Intradisziplinäre Rechtsvergleichung als Renaissance einer Allgemeinen Rechtslehre?

Für einen Tagungshinweis unterbreche ich die Reihe von Einträgen über Die Analogie als Entdeckungsverfahren und Gleichmacher. Am 23. Und 24. Juni 2022 findet in Bochum die zweite Tagung über Intradisziplinäre Rechtsvergleichung – Grundlagen – Methoden – Perspektiven statt. Hier ist das Tagungsprogramm. Die erste ertragreiche Tagung unter diesem Generalthema liegt schon länger zurück und findet erst jetzt nach der Corona-Pause eine Fortsetzung.

Man hat mir für die Tagung das aus der Überschrift ersichtliche Vortragsthema zugeteilt, und zwar ohne Fragezeichen. Meinen Entwurf stelle ich hier schon einmal ins Netz. Für den Vortrag muss er wieder gekürzt werden.

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Analogie – induktiv, deduktiv oder originär?

Nicht nur unter Juristen, sondern auch in der Argumentationsliteratur wird der Analogie von vielen Autoren die Qualität eines eigenständigen Arguments abgesprochen mit der Begründung, der Analogieschluss lasse sich entweder auf eine Induktion oder auf eine Deduktion oder auf eine Kombination beider Schlussweisen zurückführen. Mit Hilfe der kanadischen Philosophin Trudy Govier begebe ich mich in dieser Fortsetzung auf die Suche nach der originären Analogie. Was Govier zu sagen hat, dürfte auch Juristen interessieren. Kap. 11 ihres bereits in 7. Auflage erschienenen Lehrbuchs der Argumentation trägt die Überschrift »Analogies: Reasoning from Case to Case«.[1]

Was Aristoteles ἀναλογία nannte und mit dem Beispiel von Dionysos und Ares illustrierte, ist nicht, was wir heute gemeinhin unter einer Analogie verstehen. Der Analogie in diesem modernen Sinne entspricht bei Aristoteles eher der induktive rhetorische Beweis, das Paradigma (παράδειγμα)[2].

»Denn ich bezeichne ein … Beispiel als rhetorischen Induktionsbeweis [1365a] … . Es verhält sich aber weder wie ein Teil zum Ganzen noch wie das Ganze zu einem Teil oder das Ganze zum Ganzen, sondern wie ein Teil zu einem Teil, Ähnliches zu Ähnlichem: wenn beides unter eine Gattung fällt, das eine aber bekannter ist als das andere, liegt ein Beispiel vor. Zum Beispiel: Dionysios trachtet nach der Alleinherrschaft, weil er eine Leibwache fordert, denn auch Peisistratos forderte vorher mit derselben Absicht eine Leibwache, und als er sie erhielt, wurde er Tyrann, ebenso Theagenes in Megara. So werden auch alle anderen, die man kennt, ein Beispiel für Dionysios, von dem man noch nicht weiß, ob er die Forderung nach einer Leibwache in dieser Absicht stellt. All das läßt sich wie folgt verallgemeinern: Wer nach der Alleinherrschaft trachtet, fordert eine Leibwache.  [1357b]«[3]

Aristoteles spricht hier zwar von Induktion (ἐπαγωγή), und wählt gleich zwei Beispiele, aus denen er eine verallgemeinernde Folgerung zieht. Aber zuvor definiert er die »rhetorische Induktion« so, als ob nur von einem Einzelfall auf einen ähnlich gelagerten anderen Einzelfall geschlossen werden soll.[4] Bei Prämissen und Schlussfolgerung handelt es sich ersichtlich um empirische Aussagen. Was Aristoteles als rhetorische Induktion bezeichnete, wäre nach heutigem Sprachgebrauch eine induktive Analogie[5], die auf einer qualitativen Induktion beruht. Als induktive Analogie ist der Gedankengang noch ungenau benannt. Das Ergebnis der Analogie wird nicht direkt von der zugrundeliegenden Induktion getragen, sondern folgt erst deduktiv aus der der Anwendung der induktiv gewonnen Verallgemeinerung. Dass der Gedankengang überhaupt als Analogie bezeichnet wird, hat seinen Grund darin, dass die Verallgemeinerung nicht expliziert wird. Dadurch entsteht der Eindruck, dass die Schlussfolgerung unmittelbar von der Ähnlichkeit der Fälle getragen wird. Daher hat sich heute wohl die Auffassung durchgesetzt, dass die Alltagsform der Analogie mit einer impliziten Induktion arbeitet. Quine/Ullian sprechen von einer slurrred-over induction[6]. Folgt man dieser Interpretation, so ist die Analogie nichts weiter als eine mit nur einem Beispiel schwach begründete Induktion. Die Analogie wäre dann also

