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Postmoderne Methodenlehre II: Methodenkritik

Im Eintrag vom 14. 10 2008 hatte ich angekündigt, demnächst ein Vortragsmanuskript über Kripkoquinose und andere Krankheiten ins Netz zu stellen. Ich bin immer noch nicht dazu gekommen, obwohl ich jetzt gerne auf diese Vorarbeit für meine Auseinandersetzung mit der Postmodernen Methodenlehre verweisen würde. Auch heute langt es nur für einige Stichworte.
Postmoderne Rechtstheorie1 baut auf einen fundamentalen Antifundamentalismus und auf radikalen Konstruktivismus, die beide aus der Wissenschaftstheorie in die Methodenlehre importiert werden. Sie knüpft bei Wittgenstein und Kripke, bei Quine und Davidson, bei Sellars und Brandom an. Sie tauscht Kant gegen Nietzsche und sucht sich ihre Kronzeugen in Frankreich: Foucault und Deleuze, Derrida und Lyotard. Oder sie übernimmt von Luhmann die autopoietische Version der Systemtheorie.
Postmoderne Rechtstheorie verabschiedet die Cartesianische Bewusstseinsphilosophie und mit ihr die klassischen Wahrheitstheorien, die Subjekt-Objekt-Trennung und den Dualismus von Sein und Sollen. Bei der Beobachtung der Welt stößt sie auf blinde Flecken, irritierende Paradoxien und Iterativität im Sinne transformierender Wiederholung. Bei der Beobachtung des Rechts findet sie den Verlust etatistischer Einheit, Pluralisierung des Rechts, Fragmentierung der Gesellschaft und konfligierende Binnenrationalitäten oder Eigenlogiken in den Fragmenten.
Die Methodenlehre wird zunächst mit der Paradoxie oder gar Unmöglichkeit des Entscheidens konfrontiert, wie sie von Luhmann formuliert und von seinen Anhängern vielfach übernommen worden2 ist.

»Die Entscheidung muß über sich selbst, aber dann auch noch über die Alternative informieren, also über das Paradox, daß die Alternative eine ist (denn sonst wäre die Entscheidung keine Entscheidung) und zugleich keine ist (denn sonst wäre die Entscheidung keine Entscheidung).«3

Damit spielt Luhmann auf die Vorstellung an, dass juristische Entscheidung Rechtserkenntnis sei. Wenn die Lösung jedoch schon vorgezeichnet ist und bloß erkannt zu werden braucht, gibt es nichts zu entscheiden. Ist sie dagegen nicht aus Regeln ableitbar, kann man nicht entscheiden. Darin liegt also das Paradox. Auch wenn juristische Entscheidungen in der Methodenlehre noch immer gern als Rechtserkenntnis dargestellt werden, hat sich doch die Jurisprudenz längst von der Vorstellung verabschiedet, dass ihre Urteile kognitiver Natur sind. Luhmann beutet nur den Doppelsinn der Begriffe aus; einmal verwendet er Entscheidung für den kognitiven Vorgang der Deduktion, das andere Mal gleichbedeutend mit Dezision. Auch der Zirkel, »der sich ergeben würde, wenn man zugeben müsste, dass das Gericht das Recht erst ›schafft‹, das es ›anwendet‹ « Luhmann 1993:306) ist keiner. Ein Zirkel ergibt sich nur, wenn man sich über den Doppelsinn des Wortes »Recht« als vorgegebene Regel und als Fortbildung der Regel täuschen lässt. Man kann auch sagen: Was uns höchst kunstvoll als Paradoxie des Entscheidens oder als Auslegungsparadox vorgeführt wird, ist nichts anderes, als das alte Werturteilsproblem in neuer, nicht gerade nutzerfreundlicher Verpackung.
Die postmoderne Rechtstheorie versteht sich als externe Beobachterin der Rechtspraxis. Wegen des rechtsexternen Beobachterstandpunkts sind ihre Beschreibungen aber zu einer Kritik der juristischen Methodenlehre prinzipiell ungeeignet sind. Aus dem von Luhmann entwickelten Gedanken der Autonomie des Rechtssystems müssten sie der juristischen Methode ihre Eigenständigkeit belassen. Doch wiewohl immer wieder betont wird, dass alle wissenschaftlichen Aussagen relativ zum Standpunkt des Beobachters seien, wird die vom Selbstverständnis der Methodenlehre abweichende Fremdwahrnehmung in Kritik umgemünzt.
Systemtheoretisch orientierte Autoren beschreiben die Rechtsgewinnung als evolutionäres Geschehen. Als Folge des technologischen Wandels und der unaufhaltsamen Globalisierung, der sich beschleunigenden Selbsttransformation der Gesellschaft und deren wachsender Komplexität werden der Verlust der Einheit, zunehmende Fragmentierung und Pluralisierung des Gegebenen und der Zerfall von hierarchischen oder vertikalen Systemen festgestellt. Die methodische Einsicht lautet, nur die ständige Revision des Rechts im Zuge seiner Anwendung könne der Dynamik der gesellschaftlichen Entwicklung Rechnung tragen. Die Dynamitätsrhetorik, von der diese Einsicht getragen wird, wird nahezu widerspruchslos hingenommen, verliert aber im Rückblick an Plausibilität. Spätestens seit dem Ausgang des 18. Jahrhunderts hat wohl jede Zeit von sich selbst den Eindruck, sie entwickle sich besonders schnell und radikal. Die gesellschaftliche Entwicklung in der ersten Hälfte des 20. Jahrhundert war aus der Sicht der Zeitgenossen nicht weniger aufregend als in der zweiten oder nach der Jahrtausendwende.


