgemeinschaften privilegieren, die sich für die Pflege und Erziehung der Kinder verantwortlich fühlen. Diese Lebens­gemeinschaft war bisher die Ehe. Schrupp weist auf die alternativen Formen hin, die sich als Sorgegemeinschaften für Kinder anbieten. Welche der Alternativen sich auf Dauer durchsetzen kann und welche als Milieublüte verwelkt, welche sich im Blick auf das Kindeswohl als hinreichend beständig und konfliktfrei erweist, ist allerdings noch offen. Wenn man der Auffassung ist, dass Kinder nicht in staatlichen Heimen, sondern in einer »verantwortlichen Lebens­gemeinschaft« aufwachsen sollten, hat die heterosexuelle Liebesehe die Vermutung der unvor­denklichen Bewährung für sich. Die Tauglichkeit der gleichgeschlechtlichen Ehe für die Kindererziehung bleibt umstritten. Das Thema ist so heikel, man auch empirischen Untersuchungen nicht traut.[1] Das Modell der alleinerziehenden Mutter schneidet, nach den zahlreichen Hilferufen zu urteilen, schlecht ab. Die anderen Modelle warten noch auf ihre empirisch überprüfte Bewährung.

Die Funktionstauglichkeit der Lebensgemeinschaft für Sorgezwecke ist freilich ein trauriges Kriterium. Art. 6 I GG stellt Ehe und Familie unter den besonderen Schutz des Staates. 1949 verstand man darunter die heterosexuelle Ehe und die daraus entspringenden Kinder. Alleinerziehende Mütter und nichteheliche Kinder wurden in Art. 6 IV und V besonders bedacht. Seither haben sich die Familienformen so sehr gewandelt, dass für eine subjektiv historische Auslegung des Grundgesetzes kein Raum mehr ist. Daher kommt ein anderer Gedanke ins Spiel. Die traditionelle Ehe ist ein immaterielles Kulturerbe. Dazu bedarf es keiner Anerkennung der UNESCO oder irgendjemandes sonst. Die Ehe ist zu groß, um sie mit dem Skatspiel und dem Narrengericht zu Grosselfingen in eine Liste aufzunehmen. Sie verdient mindestens so viel Pflege wie andere Kulturdenkmäler. Das Denkmal ist allerdings durch § 1353 I 1 BGB n. F. schon eingerissen. Den Originalzustand könnte auch das BVerfG nicht mehr wieder herstellen. Pflegen wir also jedenfalls den Rest, die lebenslange Liebesgemeinschaft, übrigens gar keine schlechte Voraussetzung für die Funktionalität als Verantwortungsgemeinschaft auch für eine Familie.

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[1] Das gilt für die Untersuchung von Mark Regnerus, How Different Are the Adult Children of Parents Who Have Same-Sex Relationships? Findings from the New Family Structures Study, Social Science Research 41, 2012, 752-770. Regnerus, der aus einem katholisch-christlichen Umfeld kommt und zunächst religionssoziologisch gearbeitet hat, hat mit der Studie von 2012 über die Entwicklung von Kindern, die bei gleichgeschlechtlichen Paaren aufwuchsen, heftige Kontroversen ausgelöst. Seither gilt er in LGBT-Kreisen als Anti-Gay-Researcher. Eine Nachuntersuchung der von Regnerus benutzten Daten durch Cheng und Powell kommt zu dem Ergebnis, dass die Unterschiede nur gering seien (Simon Cheng/Brian Powell, Measurement, Methods, and Divergent Patterns: Reassessing the Effects of Same-Sex Parents, Social Science Research 52, 2015, 615-626). Zum Thema Joachim-Müller Jung, Leben Kinder homosexueller Partner schlechter?, FAZ vom 22. 11. 2018.

 

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Offsetting Behavior: Fahrradhelme machen leichtsinnig

Eine neue Untersuchung von Psychologen aus Jena und Victoria (Kanada) [1] bestätigt das Phänomen des Offsetting-Behavior, das in der Rechtssoziologie längst bekannt ist.

Sicherheitsvorschriften werden oft von den potentiellen Opfern unterlaufen. Das gilt etwa für Unfallverhütungsvorschriften am Arbeitsplatz.[2] Deutlicher noch zeigt sich dieser Effekt bei Regeln zur Verbesserung der Verkehrsicherheit. Sicherheitsgurte, Airbags und ABS haben die Zahl der Toten und Verletzten im Straßenverkehr drastisch gesenkt. Aber der Erfolg bleibt hinter dem, was technisch zu erwarten gewesen wäre, zurück. Das liegt daran, dass die Ausstattung mit Sicherheitssystemen sorgloseres Fahren zur Folge hat. Untersuchungen von Versicherungsakten in den USA haben ergeben, dass die Schadensersatzforderungen nach Verkehrs­unfällen gegen Fahrzeughalter, deren Fahrzeug mit einem Airbag ausgerüstet war, nicht abnahmen. Und die Virginia State Police meinte, aus Unfallberichten entnehmen zu können, dass Fahrer von Fahrzeugen, die mit Airbag ausgerüstet waren, aggressiver fuhren.[3] Es gibt auch Zweifel über die Effektivität der Verpflichtung zur periodischen Sicherheitsuntersuchung von Kraftfahrzeugen, denn es liegt nahe, dass für manche Kraftfahrzeughalter der bei solchen Untersuchungen geforderte Mindeststandard das Maximum der Fahrzeugsicherheit darstellt.[4]

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[1] Barbara Schmidt/Luisa Kessler/Clay B. Holroyd/Wolfgang H. R. Miltner, Wearing a Bike Helmet Leads to Less Cognitive Control, Revealed by Lower Frontal Midline Theta Power and Risk Iindifference, Psychophysiology [online vom 14. 8. 2019], https://onlinelibrary.wiley.com/doi/full/10.1111/psyp.13458.

[2] John C. Hause, Offsetting Behavior and the Benefits of Safety Regulations, Economic Inquiry 44, 2006, 689-698; Jonathan Klick/Thomas Stratmann, Offsetting Behavior in the Workplace, 2003 (George Mason Law & Economics Research Paper No. 03-19, verfügbar unter SSRN: http://ssrn.com/abstract=397822).

[3] Steven Peterson/George Hoffer/Edward Millner, Are Drivers of Air-Bag-Equipped Cars more Agressive? A Test of the Offsetting Behavior Hypothesis, Journal of Law and Economics XXXVIII, 1995, 251-264.

[4] Daniel Sutter, Policy Ineffectiveness or Offsetting Behavior? An analysis of vehicle safety inspections, Southern Economic Journal, 2002, hier zitiert nach http://www.allbusiness.com/specialty-businesses/181978-1.html.

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Tannhäuser als Völkerschau in Bayreuth

Der diesjährige »Tannhäuser« in Bayreuth hat mich einen langen Abend an den Fernseher gefesselt. Die Musik war berauschend, Venus und Elisabeth waren umwerfend. Der Titelheld zwischen zwei begehrenden Frauen – das war ein starker neuer Akzent, den der unvorbereitete Hörer begreifen konnte, ohne dass es des Quickies zwischen Elisabeth und Wolfram bedurft hätte. Die Wartburg in Gestalt des Hügels als Gegenüber des Venusbergs – auch das eine hübsche Idee. Und schließlich die Split-Level Darbietung der beiden Hügel – brachte Abwechslung und Witz, auch wenn ich einige Zitate erst ex post mit Kritikerhilfe entschlüsseln konnte. Ein Zitat hat die Kritik freilich nicht benannt, die Performance eines Schokoladenkuchens als Dragqueen und das Narrenspiel eines Zwerges als Aktualisierung von Hagenbecks Völkerschau. Oder war das gar kein Zitat?