»ein aus Induktion und Syllogismus zusammengesetzte[r] Schluß. Beim Analogieschluß wird demnach zunächst induktiv ein allgemeiner Satz gewonnen, aus dem dann deduktiv der gesuchte Satz abgeleitet wird.«[7]

Trudy Govier, deren Analogiethese sogleich im Mittelpunkt stehen soll, formalisiert die induktive Analogie wie folgt

  1. A hat die Eigenschaften x, y, z.
  2. B hat die Eigenschaften x, y, z.
  3. A hat die Eigenschaft f.
  4. *Die meisten Objekte mit den Eigenschaften x, y, z haben die Eigenschaft f.
  5. Daher hat vermutlich auch B die Eigenschaft f.

(Die 4. Zeile hat Govier mit dem Sternchen versehen, weil sie selten explizit gemacht wird.)

Mit der induktiven Analogie wird also aus der Verallgemeinerung von Eigenschaften des Vergleichsobjekts deduktiv auf Eigenschaften des Analogons geschlossen.

Der Argumentwert des Analogieschlusses hängt vom Wert der Induktion ab. Nutzt die Induktion eine breite empirische Basis, so bietet die Verallgemeinerung mehr als eine bloße Vermutung, nämlich ein empirisches Gesetz. Die daraus abgeleitete Schlussfolgerung würde man in anderem Zusammenhang gar nicht als Analogie bezeichnen. In unserem Zusammenhang fällt sie in die Kategorie der vollständigen Analogien.

Ich bin verwirrt und halte an der von mir erwarteten Sprachregelung fest. Es bleibt also dabei: Eine qualitative Induktion begründet nur unvollständige Analogien, also Schlussfolgerungen von bloßem Vermutungs- oder Wahrscheinlichkeitswert.

Hier ist eine Zwischenbemerkung zur Begrifflichkeit angesagt: Als »Gegenstände« oder »Objekte«, die in einer Analogie verglichen werden, kommt alles in Betracht, was man mit einem Wort einer Sprache bezeichnen kann, also nicht nur ein Stein oder ein Baum, eine Symphonie oder eine Theorie, eine Situation oder ein Verlauf und natürlich auch ein Rechtsfall oder ein Gesetz. Stets geht es darum, ein Objekt, mit dem man vertraut ist, mit einem anderen zu vergleichen, das eine Frage aufgibt. Das problematisierte Primärobjekt und das zum Vergleich herangezogene Sekundärobjekt werden gerne mit den Buchstaben A und B repräsentiert. Dabei ist nicht immer klar, was Primär- und was Sekundärobjekt ist. Zur Kennzeichnung des Sekundärobjekts liegt die Benennung als Analogon nahe. In diesem Sinne spricht Govier von primary subject und analogue.[8] Deshalb liegt es nahe, das Sekundärobjekt = Analogon mit dem Buchstaben A zu bezeichnen. Aber damit würde die vertraute Reihenfolge der Buchstaben (A vor B) Verwirrung stiften, weil B für das Primärobjekt stünde. Merktechnisch kann man sich vielleicht so helfen: Der Buchstabe A steht für den Ausgangsfall, den es zu klären gilt, und B für die Vergleichs-Basis. Das Analogon als Sekundärobjekt bildet eine Beurteilungsgrundlage für den Ausgangsfall.