  1. Einen Überblick bietet Sonja Buckel/Ralph Christensen/Andreas Fischer-Lescano (Hg.), Neue Theorien des Rechts, 2006 (2. Aufl. 2010). 

  2. Z. B. Karl-Heinz Ladeur/Ino Augsberg, Auslegungsparadoxien, Rechtstheorie 36, 2005, 143-184; Vesting, Rechtstheorie, 2007 Rn. 224ff. 

  3. Zitat nach Niklas Luhmann, Organisation und Entscheidung, 2000, 142; ferner ders., Die Paradoxie des Entscheidens, VerwArch 84, 1993, 287-310; ders., Das Recht der Gesellschaft, 1993, 308; ders., Die Rückgabe des zwölften Kamels, Zeitschrift für Rechtssoziologie 21 , 2000, 3-60, 6. Dazu kritisch Klaus F. Röhl/Hans C. Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, 105f. 

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Zu Friedrich Müllers Normbereichslehre

»Wie halten Sie es mit den Sozialwissenschaften« war 1975 noch die »Gretchenfrage« der Jurisprudenz.1 Heute besteht in der Rechtstheorie weitgehend Übereinstimmung, dass die Jurisprudenz sich anderen Disziplinen gegenüber öffnen muss. Mit »Law in Context« gibt es eine neue Formel für Interdisziplinarität, für die politischen, sozialen, wirtschaftlichen, technischen oder internationalen Bezüge des Rechts. Aber in der Sache sind die Fortschritte gering. Immerhin, Müller/Christensen können darauf verweisen, dass das Bundesverfassungsgericht häufig das von einem Gesetz in den Blick genommene Wirklichkeitsmodell erörtert, und meinen, das Gericht habe damit die von ihnen so genannte Normbereichsanalyse in den Kanon seiner Methoden aufgenommen (Rn. 67e).2
Mich interessiert heute nur der Begriff der Normbereichsanalyse. Bietet er mehr als einen handlichen Namen für die Aufhellung des sozialen Kontextes der Entscheidung? Ja, jedenfalls nach dem Anspruch seines Erfinders. Friedrich Müller hat den Begriff des Normbereichs bereits 1966 in dem Band »Normstruktur und Normativität« eingeführt. Ich habe das Buch früher einmal gelesen. Seine Thesen sind mir nicht nachdrücklich in Erinnerung geblieben. Aber der Begriff des Normbereichs ist aus dem juristischen Diskurs nicht mehr wegzudenken. Hat er es verdient?
»Normbereich« und Normbereichsanalyse« gehörten von Anfang an zu den Grundbegriffen von Müllers »Juristischer Methodik«, die 1971 erstmals erschienen ist und an der wohl seit der 7. Aufl. von 1997 Ralph Christensen mitwirkt. 2009 ist Band I, der sozusagen den Allgemeinen Teil der Methodenlehre behandelt, in 10. Auflage erschienen. Das soll erst einmal jemand nachmachen. Nun hat das große Werk eine Reife erlangt, dass man sich darin über Normbereich und Normbereichsanalyse auch ohne Rückgriff auf den Erstling von 1966 müsste informieren können. Jedenfalls habe ich das alte Buch nicht wieder hervorgeholt. Ich will hier wiedergeben, was ich bei der Lektüre der »Juristischen Methodik« verstanden habe.
Mit der Wortschöpfung vom Normbereich verbindet sich der Anspruch, das Verhältnis von Recht und Wirklichkeit in einer Weise auf den Begriff zu bringen, die die böse Dichotomie von Sein und Sollen verschwinden lässt. Um ihn einzulösen, wird eine neue Begrifflichkeit entwickelt. Sie stellt den »Sprachdaten« der Rechtsquellen einen »Sachbereich« mit so genannten Realdaten gegenüber. Ein Teil des Sachbereichs ist der engere »Fallbereich«. Die Interpretation der Sprachdaten ergibt das »Normprogramm«. »Mit dessen Hilfe wählt der entscheidende Jurist aus dem Sach- bzw. dem Fallbereich die Teilmenge der für das Fallergebnis mit-normativen Tatsachen aus, den ›Normbereich‹; dieser umschreibt also die Menge derjenigen Realdaten, die zu Recht mit zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden.« (Rn. 16). »Sachbereich« ist der »Sachbereich des Normtexts«; »Normbereich« der »Sachbereich der Rechtsnorm« (Rn. 338 a. E.). Der Normbereich kann rechtssoziologisch untersucht werden. Psychologische Effekte dagegen gehören nur dem Sachbereich an (Fn. 217 auf S. 248 f.). Wieso Soziologie und Psychologie unterschiedlich behandelt werden, verstehe ich nicht. Jedenfalls: Durch »Rechtsarbeit«, die durch einen Rechtsfall ausgelöst wird, entsteht aus dem Normprogramm unter Einbeziehung des Normbereichs die verbindliche Rechtsnorm.
Der »Normbereich« liegt, so scheint mir, in doppelter Weise quer zu der sonst verbreiteten Unterscheidung zwischen Falltatsachen und Normtatsachen.
Erstens erfasst er, ebenso wie der Sachbereich, nicht bloß die Normtatsachen, sondern auch die Falltatsachen. Zum Normbereich gehören also der Fall selbst und außerdem sein Kontext. Dieser Unterschied scheint mir klar zu sein, und es bleibt nur die Frage, ob ein Falltatsachen und Normtatsachen zusammenfassender Begriff hilfreich ist. Das glaube ich nicht, denn das Kontextproblem ergibt sich gerade daraus, dass die Prozessordnungen nur auf den »Fallbereich« zugeschnitten sind und dass auch die Methodenlehre über keine Fenster für den Blick auf die Realdaten jenseits des »Fallbereichs« verfügt, so dass sie meist nur als »Schmuggelware« Eingang in die Entscheidung finden.3
Zweitens meint »Normbereich« nicht bloß einen Ausschnitt aus der sozialen Wirklichkeit, sondern er trägt selbst schon, und zwar gleich mehrfach, Normativität in sich. »Die am Normprogramm ausgerichtete und begrenzte Ermittlung der Realdaten ergibt den Normbereich der Rechtsnorm.« (Rn. 235a) Der Normbereich ist also zunächst insoweit normativ vorstrukturiert, als er die Grenzen absteckt, innerhalb derer die Realdaten relevant werden. Das ist einleuchtend. Wenn es etwa darum geht, ob eine Wahlkreiseinteilung dem Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit entspricht, wird man sich nicht über die Bedeutung religiöser Symbole oder den Unterhaltsbedarf von Kindern informieren. Innerhalb dieser eigentlich selbstverständlichen Relevanzgrenze bleibt jedoch offen, in welchem Umfang und mit welchen Mitteln die Normbereichsanalyse durchgeführt werden soll.
Einige Formulierungen (»rechtserzeugte Daten«, Rn. 84; »rechtserzeugter Normbereich«, Rn. 85) deuten darauf hin, dass die Normativität des Normbereichs sich auch aus dem ergibt, was als institutionelle Tatsachen geläufig ist. Wenn es also etwa um den angemessenen Mindestunterhalt für Kinder ginge, dann wären das Sorgerecht der Eltern, die Schulpflicht und auch die Sport- und Bildungsangebote von Kommunen und freien Trägern institutionelle Tatsachen. Doch das alles reicht nicht. Der »Normbereich« enthält so viel an Normativität, dass keine Überwindung einer Seins-Sollens-Differenz mehr notwendig ist, um am Ende der Rechtsarbeit die verbindliche Rechtsnorm zu finden. Sein und Sollen sind in der Normativität von Normprogramm und Normbereich »verschränkt«. Wirklich greifbar ist die Verschränkung trotz aller Beteuerungen für mich nicht. Ich sehe ist nicht, wie anders als durch ein Werturteil die »Konkretisierungselemente« zur Entscheidung zusammengefügt werden. »Die Verschränkung von Sein und Sollen in der Normativität« (Rn. 423) zeigt sich immer erst ex post. Ex ante, wenn dem Entscheider aufgeben ist, aus den Tatsachen der Vergangenheit eine Norm für die Zukunft zu schaffen, bleibt es bei dem Gegensatz von Sein und Sollen. Darüber wölbt sich nur eine neue, eher verwirrende Begrifflichkeit.4 Die Folge, die längst eingetreten ist, besteht in einer Trivialisierung der gelungenen Wortschöpfung. Für mehr oder weniger alle, die den Begriff aufgenommen haben, ist die Normbereichsanalyse eben doch nicht mehr als ein handlicher Name für die Aufhellung des sozialen Kontextes juristischer Entscheidungen.