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Wie bei Gericht, so im Krankenhaus

Meine ersten Erlebnisse in der Justiz hatte ich als Referendar und später als Richter. Da gehörte ich dazu, war sozusagen Insider, und (fast) alles, was dort geschah, erschien mir sinnvoll, funktional und bald auch selbstverständlich. Selbstverständlich auch, dass man bemüht war, den »Kunden« freundlich und mit Hilfestellungen zu begegnen. Auch als ich später einmal als Kläger bei Gericht war, wusste ich, worauf ich mich einließ, und es war beinahe ein Vergnügen auszuprobieren, wie die Justiz als Dienstleister arbeitet. Zwar hatte ich aus der Rechtssoziologie gelernt, dass das Gerichtserlebnis für den Normalbürger durchaus verstörend sein kann, dass er die Kommunikation vor Gericht als asymmetrisch empfindet, dass ihm viele Justizroutinen als bürokratisch und dem eigenen Anliegen unangemessen erscheinen, dass er sein Problem in Schriftsätzen und Gerichtstexten nur schwer wieder erkennt und dass er sich als Person zum Vorgang verdinglicht und nicht gebührend gewürdigt fühlt. Aber dieses Wissen blieb doch als bloß kognitives relativ »kalt«. Nun habe ich gerade ein Krankenhauserlebnis hinter mir. Auch wenn der Ausgang am Ende nicht unerfreulich war, hatte ich doch gewisse Probleme, mit der Einschränkung der Selbstbestimmung zurechtzukommen, die mir im Krankenhaus widerfuhr. Das mag leichter fallen, wenn man wegen akuter krankheitsbedingter Einschränkungen Hilfe braucht. Fühlt man sich jedoch subjektiv beweglich und leistungsfähig, ist fremde Autorität nicht gewohnt und hat vielleicht selbst einige autoritäre Züge entwickelt, dann ähnelt die Krankenhauserfahrung in mancher Hinsicht dem, was vermutlich Laien im Gericht erleben.

Schon bei der Anamnese bleiben von dem eigenen Narrativ nur noch Symptome. Mit dem Ablegen der bürgerlichen Kleidung verliert man ein Stück seiner Autonomie. Mit dem Patientenarmband erhält man seine Nummer. Es hilft ein bißchen, dass Armband als All-Inklusive-Ticket zu interpretieren. Das lenkt den Blick auf die ausnahmslos freundliche und zugewandte »Bedienung« durch Ärzte, Pfleger und Schwestern. Aber mit der Fesselung an Kabel und Schläuche kommen Ohnmachtsgefühle auf. Aus Erlebnissen und Gefühlen werden Messwerte. Man wird vom Subjekt zum Objekt des Geschehens. Gegen die in weiße oder violette Kittel und freundlich wohlwollende Bestimmtheit verpackte Autorität gibt es keine Selbständigkeit und schon gar keinen Widerstand. Auch funktionale Autorität bleibt Autorität. Dem rechtssoziologisch verbildeten Patienten hilft der Gedanke an die Gerichtserlebnisse von Laien oder gar, was er früher mal über totale Organisationen gelernt hat, um Abstand von der Situation zu gewinnen, indem er sich auf eine externe Beobachterposition zurückzieht. Er muss freilich registrieren, dass er sich nicht in jedem Augenblick fest genug in der Hand hat, um die Beobachterposition durchzuhalten. Das schmerzt.

So registriert der Beobachter mehr und mehr Parallelen zur Justiz. Computer und Formulare überall. Bürokratische Routinen zu Hauf. Auch wenn sie konkret funktionslos sind, werden sie durchgezogen, so wenn auch der gehfähige Patient zur Untersuchung in einer anderen Abteilung im Bett von zwei ansehnlichen Schwestern über mehrere Stockwerke und lange Gänge hin und zurück durch das Haus geschoben wird. Der Geschobene macht sich in Gedanken selbständig, hat er doch früher schon einmal gesehen, wie im Unterschoss eines anderen Krankenhauses Rollwagen mit Essensportionen automatisch ihren Weg zu den Stationen fanden, und erst kürzlich gelesen, dass BMW und Daimler in der Lage sind, PKW fahrerlos in Parkhäuser einfahren zu lassen. Nun überlegt er, ob er lieber schwesternlos von Geisterhand durch das Gebäude geschoben werden würde.

Die Abschlussbesprechung mit den Ärzten entspricht etwa der Verkündung und der mündlichen Begründung des Urteils. Die schriftliche Begründung geht als Arztbrief am Patienten vorbei an den Hausarzt. So lernt der Patient weiter an seiner Rolle als postulationsunfähiger Laie. Wenn er den Arztbrief doch zu Gesicht bekommt, liest sich der sich wie die Mängelbeschreibung eines Gebrauchtwagens, und der Betroffene versteht, was Verdinglichung heißt, nämlich die Herauslösung von Körper und Sinnen mit ihren Funktionen aus seiner ganzheitlichen Lebenswelt. Am Ende hilft das Entfremdungserlebnis des Krankenhausaufenthalts dem rechtssoziologisch informierten Beobachter vielleicht, Empathie für die Entfremdung zu entwickeln, die Laien bei Gericht erleben. Viel eher sollte ihn umgekehrt das Wissen um die unvermeidliche Asymmetrie solcher Begegnungen stark gemacht haben, das Krankenhauserlebnis zu ertragen. Hat es aber nicht.

Nachtrag vom 29. Juli 2019: Auf eine ärztliche Nachfrage, was man denn besser machen könne, lautet die Anwort: Wenig. Die besseren Ärzte wissen um die Erlebnisse der Patienten. Darauf kommt es an. Die meisten Ärzte sind besser. Es gibt nun einmal Sachzwänge. In der Erinnerung bleibt dann doch beim Patienten eher als Gesamteindruck,  dass sich noch nie so viele Menschen um ihn bemüht haben. Hoffentlich kann man Ähnliches auch von der Justiz sagen.

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EUGH zum Genome-Editing (CRISPR/Cas9): Schulfall zur juristischen Methode und Ausfall von Interdisziplinarität

Recht ist politisch. Wer einen Beleg sucht, findet ihn in dem Urteil des EUGH vom 25. 7. 2018 (C-528/16).

Die Evangelische Akademie Villigst veranstaltete vom 17.-19. Mai 2019 eine Tagung über »Genome Editing – Schaffen wir eine neue Natur?«. Ich war nur als Chauffeur engagiert, hatte aber doch Gelegenheit, den Vorträgen von Prof. Dr. Ludwig Krämer, Madrid, und MdB René Röspel (SPD), Hagen, zu folgen. Krämer, früher in der Generaldirektion Umwelt der EU-Kommission tätig, verteidigte in seinem Vortrag das Urteil des EUGH, in dem das Gericht – entgegen dem Antrag des Generalanwalts Bobek – Züchtungsverfahren, die sich gezielter Mutagenese-Methoden bedienen, den Restriktionen der EU-Freisetzungsrichtlinie 2001/18 unterstellt.[1] Man sagt, ein Rechtsgutachten, das Krämer 2015 im Auftrag der NGO Testbiotech erstattet hatte[2], sei für den Ausgang des Verfahrens entscheidend gewesen, wiewohl das Urteil Krämer nicht zitiert und Krämer selbst das nicht für sich in Anspruch nimmt.

In dem von einem Landwirtschaftsverband und acht NGOs betriebenen Verfahren war dem EUGH vom französischen Conseil d’État, der über die Richtlinienkonformität einer Vorschrift des französischen Umweltgesetzbuchs zu befinden hatte, die Frage vorgelegt worden, ob mit Hilfe neuerer Mutagenese-Verfahren gezüchtete herbizidresistente Pflanzensorten unter die Restriktionen der Richtlinie 2001/18/EG – Freisetzungsrichtlinie – und (folglich unter Art. 4 IV der Richtlinie 2002/53/EG[3] – Sortenkatalogrichtlinie[4]) fielen. Hilfsweise wurde u. a. beantragt, die Mutagenese-Ausnahme der Richtlinie wegen Verstoßes gegen das Vorsorgeprinzip des Art. 191 Abs. 2 AEUV für nichtig zu erklären. Der EUGH folgte dem Hauptantrag, so dass der Hilfsantrag gegenstandslos wurde.

Das Urteil ist von vielen NGO begrüßt worden[5], stößt aber sonst eher auf Kritik.[6] Wissenschaftler und wissenschaftliche Organisationen argumentieren, die neuen Verfahren zeichneten sich dadurch aus, dass sie keine zufälligen, sondern punktuelle Mutationen an einem genau bekannten Ort im Genom herbeiführten. Dieser Kontrollgewinn sei in dem Urteil nicht angemessen berücksichtigt worden. Auf Initiative des Wissenschaftlerkreises Grüne Gentechnik (WGG e. V.) und des Dachverbandes der Biowissenschaften (VBIO e. V.) haben sich über 130 in der akademischen Pflanzenforschung tätige Wissenschaftler in einem Offenen Brief an die zuständigen Bundesministerinnen gewandt. In dem Brief ist zu lesen:

»Der Scientific Advice Mechanism (SAM), der wissenschaftliche Think Tank der Europäischen Kommission, hat in deren Auftrag durch Verfahren des Genome Editing entstandene Pflanzen bewertet und kam, ebenso wie beispielsweise die EFSA (und eine Vielzahl wissenschaftlicher Einrichtungen weltweit), zu dem Schluss, dass diese Pflanzen denen gleichzustellen sind, die durch konventionelle Züchtungs­techniken erzielt werden können. Es entbehrt nicht einer gewissen Ironie, dass es sich bei SAM und der EFSA um zwei von der Europäischen Kommission eingesetzte, wissenschaft­liche Gremien handelt, deren Schlussfolgerungen wiederum vom Europäischen Gerichtshof diametral widersprochen wird.«

Auch die Zentrale Kommission für die Biologische Sicherheit sieht keine naturwissenschaftliche Grundlage für die Auslegung der Freisetzungs-Richtlinie durch den EuGH. Was auch immer man davon hält: Das Urteil liefert einen Schulfall für die juristische Methode und ein Beispiel für verpasste Interdisziplinarität.