Wieder zur Sache: Nach Ansicht der Analogie-Skeptiker lassen sich auch Gesetzesanalogien nach dem Schema der induktiven Analogie erklären. Von dem Analogon wird zunächst (induktiv?) eine Regel oder ein Prinzip – auf den Unterschied soll es nicht ankommen – abstrahiert, um dann deduktiv auf den Ausgangsfall angewendet zu werden. Wenn das zuträfe, wäre (auch?) die normative Analogie kein eigenständiges Argument.

In den bisher angeführten Beispielen nutzt die Analogie eine Induktion, die eine empirische Gesetzmäßigkeit aufgezeigt. Als Basis für den Induktionsschluss dient »die Natur«. Die quantitativ-induktive Begründung empirischer Gesetze mag theoretisch zweifelhaft sein, weil eine Letztbegründung nicht möglich ist. Praktisch folgt daraus kein Problem. Liegen der Verallgemeinerung nur Einzelfälle zugrunde, handelt es sich also um eine qualitative Induktion, so ist der Argumentwert der Analogie, mit Aristoteles gesprochen, rhetorisch und in der Ausdrucksweise der Argumentationstheorie informal oder konduktiv.

Um auch die normative Analogie als (verkappte) Induktion zu erklären, muss man die Möglichkeit induktiver Gewinnung normativer Prinzipien konzedieren. Das ist nicht unproblematisch. Verneint man diese Möglichkeit, kann man die normative Analogie immer noch als lediglich deduktives Argument aus irgendwie bekannten Prinzipien darstellen. Dann wackelt allerdings der Schwanz mit dem Hund, soll heißen, die Ähnlichkeit ergibt sich nicht aus den Fällen selbst, sondern die Fälle werden erst unter dem Prinzip als ähnlich erkannt.

Auf den ersten Blick hat es den Anschein, als ob mit einer Induktion, die zu einem normativen Satz führt, stets unzulässig vom Sein aufs Sollen geschlossen würde. Dieser Einwand trifft jedoch nicht, wenn »der Fall« nicht als Faktum, sondern als individuelles Sollensurteil des Handelnden, eines Beobachters oder Entscheiders betrachtet wird. Der Argumentationswert der Verallgemeinerung, ihre »Geltung«, hängt daher vom Vergleichsfall ab. Ausgangsfall: Soll Hundehalter HA den Kot hinter seinem Köter aufsammeln? Beobachte ich, dass Halter HB keine Anstalten macht, die Exkremente seines Hundes aufzunehmen, so kann ich daraus schließen, dass Hundehalter HA sich mit einiger Wahrscheinlichkeit ähnlich verhalten könnte. Das wäre eine empirische Induktion. Stelle ich darauf ab, dass HB seine Handlungsweise für angemessen hält und andere Hundehalter ähnlich denken dürften, bleibt die Induktion immer noch empirisch. Erst wenn ich als Beobachter schließe: HB räumt nicht ab; also braucht auch HA nicht abzuräumen (denn es gibt kein entsprechendes Gebot), wird daraus eine normative Analogie. (Beobachter kann auch der nachfolgende Hundehalter HA sein.)

Die (ethische, moralische, juristische) Qualität der normativen Induktion ist abhängig von der Qualität der im Vergleichsfall angetroffenen Norm. Das analoge Urteil über das Verhalten des HA ist nur so viel wert, wie es im Fall HB war, also taugt es nichts. Es gewinnt auch nicht unbedingt durch die Zahl beobachteter Fälle. Anders als auf der Ebene der Empirie ist eine normativ quantitative Induktion nicht besser als die qualitative. Die quantitative Induktion kann Normalität anzeigen. Aber Normalität ist nicht ohne weiteres gut. »Analoges« gilt, wenn es um die Entscheidung von Fällen geht. Wurde im Basisfall entschieden, dass b sein soll, so hat der Induktionsschluss, dass b auch im ähnlichen Vergleichsfall gilt, nur eine von dem Entscheider des Ausgangsfalls abgeleitete Gültigkeit. Hätte also im Vergleichsfall das (längst aufgelöste) Amtsgericht Tönning entschieden, dass HB nicht verpflichtet war, hinter seinem Hund aufzusammeln, weil das gegen die Würde des aufrechten Ganges verstößt, so könnte man induktiv auf die Regel schließen, dass Hundehalter nicht verpflichtet sind, die Hinterlassenschaften ihrer Lieblinge zu beseitigen. Aber als Präjudiz wäre die Regel ohne großen Wert, und zwar nicht, weil sie in der Sache nichts taugt, sondern weil das Amtsgericht Tönning keine bedeutende Autorität darstellt (obwohl ich selbst dort Referendar war). Doch ganz gleich, wieviel die induktiv gewonnene Norm taugt: Ihre (analoge) Anwendung auf den Ausgangsfall fordert noch eine Deduktion.