  1. Klaus J. Hopt, Was ist von den Sozialwissenschaften für die Rechtsanwendung zu erwarten?, Juristenzeitung 1975, 341-349. 

  2. Dazu haben sie eine lange Reihe von Beispielen zusammengestellt. Prominentes Beispiel war das Verfahren im Lebach-Fall, in dem sozialwissenschaftliche Sachverständige bemüht wurden, um die Möglichkeit der Beeinträchtigung von Persönlichkeitsrechten eines Mittäters durch eine Fernsehsendung über den Tathergang zu untersuchen (BVerfGE 35, 202 ff). Allgemeiner zum Thema Klaus Jürgen Philippi, Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts, 1971; Karl Korinek, Die Tatsachenermittlung im verfassungsgerichtlichen Verfahren, in: Klaus Stern, Hrsg., 40 Jahre Grundgesetz, 1990, 107-118; Brun- Otto Bryde, Tatsachenfeststellungen und soziale Wirklichkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht. In: Peter Badura und Horst Dreier (Hg.): Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2001, 533–561. Für die USA vgl. Oliver Lepsius, Sozialwissenschaften im Verfassungsrecht – Amerika als Vorbild?, Juristenzeitung 2005, 1-13. 

  3. Ralph Christensen/Andreas Fischer-Lescano, Das Ganze des Rechts, 2007, 174. 

  4. Eine freundlichere Interpretation, die mir aber auch nicht weiter geholfen hat, bei Thomas Vesting, Rechtstheorie, 2007, Rn. 222. 