Die Freisetzungsrichtlinie unterstellt das Inverkehrbringen und die Freisetzung von »gentechnisch veränderten Organismen (GVO)« einem strengen Genehmigungsverfahren. Sie bestimmt jedoch in Anhang I B Ausnahmen, die nicht unter die Richtlinie fallen sollen, darunter Neuzüchtungen mittels »Mutagenese«.

Was unter Mutagenese zu verstehen ist, wird in der Richtlinie nicht definiert. Das sozusagen klassische Verfahren der Gentechnik, bei dem genetische Elemente aus einem Organismus in das Genom eines anderen transplantiert werden (Transfer von Fremd-DNA) ist als Transgenese geläufig. Dagegen bezeichnet man als Mutagenese die Nutzung zufälliger Mutationen des Genoms für die Züchtung neuer Sorten. Bei der modernen Pflanzenzüchtung wird dem Zufall nachgeholfen. Bei den älteren Verfahren geschieht das mit ionisierenden Strahlen oder erbgutverändernden Chemikalien. Diese Verfahren führen zu Beschädigungen (Deletionen) der DNA, die über eine Art Selbstheilung zu Mutationen führen können. Neuere Verfahren greifen auf bestimmte Abschnitte der DNA oder RNA zu. CRISPR/Cas9 ist nur das prominenteste und wohl effektivste dieser neuen Verfahren, mit denen Mutationen gezielter ausgelöst werden können als durch radioaktive Strahlung oder grobe Chemikalien. Deshalb spricht man allgemeiner bei diesen Verfahren zur Auslösung von Mutationen von Genome-Editing. Die Befürworter betonen, durch die neuen Verfahren würden zufallsgesteuerte Mutationen durch Punktmutationen ersetzt (»Skalpell statt Schrotflinte«). Die neuen Verfahren des Genome-Editing können allerdings nicht nur zum Schneiden (Deletion) von DNA Sequenzen, sondern auch zur Einbringung von Fremd-DNA oder RNA dienen. Insoweit handelt es sich dann um transgene Züchtung. In der Diskussion um das hier gemeinte EUGH-Urteil geht es aber ausschließlich um die mutagene Verwendung des Genome-Editing.

Allgemein hatte man erwartet, dass die neuen Verfahren den älteren Prozeduren der Mutagenese gleichgestellt werden würde. Der EUGH entschied anders. Er kam zu dem Ergebnis, die Freistellung durch Mutagenese entstandener neuer Sorten sei seinerzeit als Ausnahme für die damals bekannten Züchtungsverfahren gedacht gewesen und könne nicht auf die neueren Verfahren erstreckt werden, da es an Erfahrungen mit der Sicherheit dieser Verfahren fehle.

Zum Schulfall wird die Sache, weil in den drei Texten (EUGH, Generalanwalt, Krämer) mit Bausteinen aus der Methodenlehre hantiert wird – Wortlaut, Ausnahmeregelung, historische, statische und dynamische Auslegung. Die Methodenwahl, die am Ende das Ergebnis bestimmt, wird dabei von Prinzipienargumenten gelenkt. Prinzipienargumente ersetzen eine interdisziplinär angeleitete Folgenbetrachtung. Sie öffnen den Weg für das politische Vorverständnis.

Die Freisetzungsrichtlinie definiert in Art. 2:

»Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet:

  1. ›Organismus‹: jede biologische Einheit, die fähig ist, sich zu vermehren oder genetisches Material zu übertragen;
  2. ›genetisch veränderter Organismus (GVO)‹: ein Organismus mit Ausnahme des Menschen, dessen genetisches Material so verändert worden ist, wie es auf natürliche Weise durch Kreuzen und/oder natürliche Rekombination nicht möglich ist.

Im Sinne dieser Definition gilt folgendes:

  1. a) Zu der genetischen Veränderung kommt es mindestens durch den Einsatz der in Anhang I A Teil 1 aufgeführten Verfahren;
  2. b) bei den in Anhang I A Teil 2 aufgeführten Verfahren ist nicht davon auszugehen, dass sie zu einer genetischen Veränderung führen.«

Anhang I A der Richtlinie nennt in Teil 1 beispielhaft (»u. a.«) Verfahren, die ohne weiteres GVO im Sinne von Art 2 Nr. 2 zum Ergebnis haben. Die dort aufgezählten Methoden fallen unter den biologischen Begriff der Transgenese (GA Fn. 10).

Art. 3 trägt die Überschrift »Ausnahmeregelung«. Nr. 1 lautet:

»Diese Richtlinie gilt nicht für Organismen, bei denen eine genetische Veränderung durch den Einsatz der in Anhang I B aufgeführten Verfahren herbeigeführt wurde.«

Dieser Anhang wiederum sagt:

»Verfahren/Methoden der genetischen Veränderung, aus denen Organismen hervorgehen, die von der Richtlinie auszuschließen sind, vorausgesetzt, es werden nur solche rekombinanten Nukleinsäuremoleküle oder genetisch veränderten Organismen verwendet, die in einem oder mehreren der folgenden Verfahren bzw. nach einer oder mehreren der folgenden Methoden hervorgegangen sind:

  1. Mutagenese,
  2. Zellfusion (einschließlich Protoplastenfusion) von Pflanzenzellen von Organismen, die mittels herkömmlicher Züchtungstechniken genetisches Material austauschen können.«

Um zu einem Urteil zu gelangen, war zunächst die Frage zu beantworten, ob mittels Genom-Editing gezüchtete Pflanzen überhaupt als genetisch veränderte Organismen (GVO) nach Art. 2 Nr. 2 in Betracht kommen. Nach Bejahung dieser Frage war weiter zu prüfen, ob die Organismen unter die Freistellung der Mutagenese in Anhang I B fallen.

Die erste Frage wird in den drei Texten übereinstimmend bejaht. Im biologischen Sinne genetisch verändert sind alle Züchtungen, bei denen die Mutation künstlich herbeigeführt worden ist, ganz gleich ob das mit den älteren Verfahren der Mutagenese oder durch Genome-Editing geschieht. Davon gehen auch die Formulierungen in Art. 3 Nr. 1 und im Anhang 1 B der Richtlinie aus. In jedem Fall geht es um genetische Veränderungen. Zum Rechtsbegriff des GVO wird die Veränderung jedoch erst dadurch, dass das Züchtungsergebnis »auf natürliche Weise durch Kreuzen und/oder natürliche Rekombination nicht möglich ist«. Mit diesem Teil des Tatbestands wird der Rechtsbegriff der GVO gegenüber dem biologischen Begriff der Genveränderung eingeschränkt. Diese Einschränkung wird von keinem der drei Texte erörtert. Der EUGH übergeht sie in Abs. 29 mit folgender Schnellsubsumtion:

»Zum anderen wird, da nach den Angaben in der Vorlageentscheidung einige der genannten Verfahren/Methoden mit dem Einsatz chemischer oder physikalischer Mutagene und andere von ihnen mit dem Einsatz von Gentechnik verbunden sind, durch diese Verfahren/Methoden eine auf natürliche Weise nicht mögliche Veränderung am genetischen Material eines Organismus im Sinne dieser Vorschrift vorgenommen.«

Das Gericht liest den Text so, als ob da stünde, »ein Organismus, dessen genetisches Material auf natürliche Weise durch Kreuzen und/oder natürliche Rekombination verändert worden ist«. Das »möglich« fällt dabei unter den Tisch. Denkbar ist aber auch eine Lesart, durch die das »möglich« einen Sinn erhält. Dann käme es nicht darauf an, ob die Genveränderung tatsächlich »durch Kreuzen und/oder natürliche Rekombination« gewonnen wurde, sondern ob sie sich vom Ergebnis her von einer »natürlichen« Genveränderung unterscheiden lässt. Das aber ist bei den Mutagenese-Züchtungen nicht der Fall, weil keine Fremdgene eingeschleust werden.