Trudy Govier nun wendet sich dagegen, dass eine bestimmte Art normativer Analogie, die sie als A-Priori-Analogien benennt, als induktive und damit auch nicht als Verbindung eines induktiven mit einem deduktiven Argument zu erklären sei.[9] Govier begründet zunächst die Benennung damit, dass es für den Wert des Arguments nicht darauf ankomme, ob als Analogon ein realer oder nur ein hypothetischer Fall diene.[10]

»If we accept the conclusion of an a priori analogy we do not, in effect, predict that a feature will or may belong to the primary subject. Rather we decide to describe or treat the primary subject in some way. The basis of a priori analogies is an appeal to handle relevantly similar cases in relevantly similar ways. The merits of such arguments don’t depend on the truth of empirical observations about the analogue case and the conclusion isn’t one which could someday be conclusively verified or falsified by empirical observation. Hence the term ›a priori analogy‹.«[11]

Die Verwendung hypothetischer Fälle erinnert den Juristen an die Argumentationsfigur, die Lawrence B. Solum als Hypothetical umreißt.[12] Darauf wird in einem späteren Abschnitt über Analogie und Beispiel zurückzukommen sein. Ein berühmtes Hypothetical, das auch Govier anführt, stammt von Judith J. Thompson[13]: Eine Frau wird gekidnappt und ihr Kreislauf mit dem eines Meistergeigers verbunden, dessen Nieren versagt haben. Es wird neun Monate dauern, bis eine Dialysemöglichkeit geschaffen ist. Nun hängt das Leben des Geigers von der Entscheidung der Frau ab, ob sie die Verbindung wieder trennt, so wie das Leben des ungeborenen Kindes von der Entscheidung der Mutter, ob sie es abtreiben lässt. Es gibt viele Gründe, diese Analogie nicht für tragfähig zu halten. Dass der Vergleichsfall nur erfunden ist, ist für sich genommen kein solcher Grund. Für den Argumentwert ist aber wichtig, dass der Fall an moralische Intuitionen appelliert. Solum würde ihn als wild case und intuition pump[14] einordnen.

Die induktive Analogie funktioniert, wenn die Induktion im Hintergrund in der Verallgemeinerung einer empirischen Beobachtung besteht, auch wenn es sich dabei nur um einen Einzelfall handelt. Aus der induktiv gewonnenen Verallgemeinerung von Eigenschaften des Vergleichsobjekts wird deduktiv auf Eigenschaften des Analogons geschlossen. Anders, so Govier, wenn der Vergleichsfall nicht empirisch, sondern nur »hypothetisch« ist. Was gemeint ist zeigen ihre Beispiele. Dabei handelt es sich nämlich darum, dass der von Govier angesprochene Urteiler sich ein eigenes moralisches Urteil über den Vergleichsfall bildet und dieses Urteil auf den ähnlichen Ausgangsfall überträgt. Die Analogie bezieht sich hier also nicht auf die Bewertung oder Entscheidung anderer Urteiler, sondern auf das originär gebildete Urteil des zum Vergleich aufgerufenen Betrachters. Hier Goviers Beispiel Nr. 3 (weil es das kürzeste ist):

»Smoking is no more a sin than wearing high heel spike type shoes. These also are dangerous to your health and they destroy the property of others. Have you seen hardwood floors after a woman has walked over them in spike heels?« [15]

Man könnte wohl die Analogie von Fall B auf Fall A als deduktives Argument darstellen, wenn für alle Fälle mit ähnlichen Eigenschaften ein universal claim U gelten sollte. Diese von ihr abgelehnte Position formuliert Govier wie folgt[16]:

  1. Wir stimmen in der Beurteilung des Falles B überein.
  2. Der Grund dafür ist vermutlich, dass wir das Prinzip U akzeptieren.
  3. Auch der Fall A fällt unter das Prinzip U.
  4. Daher ist es konsequent, den Fall A ebenso wie Fall B zu beurteilen.