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Herstellung und Darstellung juristischer Entscheidungen

Die Kritik der juristischen Methodenlehre behauptet immer wieder, die juristische Methode sei insofern unehrlich, als sie nicht im Stande sei, außerjuristische Einflüsse bei der Entscheidungsbildung sichtbar und kontrollierbar zu machen. In der Regel wird diese Kritik unter der Überschrift »Herstellung und Darstellung juristischer Entscheidungen« vorgebracht. Es lohnt sich, dieser Kritik noch einmal nachzugehen.
Hermann Isay (1873-1938), der noch zur Freirechtsschule gezählt wird, hatte 1929 die These begründet, dass juristische Entscheidungen zunächst »durch konstruktive Phantasie und nachfolgendes Wertfühlen oder durch Intuition« gefunden und erst nachträglich an einer Rechtsnorm kontrolliert und dadurch rationalisiert würden.1 Heute knüpft man meistens bei Niklas Luhmann an, der, freilich in anderem Zusammenhang2, die Unterscheidung zwischen der Herstellung und der Darstellung einer Entscheidung eingeführt hat. Sie wird vielfach benutzt, um die Leistungsfähigkeit der juristischen Methode in Zweifel zu ziehen: Die Argumente, mit denen eine Entscheidung begründet werde, seien regelmäßig gar nicht die wahren Gründe, sondern nachträgliche Rechtfertigung oder, schlimmer noch, Verdeckung der wahren Motive. Doch das war weder die Aussage Isays noch diejenige Luhmanns.
Isay hatte allerdings den Vorgang der Entscheidungsfindung als irrational bezeichnet, wollte ihn damit aber keineswegs psychologisch erklären und schon gar nicht in den Bereich der Willkür oder Unredlichkeit abdrängen. »Die Aufgabe, die hier vorliegt, darf nicht … der Psychologie zugewiesen werden, die es mit empirischen, der Beobachtung und dem Experiment zugänglichen Erlebnissen und Erlebniszuständlichkeiten des Bewußtseins zu tun hat, aber nicht ermitteln kann, was im Fühlen, im Wollen sich an Ideengehalten, an Wertgehalten usw. uns erschließt; der Bereich der Psychologie wird durch die Grenzen des vital gebundenen Seelenlebens bestimmt, außerhalb deren das Reich des geistig-noetischen Seins liegt. Neben dem Reich des Psychischen gibt es noch ein drittes Reich, das Reich der Bedeutungen, der Werte« (S. 42 f.) Dazu verwies Isay auf Rickert, Lask und Reinach und fuhr fort: »Für die Erschließung dieses Reiches ist die Methode der Erkenntnis des Psychischen nicht ausreichend. Hier kann nur die Forschungsmethode der Phänomenologie wirklich fruchtbare Ergebnisse liefern.« Gemeint war die Phänomenologie Edmund Husserls.
Psychologisch gemeint war dagegen die gleichfalls 1929 von Hutcheson geäußerte Ansicht, wonach die im Einzelfall getroffene Entscheidung des Richters aus der Intuition (hunch) zu erklären sei Die Bezugnahme auf Normen oder Präjudizien sei nur eine nachträgliche Rationalisierung, die für die Entstehung der Entscheidung ohne Bedeutung sei.3 Dickinson hat ihm alsbald widersprochen mit der These, dass Richter während ihrer Ausbildung und Berufstätigkeit die im Recht angelegten Konzepte verinnerlichten, so dass sie sich selbst an diese Normen gebunden fühlten. Er zweifelte nicht, dass Gesetze und Präjudizen für die Herstellung der richterlichen Entscheidung beträchtliche Wirkung entfalteten. Allerdings ließ er die Frage offen, in welchem Verhältnis dieses rule-element zu dem Beitrag steht, der aus der Richterpersönlichkeit in die Entscheidung einfließt.4 Auch der als Regelskeptiker bekannte Llewellyn war der Überzeugung, dass die Gemeinsamkeiten im Handeln und Denken der Juristen weit wichtiger seien als die jeweilige Richterpersönlichkeit. Und H. L. A. Hart meinte, man dürfe die Frage nach der Wirksamkeit einer Regel nicht mit dem psychologischen Prozess verwechseln, den die Person, bevor sie handelte, durchlief. »Der wichtigste Faktor aber, der uns anzeigt, daß wir beim Handeln eine Regel angewandt haben, ist der, daß, wenn unser Verhalten angezweifelt wird, wir es durch Rückbeziehung auf die Regel rechtfertigen können.«5
Unter dem Einfluss der Hermeneutik wurde aus dem Rechtsgefühl bei Josef Esser das Vorverständnis.6 Der Jurist, der ein bestimmtes praktisches Problem, insbesondere einen Fall, zu lösen habe, so meinte Esser, bringe immer schon eine Vorstellung von der »gerechten« Lösung mit, bevor er eine Interpretation des Gesetzes mit den herkömmlichen Methoden versuche. Diese Vorstellung gründe sich auf vorpositive Richtigkeitsüberzeugungen des Interpreten, die sich im Laufe seiner Lebensgeschichte herausgebildet hätten. Danach werde geprüft, ob die gefundene Lösung »konsensfähig« und »plausibel« sei (Richtigkeitskontrolle). Auf dieser Stufe steuere eine Vorauswahl »einsichtiger Gerechtigkeitskriterien und sachlich überzeugender Lösungsgesichtspunkte« die Suche nach der Entscheidung. Die so gefundene Vorstellung einer gerechten Lösung bestimme dann die Wahl der Auslegungsmethode und damit das Ergebnis der Interpretation. Der Interpret halte sich also nicht offen für die Frage, welche Lösung des Falles sich aus dem Gesetz ergebe, sondern ziehe die gängigen Auslegungsmethoden und anerkannte Autoritätsquellen (Präjudizien, eine herrschende Meinung) nur heran, um zu zeigen, dass sich die schon gefundene Lösung des Falles mit dem positiven Recht vereinbaren lässt (»Stimmigkeitskontrolle«). Esser sah in dem Vorverständnis mit der ontologischen Hermeneutik ein Strukturelement des Verstehens (S 133 ff.), nicht aber ein psychisches Phänomen im Sinne eines Vorurteils oder einer Attitüde. Er verteidigte daher gegen Isay die Rationalität richterlichen Entscheidens. Die Richtigkeitskontrolle des Ergebnisses werde »mit der ersten Anpeilung von potentiell hilfreichen Normen … eingeleitet und … nicht mehr außer Acht gelassen« (S. 139f.). Später beklagte Esser, sein Buch sei nicht immer richtig verstanden worden; er sei kein Freirechtler. Die herkömmliche Methodenlehre gehöre nicht abgeschafft, sondern müsse gerade umgekehrt ernst genommen werden, weil sie einen Teil jener argumentativen Figuren liefere, in denen die Plausibilität von Begründungszusammenhängen zumindest für Juristenkreise konsensfähig werde7.
Luhmann schließlich betont, es bestehe von vornherein gar nicht der Anspruch, dass die realpsychischen Vorgänge nach den Vorschriften der Methodenlehre abliefen. »Der Schluß vom Tatbestand auf eine Rechtsfolge ist für den Juristen die Endgestalt, in der einer sein Arbeitsergebnis präsentiert, nicht aber ein Abbild oder Modell seiner faktischen Entscheidungstätigkeit. Die logische Form hat eine Darstellungsfunktion. Die juristische Entscheidung wird mithin durch bestimmte Darstellungserfordernisse, nicht aber im Prozeß ihrer Herstellung gesteuert.« (S. 51)
Das alles bedeutet nicht, dass die Methodenlehre für die Herstellung von Entscheidungen irrelevant wäre, denn die darin vorgezeichneten Darstellungsnotwendigkeiten sind immer auch bei der Herstellung psychisch präsent. Isay verwies auf Rechtsgefühl und Intuition. Luhmann meinte, der gute Einfall komme nur dem geschulten Kopf. Das Vorverständnis kann man auch als sedimentiertes Wissen betrachten. Heute würde man wohl von implizitem Wissen oder tacit knowledge (Michael Polanyi) sprechen.8 Unergiebig sind Bemühungen, den von Peirce eingeführten Gedanken der Abduktion nutzbar zu machen.9 Sie laufen auf die Aufwertung des aus der Psychologie bekannten Association-Bias zu einer Theorie hinaus. Das alles sind aber nur Andeutungen. Aus sich heraus ist die Methodenlehre nicht in der Lage, ihre determinierende Kraft zu belegen oder externe Einflüsse zu beweisen oder auszuschließen. Dazu bedarf es deskriptiv-empirischer Untersuchungen. Makrosoziologische Untersuchungen bekommen die Methode jedoch nicht in den Griff. Die meisten mikrosoziologischen Studien befassen sich nicht mit der Methode der Rechtsgewinnung, sondern mit der Sachverhaltsermittlung. Dazu sei zunächst auf Ingo Schulz-Schaeffer, Rechtsdogmatik als Gegenstand der Rechtssoziologie, Für eine Rechtssoziologie »mit noch mehr Recht«, Zeitschrift für Rechtssoziologie, Zeitschrift für Rechtssoziologie 25, 2004, 141-174, verwiesen.
Nachtrag vom 5. April 2012: Als Beiheft 44 der Zeitschrift für Historische Forschung, hg. von Barbara Stollberg-Rilinger und André Krischer, ist 2010 ein Tagungsband »Herstellung und Darstellung von Entscheidungen, Verfahren, Verwalten und Verhandeln in der Vormoderne« erschienen. Auf HSozKult gibt es einen Tagungsbericht von Andreas Pecar und eine Rezension von Hanna Sonkajärvi. Ich habe den Band noch nicht in der Hand gehabt. Nach den Berichten zu urteilen, handelt es sich um das übliche Wiederkäuen etablierter rechtssoziologischer Themen und dem kulturwissenschaftlichen Label. Die Differenz von Herstellung und Darstellung, die mein Thema war, wird in dem Band anscheinend nicht behandelt.