Gegen diese Lesart spricht als (äußeres) Systemargument, dass sie die Mutagenese-Ausnahme des Anhangs I B Nr. 1 überflüssig macht. Dieses Argument formuliert der GA in Abs. 62 dahin, »dass es unlogisch wäre, bestimmte Organismen von der Anwendung der Richtlinie auszunehmen, wenn diese Organismen nicht von vornherein als GVO anzusehen sein könnten.« Das Argument ist schwach, denn die Anhänge – ein typisches Exemplar von Umstandskrämerei bei der Formulierung von Europarecht – hätten dann zwar in erster Linie nur deklaratorische Bedeutung, könnten damit aber klarstellend und in Zweifelsfall auch konstitutiv wirken, wenn sie Züchtungen benennen, die nicht unter die Definition in Art. 2 Nr. 2 fallen, (Anhang I A Teil 1) oder andere, die darunter fallen, ausschließen (Anhang I A Teil 2 und Anhang I B). Die von der EU gepflegte Gesetzestechnik trägt nicht gerade zur Klarheit bei. Die Abs. 35-37 des Urteils machen es nicht besser. Doch da sich, wie gesagt, alle sonst einig sind, will ich nicht auf der alternativen Lesart beharren, und nur darauf hinweisen, dass die Einordnung der Mutagenese-Züchtungen als GVO Krämer und dem EUGH im weiteren Verlauf als rhetorisches Mittel dient, um auf eine Differenzierung zwischen Transgenese- und Mutagenese-Verfahren zu verzichten.

Das Problem spitzt sich damit auf die Frage zu, ob die neueren Züchtungsverfahren unter die Ausnahmeregelung des Anhangs I B Nr. 1 der Richtlinie fallen.

Jede Auslegung beginnt beim Wortlaut. Ausnahmen, so das Framing der Methodenlehre, sind grundsätzlich eng auszulegen. Dieser Grundsatz greift aber nur, wenn schon der Wortlaut Schwierigkeiten bereitet. Das ist hier nicht der Fall. Der Conseil d’État war davon ausgegangen, dass die neueren Verfahren nach dem Wortlaut von Anhang I B ohne weiteres unter die Mutagenese-Ausnahme fielen, dass jedoch zu prüfen sei, ob diese Ausnahme eng dahin auszugelegt werden müsse, dass nur die mit Hilfe der älteren, vor Erlass der Richtlinie bekannten Verfahren gewonnenen Züchtungen ausgenommen seien. So sieht es auch der GA. Krämer ziert sich ein bißchen, weil er nicht zwischen dem kontextfreien Wortsinn von Mutagenese und der vom Gesetzgeber dem Wort beigelegten Bedeutung unterscheidet. Auch der EUGH arbeitet insoweit nicht ganz sauber, wenn er in Abs. 41 »zunächst hervorhebt«, dass Art. 3 I der Richtlinie mit seinem Anhang IB als Ausnahmeregelung eng auszulegen sei. (Der Gedanke, dass die Freisetzungsrichtlinie als Verbotsgesetz eng, also seine Ausnahmen großzügig, ausgelegt werden könnte, liegt in Luxemburg und Brüssel so fern, dass er hier nur in Klammern angeführt wird.) Letztlich geht auch der EUGH zwei Absätze weiter davon aus, dass der Begriff der Mutagenese an sich auch das Genome-Editing deckt, solange es sich auf das bloße Schneiden der DNA mit anschließender Selbstheilung beschränkt.

Wenn aber die neuen Verfahren als Mutagenese im Wortsinne anzusehen sind, dann entsteht die Frage, ob eine einschränkende Auslegung des Wortlauts überhaupt zulässig und weiter, ob sie im konkreten Fall geboten ist. Der GA lässt (Abs. 103) das Stichwort contra legem fallen. Aber er konzediert die Möglichkeit einer restriktiven Auslegung, indem er in Abs. 98ff zwischen statischer und dynamischer Auslegung unterscheidet (und für letztere plädiert). Krämer unternimmt einige Anstrengungen, um die Zulässigkeit einer restriktiven Auslegung zu begründen (Abs. 33). Auch ohnedies ist man sich in der Methodenlehre einig, dass es geboten sein kann, einen zu weit erscheinenden Wortlaut einschränkend auszulegen. Dafür braucht man allerdings Gründe. Solche Gründe finden Krämer und der EUGH in einer historischen Auslegung in Verbindung mit den Erwägungsgründen der Richtlinie.

Krämer stellt darauf ab, dass der Begriff der Mutagenese in der Richtlinie nicht definiert sei. Daher dürfe man darunter nur die Verfahren subsumieren, die zum Zeitpunkt des Erlasses schon bekannt gewesen seien. Das seien nur die Verfahren mit radioaktiver Strahlung und Chemikalien gewesen, die schon seit den 1920ern in Gebrauch gewesen seien und vom Gesetzgeber als unproblematisch angesehen worden wären (4ff). Hier sei für die Auslegung des Ausnahmetatbestands der Erwägungsgrund Nr. 17 heranzuziehen, der bestimmt:

»Diese Richtlinie sollte nicht für Organismen gelten, die mit Techniken zur genetischen Veränderung gewonnen werden, die herkömmlich bei einer Reihe von Anwendungen angewandt wurden und seit langem als sicher gelten.«

Krämer verfolgt die Entstehung der Freisetzungsrichtlinie noch weiter zurück mit dem Ergebnis, die Richtlinie sei prozessorientiert (4). Sie betrachte nicht den gentechnisch veränderten Organismus als solchen, sondern sehe auf den Prozess, der die Änderung herbeigeführt habe. Das entnimmt er dem Prädikat »verändert« in Art. 2 Nr. 2. Verändert werden die Gene allerdings auch bei natürlichen Zufallsmutationen. Es ist aber sicher richtig, dass Art. 2 Nr. 2 nicht auch die spontanen Genveränderungen, sondern nur die züchterisch induzierten erfassen soll. Deshalb ist es richtig, die Ausnahmeregelung des Anhangs 1 B »verfahrensorientiert« zu nennen. Diese Feststellung im Zusammenhang mit dem Erwägungsgrund Nr. 17 liefert allerdings zunächst nur die Erklärung, wie die Ausnahme seinerzeit begründet worden ist. Bei Erlass der Richtlinie gab es keine Mutagenese-Verfahren, die von der Ausnahme ausgeschlossen werden sollten. Krämer schreibt:

»It is difficult to imagine that the EU, when it adopted Directive 2001/18 had anything else in mind than the random mutagenesis methods which existed at that time. In other words, the term ›mutagenesis‹ in Directive 2001/18 meant to exempt the random mutagenesis methods.«

Der Generalanwalt nennt diesen Schluss eine »statische« Lösung und kritisiert sie als »originalistischen Ansatz zur Rechtsauslegung, der auf dieser Seite des Atlantiks nicht häufig anzutreffen« sei (Abs. 100). Das ist eine Anspielung auf den Originalismus[7], der sich in den USA als Methode zur Auslegung der Verfassung breit macht. Es geht dabei nicht um den Gegensatz von subjektiver und objektiver Auslegungsmethode, sondern um eine interne Differenzierung bei der subjektiven Auslegung, die den Umgang mit dem sozialen und technischen Wandel betrifft, den der Normgeber noch nicht bedacht hat. Der GA unterscheidet insoweit zwischen statischer und dynamischer Auslegung. Nur wer der Auslegungstheorie des Originalismus anhängt, kann vorliegend allein aus der Historie schließen, dass die Ausnahme allein für die beim Erlass der Norm bereits bekannten Methoden der Mutagenese-Züchtung Geltung hat.

Doch auch, wenn man solchen Originalismus nicht akzeptiert, ist eine restriktive Auslegung der Mutagenese-Ausnahme noch nicht vom Tisch. Krämer bestärkt seine subjektiv-historische Auslegung durch eine teleologische. Dazu bezieht er sich auf das Vorsorgeprinzip, wonach die zur Zeit der Entstehung der Richtlinie noch unbekannten Verfahren vorsorglich inhibiert werden müssten. Zum Vorsorgeprinzip hatte der Generalanwalt geschrieben: »Schönheit liegt im Auge des Betrachters.« (Abs. 68). Wer nicht ganz so skeptisch ist, staunt aber doch, wie Krämer und der EUGH mit dem Vorsorgeprinzip umgehen.