Govier ist mit ihrem Kritiker Waller darin einig, dass ein solches Prinzip bei vielen Analogien nicht explizit gemacht wird. Aber es müsste doch jedenfalls erkennbar sein. Ein Prinzip lässt sich allein aus den Eigenschaften des Analogons als Fall nicht ableiten. Daher sollte es fallunabhängig gelten. Zwar kann man stets darüber reflektieren, ob sich ein Prinzip finden lässt, dass die Bewertung des Basisfalles begründet. In Goviers Beispielen ist die Entdeckung des Prinzips, wenn es denn eines gibt, schwerer als eine unmittelbare Bewertung der Fälle. Das gilt gerade auch dann, wenn die Beurteilung der Vergleichsfälle wie in den von Govier herangezogenen Beispielen ambivalent ausfällt.r Die Ähnlichkeit der Fälle drängt sich auf, ohne dass man ein Prinzip vor Augen hätte. Eindeutig scheint nur zu sein, dass beide Fälle wegen ihrer Ähnlichkeit gleich beurteilt werden sollten, ohne dass es dazu des Rückgriffs auf ein Prinzip oder eine Regel bedürfte. Consistency – Konsistenz – ist für Govier der Antrieb zur Analogie, der auch ohne Prinzip wirksam ist. Wollte man sich bemühen, aus der Beurteilung von Fall A erst ein Prinzip zu extrahieren, um es auf Fall B anzuwenden, würde man auf die eigentümliche Überzeugungskraft der Analogie verzichten.

»Treating relevantly similar cases similarly is a fundamental aspect of rationality.«[17]

Der Jurist möchte annehmen, dass dem Konsistenzerfordernis besser durch (allgemeine) Regeln und Prinzipien gedient ist als durch den Fallvergleich. Govier nimmt diesen Juristen-Bias als Beleg dafür, wie fundamental das Bestreben nach konsistenter Beurteilung sei. Unklar bleibt, ob das Streben nach Konsistenz einem apriorischen Erfordernis der Vernunft entspricht, ob es sich um ein psychisches Phänomen handelt oder ob es (nur) in einer sozialen, moralischen oder ethischen Norm begründet ist. Man kann vielleicht fragen, ob nicht »das Leben viel bunter und schöner [wäre], wenn nicht ähnliche Fälle ähnlich behandelt würden, sondern jeweils der Phantasie freier Lauf gelassen würde«, bekäme eine positive Antwort aber wohl nur aus der Ästhetik.[18] Das Konsistenzerfordernis lässt sich jedenfalls nicht in Abrede stellen. Man kann nur fragen, ob es sich ursprünglicher bei der Fallbetrachtung zeigt oder im Umgang mit Regeln und Prinzipien.