  1. Hermann Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, Berlin 1929. 

  2. Recht und Automation in der öffentlichen Verwaltung, 1966, 51. 

  3. Joseph C. Hutcheson, The Judgment Intuitive: The Function of the ‘Hunch’ in Judicial Decision, Cornell Law Quarterly 14, 1929, 274-288 

  4. John Dickinson, Legal Rules: Their Function in the Process of Decision, University of Pennsylvania Law Review 79, 1931, 833-868, 839 f. [http://www.jstor.org/pss/3308003]. 

  5. Der Begriff des Rechts, 1973, 195. 

  6. Josef Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Rationalitätsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis, 2. Aufl., Kronberg/Ts. 1972. 

  7. Josef Esser, Bemerkungen zur Unentbehrlichkeit des juristischen Handwerkszeugs, Juristenzeitung 1975, 555-558 

  8. Man könnte hier das von Glöckner herausgearbeitete Parallel-Constraint-Satisfaction-Modell der Entscheidung heranziehen. Allerdings befasst es sich nur mit der Sachverhaltsfeststellung. (Andreas Glöckner, Zur Rolle intuitiver und bewusster Prozesse bei rechtlichen Entscheidungen, 2008, http://www.mpg.de/317987/forschungsSchwerpunkt.) Auch ein Ausflug in die Wissenssoziologie von Pierre Bourdieu bietet sich an (Entwurf einer Theorie der Praxis, 1979; Die feinen Unterschiede. Kritik der gesellschaftlichen Urteilskraft, 1984). Von Bourdieu kann man erfahren, dass eine gleichförmige Praxis nicht unbedingt aus der gehorsamen Erfüllung von Regeln hervorgeht. Bourdieu findet eine Ursache für Regelmäßigkeiten und abgestimmtes Verhalten vielmehr in einem gruppen- oder klassenspezifischen »Habitus«. In diese Richtung gehen Martin Morlok/Ralf Kölbel, Rechtspraxis und Habitus, Rechtstheorie 32, 2001, 289-304. 