Unter Prinzipien kann man nicht subsumieren. Die Argumentation mit Prinzipien muss immer in eine Abwägung münden. Krämer erspart sich diese Abwägung durch ein weiteres historisches Argument. Er referiert den Streit um die Zulassung des insektenresistenten BT-Mais[8], um die Bedeutung des Vorsorgeprinzips hervorzuheben. Die Zulassung des genveränderten Mais wurde 1998 von der Kommission gegen die Mehrheit der Mitgliedsstaaten durchgesetzt. Über eine Öffnungsklausel dürfen die Länder den Anbau dennoch verbieten. Davon hat die Mehrheit, u. a. Deutschland, Gebrauch gemacht. Die Freisetzungsrichtlinie, so Krämer, habe zum Ziel gehabt, der Ablehnung der Gentechnik im Publikum Rechnung zu tragen und dafür hohe Sicherungsstandards gesetzt. Deshalb müsse sich das Vorsorgeprinzip nun auch bei der Auslegung der Richtlinie durchsetzen.

Es ist kaum der Sinn des Vorsorgeprinzips, die von zahlreichen NGOs gepflegten Gefühle des Publikums zur Geltung zu bringen.[9] Wenn die Politik das Vorsorgeprinzip verbiegt, indem sie auf die Risikoakzeptanz der Wähler abstellt, so muss man das zur Kenntnis nehmen. Von unabhängigen Gerichten und Juristen, die Wissenschaftlichkeit für sich in Anspruch nehmen, darf man erwarten, dass sie erörtern, was im konkreten Falle im Sinne des Vorsorgeprinzips erforderlich ist. Der einzige Gesichtspunkt, der hier auftaucht, besagt, dass das Genome-Editing sozusagen einen Quantensprung hinsichtlich der Möglichkeiten der induzierten Mutagenese[10] bedeutet. Dieser Gesichtspunkt bleibt aber einseitig, wenn nicht auch der von den Befürwortern der CRISPR/Cas9-Methode behauptete Qualitätssprung bedacht wird. Krämer gibt sich damit zufrieden, dass es erforderlich sei, das Publikum zu beruhigen, dem er anscheinend eine Differenzierung zwischen verschiedenen Methoden der grünen Gentechnik nicht zutraut. Damit erspart er sich eine Risikoanalyse für das Genom-Editing.

Freilich will auch der Generalwalt keine Risikoanalyse zur Ausfüllung des Vorsorgeprinzips. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des EUGH führt er aus, »eine korrekte Anwendung des Vorsorgeprinzips [erfordere] erstens die Bestimmung der möglicherweise negativen Auswirkungen der betreffenden Stoffe oder Lebensmittel auf die Gesundheit und zweitens eine umfassende Bewertung des Gesundheitsrisikos auf der Grundlage der zuverlässigsten verfügbaren wissenschaftlichen Daten und der neuesten Ergebnisse der internationalen Forschung« (Abs. 49), um am Ende aber einzuschränken, »die Rolle des Gerichtshofs [sei] insoweit zwangsläufig begrenzt. Es [sei] sicherlich nicht seine Aufgabe, wissenschaftliche Argumente zu vergleichen und zu prüfen. Dies [sei] Aufgabe des Unionsgesetzgebers oder der Exekutive.« (Abs. 149)

Insoweit gibt es in der Tat ein Problem. Wenn das Gericht sich auf eine Risikoanalyse einlässt, handelt es sich dann um eine Beweisaufnahme oder ist das Gericht frei, alle vorhandenen Erkenntnismittel heranzuziehen? Jedenfalls die obersten Gerichte tun insoweit, was sie wollen und für sinnvoll halten. Für das Bundesverfassungsgericht sei auf die schon ältere Arbeit von Philippi verwiesen.[11] Wie der EUGH mit solchen Fragen umgeht, zeigt unser Fall:

»Wie das vorlegende Gericht im Wesentlichen hervorhebt, könnten sich die mit dem Einsatz dieser neuen Verfahren/Methoden der Mutagenese verbundenen Risiken aber als vergleichbar mit den bei der Erzeugung und Verbreitung von GVO durch Transgenese auftretenden Risiken erweisen. Aus den Angaben, über die der Gerichtshof verfügt, ergibt sich somit zum einen, dass mit der unmittelbaren Veränderung des genetischen Materials eines Organismus durch Mutagenese die gleichen Wirkungen erzielt werden können wie mit der Einführung eines fremden Gens in diesen Organismus, und zum anderen, dass die Entwicklung dieser neuen Verfahren/Methoden die Erzeugung genetisch veränderter Sorten in einem ungleich größeren Tempo und Ausmaß als bei der Anwendung herkömmlicher Methoden der Zufallsmutagenese ermöglicht.«

Eine eigenständige Bewertung des Risikos, dem es vorzubeugen gilt, findet nicht statt. Seit 1982 hat die Europäische Kommission über 300 Mio. EUR in die Forschung zur biologischen Sicherheit von GVO investiert.[12] Kein Wort davon in einem der drei Texte. Interdisziplinarität = Fehlanzeige.

Da man nicht annehmen darf, dass so hoch qualifizierte Juristen, wie sie im und um den EUGH herum tätig werden, mit der hier naheliegenden Interdisziplinarität überfordert sind, werden sie wohl mit dem Generalanwalt die Ansicht vertreten, dass mangels ausreichenden Risikowissens die Einschätzung des Risikos dem demokratischen Gesetzgeber und der von ihm ermächtigten Exekutive überlassen werden müsse. Exekutive war in diesem Fall der Premierminister, der es abgelehnt hatte, ein Moratorium für die Einführung herbizidtoleranter Pflanzensorten, die durch Mutagenese gewonnen wurden, auszusprechen EUGH Abs. 20) und der seine Entscheidung vor dem EUGH verteidigte. Der vorlegende Conseil d’État hatte ausgeführt, es »sei unmöglich, mit Sicherheit festzustellen, ob und in welchem Umfang die neuen herbizidresistenten Sorten Risiken für die Umwelt und die Gesundheit von Mensch und Tier darstellten, da die bislang einzigen Risikobewertungen im Rahmen des Genehmigungsverfahrens für das Inverkehrbringen der Pflanzenschutzmittel stattgefunden hätten, gegen die diese Sorten resistent gemacht worden seien« (EUGH Abs. 23). Wenn das Gericht auf eine eigenständige Bewertung verzichtet, dann verwirft es die Risikoeinschätzung der Exekutive grundsätzlich nur, wenn sie auf Verfahrens- und offensichtlichen Beurteilungsfehlern beruht.[13] Von solchen Fehlern ist hier aber nicht die Rede.

Ein Prinzip kommt selten allein. Mit dem Vorsorgeprinzip könnte ein Innovationsprinzip konkurrieren. Anders als das Vorsorgeprinzip ist es in den Verträgen nicht besonders vereinbart. Allerdings nennt Art. 39 Abs. 1 AEUV als Ziel der gemeinsamen Agrarpolitik die Produktivität der Landwirtschaft durch Förderung des technischen Fortschritts, und aus Art. 179 AEUV kann man herauslesen, dass wissenschaftlicher und technischer Fortschritt und die Wettbewerbsfähigkeit der Industrie zu den Zielen der EU gehören. Aktuell wird diskutiert, ob ein als solches deklariertes Innovationsprinzip eingeführt werden sollte.[14] Vom EUGH war unter diesen Umständen eine Nennung des Innovationsprinzips mangels rechtlicher Dignität nicht zu erwarten. Aber auch ohne formales Gegenprinzip hat das Vorsorgeprinzip immanente Schranken. Sie wären mit einem Innovationsprinzip sogar noch zu eng markiert. Risikovorsorge verlangt eine Abwägung mit positiven sozialen, technischen und wirtschaftlichen Effekten. Eine solche »Vergesellschaftung«[15] finde ich in keinem der drei Texte.