Damit steuert die Suche nach der originären Analogie auf einen Gesichtspunkt zu, der weder von Govier und noch, soweit ich sehe, von anderen im Zusammenhang mit der Analogie erörtert wird, auf die Frage nämlich, ob in rebus moralibus der Einzelfall Vorrang vor der Theorie besitzt oder ob es umgekehrt liegt. Govier behauptet der Sache nach, dass die Betrachtung eines Falles zu einem singulären Verpflichtungsurteil führen kann, dass sich auch in einem ähnlichen Fall bewährt. Diese Frage wird in der Moralphilosophie als Gegensatz zwischen Partikularismus und Generalismus verhandelt.[19] Zu einer fundierten Stellungnahme sehe ich mich nicht in der Lage, zumal ich als Jurist an einem Generalisierungs-Bias leiden dürfte. Auf den ersten Blick würde ich sagen, dass die zunächst klar und eindeutig erscheinende Bewertung eines Einzelfalls stets noch einmal an eventuell einschlägigen Prinzipien überprüft werden muss und dass umgekehrt eine moralische Theorie anzupassen ist, wenn sie nicht zu einer zufriedenstellenden Entscheidung eines Einzelfalles führt. Es bleibt auch dabei, dass man bei schwierigen Fällen nach einem fallunabhängigen Prinzip zu ihrer Beurteilung suchen wird. Wichtig ist aber, dass Einzelfälle einen Eindruck machen, der auch ohne Rückgriff auf eine Regel in einem ähnlichen Fall wiederkehrt. Das hat vermutlich damit zu tun, dass konkrete Fälle eher Gefühle ansprechen als abstrakte Regeln. Abstrakt lässt sich beinahe teilnahmslos über Gut und Böse, Gleichheit und Ungleichheit, Recht und Unrecht reden. Man empört sich nur über relativ konkrete Beispiele.[20] Die Frage ist, ob dieser Effekt die Analogie als eigenständiges Argument retten kann.

Diese Überlegung gibt Anlass, näher über das Verhältnis von Analogie und Beispiel nachzudenken. Zuvor ist jedoch ein Exkurs zur Abduktion angezeigt, weil dieses Stichwort in der Diskussion um Analogien immer wieder auftaucht.[21]


[1] Trudy Govier, A Practical Study of Argument, 7. Aufl., 2014. Den eigenständigen Charakter des Analogiearguments verteidigt auch André Juthe, ­A Defense of Analogy Inference As Sui Generis, Logic and Logical Philosophy , 2019, 1. Ich habe Juthes Text bisher nur überflogen.

[2] Das ist der griechische Ausdruck für Beispiel oder Vorbild (Menge-Güthling, Griechisch-deutsches Wörterbuch, 3. Aufl. 1913, S. 519).

[3] Aristoteles, Rhetorik, Übersetzung von Georg Krapinger, 1999, S. 13, 17.

[4] Christof Rapp in: ders./Klaus Corcilius (Hg.), Aristoteles-Handbuch, 2. Aufl. 2021, S. 330.

[5] Diese Sprachgebrauch geht zurück auf Stephen Francis Barker, The Elements of Logic, 1965.

[6] Willard van Orman Quine/Joseph Silbert Ullian, The Web of Belief, 2. Aufl. 1978, S. 57.

[7] Ulrich Klug, Juristische Logik, S. 109.

[8] Trudy Govier, A Practical Study of Argument, 7. Aufl. 2014, 318.

[9] Trudy Govier, Analogies and Missing Premises, Informal Logic 11, 1989, 141-152; dies., Reply: Should A Priori Analogies Be Regarded as Deductive Arguments?, Informal Logic 22, 2002, 155-157; dies., A Practical Study of Argument, 7. Aufl. 2014. S. 327f. Govier verteidigt ihre Ansicht insbesondere gegen Bruce N. Waller (Classifying and Analyzing Analogies, Informal Logic 21, 2001, 199-218). An Goviers These schließt eine umfangreiche Diskussion, die das Thema nicht voranbringt (z. B. James B. Freeman, Govier’s Distinguishing A Priori from Inductive Arguments by Analogy: Implications for a General Theory of Ground Adequacy, Informal Logic 33, 2013, 175-194; Manfred Kraus, Arguments by Analogy (and What We Can Learn about Them from Aristotle), in: Frans H. van Eemeren/Bart Garssen (Hg.), Reflections on Theoretical Issues in Argumentation Theory, 2015, S. 171-182).

[10] Dennoch bleibt die Benennung als A-Priori-Analogie unglücklich, weil sie falsche Assoziationen weckt.

[11] Govier, Informal Logic 11, 1989, 142f.

[12] Lawrence B. Solum, Legal Theory Lexicon 003: Hypotheticals, 2021.