  9. Positiver Klaus Lüderssen, Erfahrung als Rechtsquelle. Abduktion u. Falsifikation von Hypothesen im juristischen Entscheidungsprozess. 1972; Arthur Kaufmann, Die Rolle der Abduktion Rechtsgewinnungsverfahren, in: Guido Britz/Heinz Müller-Dietz (Hg.), Grundfragen staatlichen Strafens, Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag, 2001, S. 349-360; Ralf Kölbel/Thorsten Berndt/Peter Stegmaier, Abduktion in der justiziellen Entscheidungspraxis, Rechtstheorie 37, 2006, 85-108. Zurückhaltend Robert Alexy, Arthur Kaufmanns Theorie der Rechtsgewinnung, ARSP Beiheft 100, 2005, 47-66. 

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Zur Kritik am Container- oder Transportmodell der Kommunikation

Nachdem die Methodenlehre längst vom Subsumtionsdogma abgerückt ist, wendet sich die neuere Kritik gegen das so genannte Containermodell der Kommunikation, dass der juristischen Methode zugrunde liege. Gemeint ist eine Informationsübertragung nach dem technischen Kommunikationsmodell von Shannon und Weaver. Dazu wird das ganze Arsenal postmoderner Wissenschaftstheorie, Sprachphilosophie, Soziolinguistik und Systemtheorie aufgeboten. Kurz und prägnant wird die Kritik von Lerch1 zusammengefasst. Sie läuft weitgehend ins Leere, denn kaum jemand bestreitet, dass das technische Modell der Kommunikation für die Humankommunikation nur als Kontrastmittel brauchbar, und zwar aus fünf Gründen.
1. Ein Mensch empfängt ständig zahllose Reize, die als Zeichen in Betracht kommen. Zum Zeichen werden solche Signale erst durch eine Wahl des Empfängers. Erst wenn und weil der Empfänger ein Signal als Zeichen deutet, kann es kommunikativ wirken.
2. Für die Humankommunikation steht eine Vielzahl von Kodes zur Verfügung. Die prominentesten sind der linguistische Kode der Sprache und der Buchstabenkode der Schrift. Ein beinahe perfekter Kode ist das Notensystem der Musik; andere, insbesondere ikonografische Kodes, sind vergleichsweise sehr unbestimmt. Doch selbst die leistungsfähigsten Kodes lassen Spielräume.
3. Es ist nicht gewährleistet, dass ein vorhandener Kode auch optimal genutzt wird. Der Kode kann nicht technisch implementiert werden wie das Übertragungsprotokoll zwischen Computer und Drucker. Seine Anwendung ist von der Kommunikationskompetenz der Beteiligten und von deren Folgebereitschaft abhängig. Der Sender, der in aller Regel ein Interesse daran hat, verstanden zu werden, wird sich nach Kräften an den verfügbaren Kode halten. Wenn der Empfänger dieses Interesse nicht vollständig teilt, wird er nachlässig dekodieren und alle Unklarheiten in seinem Sinne nutzen. Es liegt auf der Hand: Je schwächer der Kode, desto größer die Interpretationsfreiheit. Die Bedeutungszuweisung wird zur Sache des Empfängers.
4. Humankommunikation vollzieht sich gleichzeitig auf mehreren Kanälen. Die Zeichenkonkurrenz steigert noch die Interpretationsherrschaft des Empfängers und verhilft ihm zu einer dominanten Stellung in der Kommunikation.
5. Auf zwei Stufen vollzieht sich eine nicht-instrumentelle Beteiligung des Mediums am Kommunikationsprozess:
a) Die technischen Medien (der Übertragungskanal) bleiben nicht semantisch neutral. Sie bestimmen die Reichweite und Verfügbarkeit des Informationsflusses und damit die raumzeitliche und soziale Organisation der Kommunikation und haben so erheblichen Anteil an der Bedeutungskonstitution.
b) Die semiotischen Qualitäten des verwendeten Zeichensatzes strukturieren das kognitive Potential von Sender und Empfänger.