In seinem Vortrag meinte Krämer immerhin, ein praktischer Bedarf für die neuen Züchtungsmethoden sei nicht gegeben, denn die Ernährung der Weltbevölkerung sei kein Produktions- sondern ein Verteilungsproblem. Das Argument als solches mag zutreffen. Aber da eine Lösung des Verteilungsproblems nicht in Sicht ist, muss man wohl auch das Produktionsproblem anpacken. Den Befürwortern der grünen Gentechnik geht es allerdings nicht nur um eine quantitative Ausweitung der Produktion, sondern auch oder sogar in erster Linie um deren Nachhaltigkeit, weil sie die Möglichkeit des Verzichts auf Herbizide und Insektizide und auf eine CO2-generierende Bodenbearbeitung sehen. Es geht ferner um eine Verbesserung der sozialen Situation der Produzenten und der Konsumenten und qualitative Verbesserung der Ernährung. Für Krämer haben die Stimmen aus der Wissenschaft jedoch kein Gewicht, denn letztlich gehe es um Verwertungsinteressen, und auch die Wissenschaft werde weitgehend von der Wirtschaft finanziert. Dieses Argument machte er in seinem Vortrag so stark, dass ihm der SPD-MdB entgegenhielt, die Dinge seien doch wohl komplexer.

In seinem Votum hatte Krämer auf die Gentechnikdebatte verwiesen, die dem Erlass der Richtlinie vorausgegangen war. Im Vortrag bedauerte er, dass es aktuell zum Thema Genome-Editing in Deutschland keine große Diskussion gebe. Er verglich das Genome-Editing mit der Erzeugung von Hormonfleisch, ohne insoweit zwischen den verschiedenen Anwendungen zu differenzieren, und meinte, unter seinen Zuhörer sei keiner bereit, genveränderten Lachs zu essen. Mich hatte er dabei nicht im Blick, und Röspel erwiderte, das Publikum werde seine Meinung schnell ändern, wenn der Gen-Lachs 50 c billiger sei.

Was folgt aus alledem? Prinzipienjurisprudenz ist die neue Begriffsjurisprudenz. Man legt hinein, was man herausholen möchte. Was herausgeholt werden soll, wird aber nicht vor Gericht, sondern in anderen Foren ausdiskutiert. Dort läuft die organisierte Zivilgesellschaft der institutionalisierten Rechtswissenschaft den Rang ab.[16] So wird das Recht politisch.

______________________________________________

[1] Einen Überblick über den Diskussionsstand vor dem Urteil geben Thorben Sprink/Dennis Eriksson/Joachim Schiemann/Frank Hartung, Regulatory hurdles for genome editing: process- vs. product-based approaches in different regulatory contexts, Plant Cell Reports 35 , 2016, 1493-1506.

[2] The Genome Editing Technique Is Covered by Directive 2001/18. Comment on Advocate Bobeks Opinion in case C-528/16. Vorausgegangen war 2015 ein Gutachten im Auftrag von sieben NGO mit dem Titel »Legal Questions Concerning New Methods for Changing the Genetic Conditions in Plants«. Bereits 2013 hatte Krämer für Testbiotech ein umfangreiches Gutachten über die Bedeutung des Vorsorgeprinzips für den Umgang mit genetisch modifizierten Organismen erstattet (Genetically Modified Living Organisms and the Precautionary Principle).

[3] Die Bestimmung lautet: »Genetisch veränderte Sorten im Sinne des Artikels 2 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 90/220/EWG dürfen nur zugelassen werden, wenn alle entsprechenden Maßnahmen getroffen wurden, um nachteilige Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit und die Umwelt zu vermeiden.«

[4] Auch die Verordnung (EG) Nr. 1830/2003 über die Rückverfolgbarkeit und Kennzeichnung von genetisch veränderten Organismen hätte hier genannt werden können, denn sie verweist für die Definition von GVO auf die Freisetzungsrichtlinie.

[5] Z. B. von Test Biotech.

[6] Lars Fischer, Der lange Schatten der Ideologien, Spektrum – Die Woche 30/2018.

[7] Vgl. dazu Lawrence B. Solum, What is Originalism?, SSRN 2011 Nr. 1825543; ders., Surprising Originalism, SSRN 2018 Nr. 3175412; ders., Originalism versus Living Constitutionalism, SSRN 2019 Nr. 3324264.

[8] BT steht für ein Protein, das aus dem Bacillus Thurigensis gewonnen und gentechnisch so in den Mais eingebaut wird, dass er gegen Insekten resistent wird.

[9] Die Wahrnehmung ökologischer Risiken wird kommunikativ erzeugt (»konstruiert«) und ist erst in zweiter Linie von den objektiven Verhältnissen bestimmt (Rainer Grundmann, Wo steht die Risikosoziologie?, Zeitschrift für Soziologie 28, 1999, 44-59, S. 54). Interdisziplinäres zur Risikowahrnehmung hat Werner Heun zusammengestellt (Staatliche Risikosteuerung und Verfassung, RW 2, 2011, 376-399, S. 386f).

[10] Das besagt der Übersichtsartikel von Katharina Kawall, New Possibilities on the Horizon: Genome Editing Makes the Whole Genome Accessible for Changes, Frontiers in Plant Science 10, 2019, Artikel 525, 10 S.

[11] Klaus Juergen Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts, 1971.

[12] Pressemitteilung der Kommission, Stand vom 19. 2. 2018.

[13] Wolfgang Köck, Die Entwicklung des Vorsorgeprinzips im Recht – ein Hemmnis für Innovationen zum nachhaltigen Wirtschaften?, in: Bernd Hansjürgens/Ralf Nordbeck (Hg.), Chemikalienregulierung und Innovationen zum nachhaltigen Wirtschaften, 2005, 85-120, S. 113, mit Nachweisen aus der Rspr. de EUGH.

[14] Arnim von Gleich/Ulrich Petschow, Aktuelle Diskussion um die Einführung eines Innovationsprinzips und das Verhältnis zum Vorsorgeprinzip, Kurzstudie im Auftrag des NABU, 2017.

[15] De Ausdruck übernehme ich hier kontextfrei von Dan Wielsch, Die Vergesellschaftung rechtlicher Grundbegriffe, ZfRSoz 38, 2018, 304-337.

[16] Dazu der eindrucksvolle Bericht von Frank Pergande, Eine Saat geht auf. Unsere Gesellschaft wird immer grüner. Perfekt organisierte Verbände haben viel dafür getan, FamS vom 30. 6. 2019.

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Neue Ideen zum Klimaschutz müssen her

Das Kohlendioxidregime wird es nicht bringen. Neue Ideen zum Klimaschutz müssen her. Freitags ist da bisher Fehlanzeige. Daher hier einige Vorschläge. Sie mögen absurd erscheinen. Ihr Ziel hätten sie erreicht, wenn sie bessere Gegenvorschläge auslösten als die Förderung der Elektromobilität.

Mineralwasserverbrauch minimieren: Pro Kopf verbraucht jeder Einwohner in Deutschland über 150 Liter Mineralwasser. Welcher Aufwand an Flaschen, Kästen und Transport. Leitungswasser tut es auch. Daher muss Mineralwasser wie Sekt besteuert werden.

Hundeplage beseitigen: In Deutschland gibt es elf Millionen Hunde, auf der Welt wohl über eine halbe Milliarde. Die fressen und fressen und … und … .

Intelligent demonstrieren: Am Fronleichnamswochenende werden in Aachen und im Rheinischen Braunkohlerevier 20.000 Demon­stranten erwartet. Polizeikräfte aus ganz NRW und Bundes­polizei werden im Einsatz sein. Krankenhäuser und Rettungsdienste in Aachen und rundherum stehen mit doppelter Besetzung in Bereitschaft. Und natürlich müssen die meisten Demonstranten erst einmal anreisen. Ich kann das alles nicht in Kohlendioxidäquivalente umrechnen. Aber es werden nicht wenige sein. Es ist an der Zeit, dass die Jugend sich intelligentere, ressourcenschonendere Methoden der Demonstration einfallen lässt.

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Daniel Damler steckt Carl Schmitt ins Bauhaus

Daniel Damler hielt am 29. Mai 2019 in der Mittwochsrunde der Bochumer Juristischen Fakultät einen Vortrag über »Das Bauhaus im Recht. Grundbegriffe der Neuen Sachlichkeit in den politischen und juristischen Diskursen der Hochmoderne«. In den 30 Minuten, die er zur Verfügung hatte, stellte er die These in den Raum, in Carl Schmitts Parlamentarismuskritik[1] finde man Spuren der Neuen Sachlichkeit und des Funktionalismus, wie sie das Bauhaus zum Zeitgeist der 1920er Jahre beigesteuert habe. Die These war so glänzend verpackt wie Damlers großartiges Ästhetik-Buch[2]. Mich konnte sie aber nicht überzeugen.

Der stärkste Beleg, den Damler vorzeigte, war ein Zitat aus Schmitts Vorbemerkung (S. 10f).