[13] Judith Jarvis Thompson, In Defense of Abortion, Philosophy & Public Affairs 1, 1971, 47-66.

[14] Dafür verweist Solum auf das Buch von D. C. Dennett, Intuition Pumps and Other Tools for Thinking, 2013.

[15] Govier, Informal Logic 11, 1989, 143f.

[16] Govier, Reply, Informal Logic 22, 2002, 155.

[17] Govier, A Practical Study of Argument, S. 320.

[18] Peter Mengel, Analogien als Argumente, 1995, S. 50.

[19] Zu dieser Frage Lawrence B Solum, Legal Theory Lexicon 067: The Priority of the Particular; ferner: Dominik Düber/Michael Quante, Prinzipien, Prinzipienkonflikte und moralischer Partikularismus, Preprints and Working Papers of the Centre for Advanced Study in Bioethics Münster 2016/85; Jan Gertken, Partikularismus vs. Generalismus, in: Michael Kühler/Markus Rüther (Hg.), Handbuch Handlungstheorie, 2016, 294-298; Erica Haimes/Robin Williams, Sociology, Ethics, and the Priority of the Particular: Learning from a Case Study of Genetic Deliberations, The British Journal of Sociology 58, 2007, 457-476; Marco Iorio, Regeln, moralischer Partikularismus und die Bewertung von Regelwerken, in: Philipp P. Thapa u. a. (Hg.), Umwelt – Gründe – Werte, 2019, 39-50.

[20] Auf diesen Zusammenhang bin ich aufmerksam geworden durch Emily Kidd White, Emotions and Precedent, Preprint aus Endicott/Lewis/Kristjansson (Hg.), Philosophical Foundations of Precedent (Oxford University Press), verfügbar unter https://ssrn.com/abstract=4098653.

[21] Z. B. auch bei Trudy Govier, Reply: Should A Priori Analogies Be Regarded as Deductive Arguments?, Informal Logic 22, 2002, 155-157.

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Analogie, Logik und Argumentationstheorie

Um die vermutlich unterschiedlichen Erfolgsbedingungen für kognitive und für normative Analogien zu erfassen, ist eine Zwischenbemerkung zu den Begrifflichkeiten angebracht.

In der Argumentationstheorie unterscheidet man zwischen deduktiven und nicht-deduktiven Argumenten. Die Deduktion ist zwar logisch zwingend, vermittelt aber keine neuen Einsichten. Subsumtion im engeren Sinne ist Deduktion. Alle Argumentationen, die mehr versprechen, als in ihren Prämissen enthalten ist, sind nicht-deduktiv. Dazu zählen Induktion, Abduktion und alle anderen weichen Begründungen, darunter an prominenter Stelle die (normative) Analogie. Die nicht-deduktiven Argumente werden auch konduktiv genannt.

Es werden große Anstrengungen unternommen, auch die nicht-deduktiven Argumentationen zu formalisieren. Man spricht von informaler Logik, und es gibt sogar eine Zeitschrift, die diese widersinnige Benennung im Titel trägt (Informal Logic, seit 1978). Etwa gleichbedeutend wird auch von defeasible logic gesprochen.[1] Den Titel »Informal Logic« trägt auch das brauchbarste Buch über Argumentationstheorie, das mir bisher in die Hände gekommen ist. Es verzichtet erstaunlicher Weise ganz auf Formalisierungen.[2] Dagegen häufen sich in der juristischen Literatur die Versuche, die logische Struktur des Analogieschlusses zu formalisieren.[3] Mehr als Ulrich Klug dazu in seiner »Juristischen Logik« zusammengestellt hat, lässt sich kaum sagen. Als »derzeitige Auffassung« der Kognitiven Psychologie hält John R. Anderson fest: »Doch es gibt keinen Grund, eine enge Beziehung zwischen der Logik und den kognitiven Prozessen, die dem menschlichen Schlussfolgern zugrunde liegen, anzunehmen.«[4] Was fehlt, sind Erklärungen, wie das Ähnlichkeitsurteil zustande kommt und was es taugt. Das ist die kritische Stelle der Analogiebildung.[5] Da hilft keine Logik, sondern nur Empirie.