Erfolgreiche Kommunikation ist aber nicht so selten, wie es unter diesen Voraussetzungen scheinen könnte. Im Gegenteil, eine gelungene Verständigung ist, und zwar nicht nur im Alltag (so aber Lerch), sondern auch in der Rechtspraxis, sogar der Normalfall. Der Rezipient wird Signale aus einem bestimmten Kanal als Zeichen interpretieren und sich um eine subjektive Auslegung, d. h. um eine Auslegung im Sinne des Senders, bemühen, wenn er interessante Informationen erwartet. Auch der Rollentausch zwischen Sender und Empfänger verpflichtet beide auf eine effektive Nutzung der verwendeten Kodes. Schließlich können auch Sanktionen zu einer kodegerechten Kommunikation veranlassen. Sanktionen setzen allerdings Kontrolle voraus. Die Kontrollmöglichkeiten steigen mit der Qualität des Kodes und sind damit bei der Sprache relativ hoch. Kontrolle und Sanktionen laufen ihrerseits wieder über Kommunikation mit der Folge, dass Schrift und Sprache als effektive Kommunikationsmittel geradezu selbstverstärkende Wirkung haben.
Für die Rechtskommunikation tritt eine weitere Komplikation hinzu, weil Normtexte in der Regel nicht von einer einzelnen Person als Absender ausgehen, sondern einer Institution, insbesondere einem Parlament, zuzurechnen sind. Die Rede vom »Willen des Gesetzgebers« ist dann eine grobe Vereinfachung, wenn nicht gar eine Fiktion. Dadurch wird die Identifizierung einer gesetzgeberischen Intention als Dekodierungshilfe zwar erschwert, aber nicht ausgeschlossen.2
Im Normalfall besteht gar keine Meinungsverschiedenheit über die Mitteilungsabsicht »des Gesetzgebers«. Aber auch in Streitfällen wäre, wie die Geschichtswissenschaft mit ihren historisch-kritischen Analysen zeigt, die Intention gesetzgeberischen Handelns oft mit hinreichender Sicherheit zu ermitteln.3 Dass juristische Interpretation von solchen Analysen kaum Gebrauch macht, steht auf einem anderen Blatt.
Ein Problem ergibt sich schließlich daraus, dass das Textverständnis von den Interessen des Interpreten gelenkt wird. Wer eine Gebrauchsanleitung liest, wird sie in aller Regel »richtig« verstehen, das heißt so, wie sie vom Verfasser gemeint war, weil er daran interessiert ist, dessen Mitteilungsabsicht richtig zu erfassen. Wer einen literarischen Text liest, sucht eher eine Projektionsfläche für eigene Gedanken. Juristische Texte werden regelmäßig vor dem Hintergrund von Konflikten gelesen. Mit der Lektüre verbindet sich deshalb das Interesse, die eigene Position im Streit zu verstärken. Das ist keine gute Voraussetzung für eine verlustfreie Informationsübertragung, sondern oft der Ausgangspunkt für einen »semantischen Kampf«4. Aber daran mus die Wissenschaft sich nicht unbedingt beteiligen.


  1. Kent D. Lerch, Wissen oder Willkür? Zur Konstruktion des Rechtsfalls durch den Richter, in: Ulrich Dausendschön-Gay (Hg.), Wissen in (Inter-)Aktion, Verfahren der Wissensgenerierung in unterschiedlichen Praxisfeldern, 2010, S. 225-247. 

  2. So aber Dietrich Busse, Ist die Anwendung von Rechtstexten ein Fall von Kommunikation?, in: Kent D. Lerch (Hg.), Recht vermitteln, Strukturen, Formen und Medien der Kommunikation im Recht, Bd. 3, Berlin 2005, 23-53, 28 ff. 

  3. Rainer Hegenbarth, Juristische Hermeneutik und linguistische Pragmatik, 1982, 177. 

  4. Ausdruck nach Ralph Christensen, z. B. in Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis, 10. Aufl., 2009, S. 195. 

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Kanon oder Kanonen? Zur Vermehrung der »anerkannten Auslegungsmethoden«