»Manche Normen des heutigen Parlamentsrechtes, vor allem die Vorschriften über die Unabhängigkeit der Abgeordneten und über die Öffentlichkeit der Sitzungen, wirken infolgedessen wie eine überflüssige Dekoration, unnütz und sogar peinlich, als hätte jemand die Heizkörper einer modernen Zentralheizung mit roten Flammen angemalt, um die Illusion eines lodernden Feuers hervorrufen.«

Wenn in Schmitts Essay von Funktionen und Funktionieren die Rede ist, dann geschieht das in kritischer Absicht auf der Suche nach politischen Substanz der Demokratie (die er in »substanzieller Gleichheit und Homogenität« findet.).

»Wie alles was besteht und erträglich funktioniert, ist [der Parlamentarismus] nützlich, nicht mehr und nicht weniger.« (S. 7)

»Was in den letzten Jahrzehnten an neuen Rechtfertigungen für den Parlamentarismus vorgebracht worden ist, besagt schließlich immer nur, daß heutzutage das Parlament als brauchbares, sogar unentbehrliches Instrument sozialer und politischer Technik gut oder wenigstens leidlich funktioniert.« (S. 12)

Aber gerade diese Begründung und andere »praktische« oder »sozial-technologische« Rechtfertigungen des Parlamentarismus hält Schmitt für »ideenlos«.

Wenn ich versuchen sollte, Carl Schmitt ästhetische Kategorien zuzuordnen, so würde ich an seine »Politische Romantik« denken. Lange bevor postmoderne Philosophie sich auf die Kritik der schrecklichen Dualismen (Sein und Sollen, Subjekt und Objekt, Körper und Geist) stürzte, hatte Carl Schmitt in der Romantik eine Gegenbewegung zum cartesianischen Rationalismus ausgemacht, die die verschiedenen Dualismen in ästhetische und gefühlsmäßige Kontraste auflösen wollte. Schmitt kritisierte an der Romantik, dass sie nicht zu politischen Entscheidungen fähig sei. Romantik betreibe die »Entwirklichung der Welt in eine Konstruktion« die sich »handhaben« lasse. Alles könne »zu einer handlichen Konstruktion gemacht werden.« (S. 70f) Der Romantiker

»kann alles Verstehen und beliebig gutheißen, weil ihm alles zum Material seiner ästhetischen Gestaltung werden kann. Der ›Lehrer des Gegensatzes‹ war unfähig, einen andern Gegensatz als den eines ästhetischen Kontrastes zu sehn. Weder logische Distinktionen, noch moralische Werturteile, noch politische Entscheidungen sind ihm möglich. Die wichtigste Quelle politischer Vitalitat, der Glaube an das Recht und die Empörung über das Unrecht, existiert nicht für ihn.«[3]

An Stelle des Allgemeinen und Grundsätzlichen ergreife der Romantiker die »Gelegenheit«, um sie als erhabenen Augenblick zu feiern. Dafür verwendet Schmitt den Begriff des Occasionalismus. Man muss sich an dieser Stelle nicht auf eine grundsätzliche Stellungnahme zu Carl Schmitt einlassen. Es genügt der Hinweis, dass er selbst zum Romantiker des Politischen geworden ist. Seine Kritik bleibt dennoch relevant. Sie stützt den Verdacht, dass die Suche nach ästhetischer Erfahrung zur Ausweichbewegung vor den Problemen der Welt wird, zu einer Flucht in subjektive Gefühlswelten oder in narzisstische Identitätssuche. Das gilt auch für die Protestästhetik, die im Namen der Kunst oder der Satire provozieren soll.

___________________________________________________________

[1] Carl Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, 10. Aufl., 2017 [1923].

[2] Daniel Damler, Rechtsästhetik, Sinnliche Analogien im juristischen Denken, 2016.

[3] Carl Schmitt, Politische Romantik, hier zitiert nach der im Internet verfügbaren 1. Aufl. von 1919, dort S. 114.

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Der Kanzlersturz in Österreich führt zu Hans Kelsen

Ein Staat ohne Regierung ist ein Problem. Dem beugt das Grundgesetz in Art. 67 dadurch vor, dass es ein Mißtrauensvotum gegen den Bundeskanzler nur in Verbindung mit der Wahl eines Nachfolgers zulässt. Die Österreichische Bundesverfassung löst das Problem in Art. 71 dadurch, dass der Bundespräsident eine Interimsregierung bestellt. Art 71 lautet:

»Ist die Bundesregierung aus dem Amt geschieden, hat der Bundespräsident bis zur Bildung der neuen Bundesregierung Mitglieder der scheidenden Bundesregierung mit der Fortführung der Verwaltung und einen von ihnen mit dem Vorsitz in der einstweiligen Bundesregierung zu betrauen. Mit der Fortführung der Verwaltung kann auch ein dem ausgeschiedenen Bundesminister beigegebener Staats­sekretär oder ein leitender Beamter des betreffenden Bundesministeriums betraut werden. Diese Bestimmung gilt sinngemäß, wenn einzelne Mitglieder aus der Bundes­regierung ausgeschieden sind. Der mit der Fortführung der Verwaltung Beauftragte trägt die gleiche Verantwortung wie ein Bundesminister (Art. 76).«

Dieser Artikel entspricht bis auf eine redaktionelle Änderung, die einen Nebensatz zum Hauptsatz und höhere Bemte zu Staatssekretären und leitenden Beamten macht, dem Bundesverfassungsgesetz vom 1. Oktober 1920, das als Kelsen-Verfassung geläufig ist.[1]

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[1] Thomas Olechowski, Hans Kelsen und die österreichische Verfassung, Aus Politik und Zeitgeschiche 34-35/2018.

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Toilettengerechtigkeit 2.0 – Rechtssoziologie ins Klo gefallen

Im jüngsten Heft der Zeitschrift für Rechtssoziologie vertritt und begründet Ulrike Lembke die These, Unisex-Toiletten seien von Verfassungswegen geboten.[1] Zwei Stichworte hatte ich schon zuvor in die Debatte geworfen: Toilettengerechtigkeit und Biofeminismus, beide mit einer starken Prise Ironie. Nun wird es ernst, denn es gilt, gegen den inversen Biologismus der Geschlechterforschung Stellung zu beziehen.

Die Biologie unmittelbar tut wenig zur Sache. Auf die Diskussion, ob auch Frauen im Stehen pinkeln können[2], will ich mich nicht einlassen. Selbst wenn das nicht der Fall wäre, könnte man sich doch ohne weiteres für entsprechend ausgestattete Unisex-Toiletten entscheiden, und mit einiger Sicherheit hätte man sich nach allenfalls 30 Jahren daran gewöhnt. Mich stört an dem Artikel etwa anderes, nämlich die Darstellung der »binären Geschlechternorm als Gesamtkunstwerk«, das sich aus folgenden Annahmen zusammensetzt:

»Danach ist die Einteilung der Menschheit in zwei (und nur zwei) Gruppen möglich, die auf Grund angeborener und grundsätzlich unveränderlicher Geschlechtsmerkmale klar biologisch-leiblich zu unterscheiden sind. Ferner soll dem binären anatomischen Geschlecht eine binäre soziale Geschlechtsidentität mit geschlechtsspezifischen Eigen­schaften und Verhaltensweisen entsprechen und beide Geschlechterdimensionen (biologisch und sozial) in einer Person stets kongruent sein, während sich zugleich die anatomischen wie sozialen Geschlechtsausprägungen von zwei verschiedengeschlechtlichen Personen wunderbar ergänzen, weshalb auch heterosexuelles Begehren und verschiedengeschlechtliche Paare den Normalfall darstellen. Auf Grund dieser engen Verknüpfung von Geschlecht und sexuellem Begehren wird auch von Heteronormativität gesprochen.«

Dieser Ausgangspunkt ist ein Popanz, auf den man dann genüsslich dreinschlagen kann. Erstaunlich, dass Lembke als ausgewiesene Feministin an dieser Stelle auf die Unterscheidung zwischen Sex und Gender, zwischen biologischem und sozial-kulturellem Geschlecht verzichtet. So kommt es, dass sie auch nicht zwischen (biologischer) Normalität, Normativität und Normalismus unterscheidet. Normal bedeutet, dass Abweichungen vorkommen. Zwischen Normalität und Normativität steht die normative Kraft des Faktischen.[3] Normalismus ist eine soziale Norm, die das psychische Phänomen der normativen Kraft des Faktischen zur sozialen Norm macht.[4] Werden die Begriffe nicht auseinandergehalten, so unterlaufen enthymematische Fehl­schlüsse.

Wenn es dann heißt, keine der vorgenannten Annahmen sei wissenschaftlich haltbar, so ist das ein Selbstläufer, nachdem zuvor »binär« als reiner Dualismus eingeführt worden war. Anschließend (S. 213) kommt das biologische Geschlecht doch noch zu seinem (Un-)Recht. Die unbestrittene Tatsache, dass die Binarität der Geschlechter kein mathematisches Gesetz ist, das ausnahmslos gilt, sondern nur der biologische Normalfall, der allerhand Abweichungen kennt, muss dafür herhalten, dass es keinen Normalfall gibt. Da haben wir den Fehlschluss in Gestalt einer Inversion des biologischen Arguments, dem Lembke sonst –mit gutem Grund – skeptisch begegnet.

Dieses Argument stammt aus der Allianz des Feminismus mit der Queer-Bewegung, einer Allianz, die auf den ersten Blick höchst unwahrscheinlich wirkt. Die Queers [5] als Minderheit haben mit dem gesellschaftlichen Normativismus wirklich ein Problem. Die große Mehrzahl der Frauen dagegen lebt gut und gerne mit der Heterosexualität. Dass die Queers große Anstrengung darauf verwenden, ihre Diskriminierung durch die Aufhebung der Geschlechterdifferenz auszuräumen, und sei es auch durch kühne Neuinterpretationen der Biologie[6], ist deshalb verständlich. Ob dieser Ansatz erfolgversprechend ist, darf bezweifelt werden. Die Queers sind und bleiben eine Minderheit, und gerade deshalb ist ein permanenter Kampf gegen ihre Diskriminierung angesagt. Zu Recht stellt Lembke deshalb die Reihe der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts heraus, mit denen jedenfalls die rechtlichen Diskriminierungen nach und nach abgebaut worden sind. Ob den Queers aber Unisex-Toiletten weiter helfen würden, ist nicht eigentlich Lembkes Problem. Sie fordert Unisex-Toiletten für alle, und zwar nicht im Interesse der Queers, sondern im Interesse der Frauen.

Die »bipolare Heteronorm« diskriminiert nämlich nicht nur die Minderheit der Queers, sondern auch die Heterofrauen. Das folgt daraus, dass in der Heterosexualität die hegemoniale Männlichkeit verfestigt ist. Dieses Dogma des Feminismus wird heute nicht mehr weiter begründet. Es genügt, sich dazu auf eine Autorität zu berufen, sei sie nun Butler oder Bourdieu. Man kann immer wieder nur über die Kritiklosigkeit staunen, mit der die Beobachtungen Bourdieus in der vormodernen Gesellschaft der Kabylen in die nachmoderne Gesellschaft des heutigen Mitteleuropa transferiert werden. Aber ich mache mir keine Illusionen, dass meine Bourdieu-Kritik eine Feministin überzeugen könnte, wenn sie diese denn überhaupt zur Kenntnis nähme. Daher sei hier konzediert, dass der Feminismus weiterhin gegen eine hegemoniale Männlichkeit antreten muss. Eben das soll durch die Einführung von Unisex-Toiletten geschehen, denn Hetero-Toiletten befestigen die binäre Geschlechternorm, und eben die gilt es zu zerstören.

Richtig ist daran sicher, dass Hetero-Toiletten die normalistische Heteronorm bestätigen. Diese triviale Annahme wird von Lembke ausführlich begründet. Fehlt eigentlich nur noch der Begriff der Hexis. Damit gewinnt der Text den Anstrich wissenschaftlicher Elaboration, der den unkritischen Leser verleitet, auch Prämissen und Konsequenzen zu akzeptieren. Auch wenn der Begründungs­aufwand insoweit überflüssig erscheint, sei doch ein Baustein markiert, nämlich der Begriff der »vorreflexiven Praktiken, die sich in die Körper einschreiben« (S. 229). Die Idee, dass der Körper solche Praktiken auch mitbringen könnte, fällt nicht unter die Denkmöglichkeit der Geschlechterforschung.

Der diskriminierende Charakter von Hetero-Toiletten ist also letztlich sekundär. Primär diskriminierend ist die patriarchalisch hegemoniale binäre Geschlechternorm. Die gilt es zu schwächen und auszuräumen. Das ist die Lösung der Queer-Theorie. Vom Feminismus sollte man einen Versuch erwarten, die binäre Geschlechternorm so zu gestalten, dass sie für beide Geschlechter vorteilhaft wird. Das ist das Dilemma der Geschlechterforschung: Ihre Allianz mit der Queer-Theorie hindert sie, ein positives Frauenbild zu formulieren. Es ist viel von Geschlechtsidentität die Rede. Aber die Geschlechterforschung verweigert den Frauen eine eigene Identität. Nicht einmal auf dem Klo dürfen sie Frau sein.

Gewinner ist die Rechtssoziologie (S. 238):

»Für die rechtssoziologische Forschung sind ›Toilettenfragen‹ äußerst interessant und relevant.«

Nachtrag vom 13. 8. 2019: Zitat Katrin Bauerfeins (lt. WAZ von heute):

Ich bin für Unisex-Toiletten in ICEs und für Sex an der
Uni.

____________________________________________________________________

[1] Ulrike Lembke, Alltägliche Praktiken zur Herstellung von Geschlechts-Körpern oder: Warum Unisex-Toiletten von Verfassungs wegen geboten sind, ZfRSoz 38, 2019, 208-243.

[2] Lembke bei Fn. 17.

[3] Der Begriff stammt bekanntlich von Georg Jellinek. Dazu – aus heutiger Sicht zu grob – Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, 130f. Das ist zu grob, erstens weil dort noch die Unterscheidung zwischen dem psychischen Phänomen der Nachahmung und dem sozialen Phänomen des Normalismus fehlt. Zweitens: Mit dem Faktischen meinte Jellinek das soziale Faktum der Übung oder Gewohnheit. Im Zusammenhang mit dem Naturalisierungsargument muss man aber auch die normative Kraft funktionaler Adäquanz bedenken.

[4] Jügen Link, Normal/Normalität/Normalismus, in: Karlheinz Barck/u. a. (Hg.), Ästhetische Grundbegriffe. Historisches Wörterbuch in sieben Bänden, 2010, Bd. 7, S. 538-562.

[5] Auf dem Feld der Geschlechterforschung hat mehr oder weniger alles, was man sagt, Konnotationen, an Hand derer man von Insidern qualifiziert oder disqualifiziert wird. Das Problem beginnt schon mit der zusammenfassenden Benennung der Menschen, die von der heterosexuellen Norm abweichen. Zeitweise konnte man diese Gruppe als LGBT ansprechen. Heute soll es wohl LGBTQIA+ heißen. Lembke spricht von den »von solchen binär-geschlechtlichen Erwartungen abweichenden Personen und Lebensformen, also von Transgender-Personen, Inter*-Personen, bisexuell oder homosexuell begehrenden Menschen und gleichgeschlechtlichen Paaren«. Ich bevorzuge die Benennung als Queer. Dieser Ausdruck war ursprünglich abwertend gemeint. Aber er hat sich zu einem Titel entwickelt, den die Gemeinten stolz für sich in Anspruch nehmen (können).

[6] (Der von Lembke als Beleg zitierte) Heinz-Jürgen Voß nimmt für sich in Anspruch, in seiner bei Rüdiger Lautmann entstandenen Dissertation den soziologischen Nachweis geführt zu haben, dass die Geschlechterdifferenz kulturell produziert und daher auch änderbar ist, weil die Geschlechterbiologie insofern immer von Vorannahmen ausgegangen sei, dass Geschlecht tatsächlich aber immer erst im Laufe der Zellentwicklung festgelegt werde (Heinz-Jürgen Voß, Making Sex Revisited. Dekonstruktion des Geschlechts aus biologisch-medizinischer Perspektive, 2010). Das letztere ist vermutlich richtig, ändert aber nichts daran, dass am Ende der Zellentwicklung im Normalfall eine Differenzierung in zwei Geschlechter steht; vgl. die prägnante Darstellung des Humangenetikers Eberhard Passarge, Wie viele Geschlechter gibt es?, FAZ vom 17. 4. 2019. Der verkappte Biologismus von Voß (und Lembke) wird deutlich, wenn man das Argument vergröbert: Die Geschlechterdifferenz ist irrelevant bzw. sozial konstruiert, denn es gibt Lebewesen, die sich ungeschlechtlich vermehren.


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