Traditionell unterscheidet die juristische Methodenlehre vier Standardmethoden, die zusammen den Methodenkanon bilden, die grammatische oder Wortauslegung, die historische, die systematische und die teleologische Auslegung. Diese Vierzahl geht bekanntlich schon auf Savigny zurück, auch wenn sich Benennung und Bedeutung seither nicht unerheblich verändert haben. Mir ist nun aufgefallen, dass man jetzt häufiger statt von dem Kanon von den Kanones der Auslegung spricht.1. Kanon ist bekanntlich ein griechisches Wort und bedeutet Rohr und im übertragenen Sinne Richtstab. Canones, der latinisierte Plural, bezeichnet Konzilsbeschlüsse mit legislativem Charakter. Die Canones bilden neben den Dekretalen den Kernbestand des Kirchenrechts und haben diesem sogar den Namen als kanonisches Recht gegeben. Die Frage ist nun, ob der neue Sprachgebrauch auch eine sachliche Änderung anzeigt. Der Kanon im Singular dient heute zur Bezeichnung einer grundsätzlich geschlossenen Textsammlung. Dagegen wären Kanones nach dem Vorbild des Kirchenrechts beliebig vermehrbar. Mein Eindruck ist, dass die Verwendung des Plurals relativ gedankenlos erfolgt.
Dennoch steckt dahinter eine Kontroverse. In den 1960er Jahren begannen viele Juristen jene hermeneutische Ontologie oder ontologische Hermeneutik zu rezipieren, wie sie sich von Dilthey bis Heidegger entfaltet hatte und nunmehr durch Hans-Georg Gadamers »Wahrheit und Methode« repräsentiert wurde. Sie wendet sich dagegen, Hermeneutik mit Schleiermacher und Savigny als »Kunstlehre der Auslegung« zu verstehen, die mit einem Kanon anerkannter Methoden arbeitet. Arthur Kaufmann meinte, die von Savigny herrührende Auslegungslehre, nach der es nur die geschlossene Zahl von vier »Elementen« gebe, sei durch die (neue) Hermeneutik als falsch nachgewiesen worden.2 Kaufmanns Verdikt ist schon deshalb unhaltbar, weil es Rechtstheorie und Methode zusammenwirft. Eine Methode ist »nur eine geordnete Klassen von Verhaltensanordnungen (Operationen) zum Zwecke von Problemlösungen. Methoden sind nicht wahr oder falsch, sondern fruchtbar oder unfruchtbar.«3
Hassemer bleibt beim Singular, meint aber, der Kreis der Auslegungslehren sei nicht geschlossen; und nennt drei Regeln, »die derzeit den Anspruch erheben dürfen, zum Kreis der Auslegungslehren hinzuzutreten: die verfassungskonforme, die europarechtskonforme und die folgenorientierte Auslegung.«4 Hassemer ist ein Schüler Kaufmanns und selbst als Hermeneutiker hervorgetreten. Daher überrascht es nicht, dass er dass er den Kreis der Auslegungsmethoden als offen ansieht. Für Hermeneutiker handelt es sich eben nicht um Methoden im technischen Sinne, sondern um bloße Argumente, die in der Tat beliebig vermehrbar sind.
Geht man von Methoden im engeren Sinne aus, so lässt sich darüber streiten, ob die verfassungskonforme und die europarechtskonforme Auslegung – eigentlich müssten man jetzt auch noch die völkerrechtskonforme Auslegung hinzunehmen – eigenständige Methoden bilden. Ich würde sie eher zur systematischen Auslegung rechnen. Es gibt weitere Kandidaten. Die Rechtsvergleichung, die früher bei der Auslegung von Gesetzen nur marginale Bedeutung hatte und zwanglos der systematischen Auslegung zugeordnet werden konnte, ist im Zuge der Europäisierung und der Globalisierung so wichtig geworden, dass sie heute als »fünfte« Auslegungsmethode5 gilt. Dagegen hat Friedrich-Christian Schroeder mit guten Gründen die Annahme zurückgewiesen, die so genannte normative Auslegung sei als fünfte neben die vier Standardmethoden getreten6. Die Folgenberücksichtigung, die bis dahin bei der teleologischen Auslegung eine unscheinbare Rolle spielte, könnte sich nunmehr unter dem Einfluss insbesondere der ökonomischen Analyse des Rechts tatsächlich als sechste Auslegungsmethode verselbständigen. Das Verdikt Luhmanns (1969), die Untersuchung und Abwägung von Folgen sei nicht Aufgabe der Rechtsdogmatik, konnte Folgenargumente in Rechtsprechung und Schrifttum nicht ganz unterdrücken und schon gar nicht verhindern, dass die Folgenberücksichtigung im Methodenschrifttum ausführlich und überwiegend positiv erörtert wurde. Ein wichtiger Einwand war bisher, dass das Angebot der Sozialwissenschaft nicht ausreiche, die Gerichte, das Verfassungsgericht vielleicht ausgenommen, aber nicht ad hoc empirische Forschung veranlassen könnten. Ich habe bereits in einem früheren Eintrag7 darauf hingewiesen, dass sich Situation insoweit durch die freie Verfügbarkeit einer umfangreichen Berichtsforschung geändert haben könnte.
Ein Kanon im Sinne eines prinzipiell geschlossenen Bestandes muss nicht zementiert sein, sondern kann sich im Laufe der Zeit wandeln. Der Kreis der Auslegungsmethoden ist nicht so offen, wie Hassemer meint und schon gar nicht beliebig. Das Bundesverfassungsgericht spricht wiederholt von »anerkannten Auslegungsgrundsätzen«8 (von denen die Verfassung keine bestimmte Auslegungsmethode vorschreibe). Welche das sind, lässt das Gericht offen. Aber »anerkannt« müssen sie sein. Man sollte deshalb weiterhin vom Kanon reden (und nicht von Kanonen).
(Geändert am 15. 8. 2011.)


  1. Heiko Sauer, Juristische Methodenlehre, in: Julian Krüper (Hg.), Grundlagen des Rechts, Baden-Baden 2011, S. 168-186; so aber auch früher schon Peter Raisch, Vom Nutzen der überkommenen Auslegungskanones für die praktische Rechtsanwendung, Heidelberg 1988. 

  2. Arthur Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: ders. u. a. (Hg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 8. Aufl., Heidelberg 2011, 26-147, S. 103. 

  3. Adalbert Podlech, Rechtstheoretische Bedingungen einer Methodenlehre juristischer Dogmatik, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Bd. 2, 1972, 491-502, S. 492. 

  4. Winfried Hassemer, Juristische Methodenlehre und richterliche Pragmatik, Rechtstheorie 39 , 2008, 1-22, S. 10. Aus der Unabgeschlossenheit des »Kanons« entwickelt Hassemer ein Argument gegen die Tauglichkeit der Auslegungsmethoden, das wenig taugt, weil es den Unterschied zwischen Auslegungsmethoden und Auslegungstheorien = Theorien über das Ziel der Auslegung vernachlässigt. 

  5. Peter Häberle, Grundrechtsgestaltung und Grundrechtsinterpretation im Verfassungsstaat – zugleich zur Rechtsvergleichung als »fünfter« Auslegungsmethode, Juristenzeitung , 1989, 913-919. 

  6. Die normative Auslegung, JZ 2011, 187-194 

  7. Berichtsforschung IV: Ein Umweg zur Interdisziplinarität der juristischen Arbeit? 

  8. Z. B. E 88, 145/167; BVerfG, 2 BvR 2939/93 vom 29.4.1998 Abs. 13; BVerfG, 1 BvR 224/07 vom 28.4.2009 Abs. 15. 

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