Für alle empirischen Disziplinen ist Induktion eine bewährte und harte Methode, in der quantitativen Sozialforschung härter als in der qualitativen. Deshalb hat die Induktion unter den nicht-deduktiven Argumenten eine Sonderstellung. Induktion besteht in der Verallgemeinerung von mehr oder weniger vielen Einzelbeobachtungen. Sie liefert keine Wahrheiten, sondern »nur« Wahrscheinlichkeiten. Induktive Argumente werden daher als weich oder vielmehr als konduktiv eingeordnet. Das ist begründet, wenn ihre empirische Basis nicht nach den Methodenstandards der qualitativen Sozialforschung und schon gar nicht mit den harten Methoden der quantitativ arbeitenden Erfahrungswissenschaften unterlegt ist.

Man ist geneigt, ein Argument, dass ohne quantitative empirische Grundlage induktiv verfährt, also verallgemeinert, als qualitative Induktion zu bezeichnen. Das Dumme ist, dass dieser Begriff – von Peirce und von seinem Interpreten Reichertz – bereits zweifach anders belegt ist. Peirce unterschied zwischen »Crude, Quantitative, and Qualitative Induction« (CP 2.755). Crude induction ist die weiche Form der Induktion, die von einem oder wenigen Beispielen auf ein allgemeines Gesetz schließt und nicht um eine Verifizierung bemüht ist (CP2.256f). Das Gegenstück ist die quantitative Induktion, die sich um einen statischen Beweis bemüht. Zwischen beiden liegt die qualitative Induktion (CP 2.759):

»The remaining kind of induction, which I shall call Qualitative Induction, is of more general utility than either of the others, while it is intermediate between them, alike in respect to security and to the scientific value of its conclusions. In both these respects it is well separated from each of the other kinds. It consists of those inductions which are neither founded upon experience in one mass, as Crude Induction is, nor upon a collection of numerable instances of equal evidential values, but upon a stream of experience in which the relative evidential values of different parts of it have to be estimated according to our sense of the impressions they make upon us.«

Was Peirce unter qualitativer Induktion versteht, hat immerhin eine schwache empirische Basis. Langt die empirische Basis gerade noch für eine Vermutung, so wird die anschließende Folgerung gerne als Abduktion bezeichnet, ohne dass damit etwas gewonnen wäre. Nicht selten ist die Basis so schwach, dass das induktive Argument auf Rhetorik hinausläuft. Im Alltag gerät die Induktion schnell zu einem Vorurteil, wenn eigene oder fremde Erlebnisse umstandslos verallgemeinert werden. Das ist der Induktions-Bias. Dennoch ist die qualitative Induktion, wie stark oder schwach auch immer, besser als andere nicht-deduktive Argumente, die überhaupt keine empirische Basis haben, denn sie lässt sich mit Empirie bestätigen oder widerlegen.

Im Zusammenhang mit der Analogie wird nicht selten auch die Abduktion als eigenständige Argumentform angeführt. Als Gewährsmann wird dann regelmäßig Peirce genannt. In der juristischen Methodenliteratur spielt die Abduktion dagegen nur eine Außenseiterrolle.  Immerhin zählte Arthur Kaufmann sie neben Subsumtion und Analogie zu den »vier Bausteinen« der Rechtsgewinnung, allerdings nur als Hilfsmittel der Analogie. Die Analogie war für Kaufmann »der zentrale Akt der Rechtsgewinnung«. Alexy setzt an die Stelle von Kaufmanns Quartett ein Trio. Auch bei Alexy haben Abduktion und Induktion neben der Analogie keine eigenständige Bedeutung mehr. Dafür kommt die Abwägung ins Spiel. »Was die Regel bei der Subsumtion ist und das Prinzip bei der Abwägung, ist der Fall bei der Analogie.«[6] Ob die Abwägung unter Prinzipien eine eigenständige und vielleicht auch formalisierbare Methode sei[7], ist ein großes Thema für sich. Hier ist von Interesse, dass für die Analogie bestritten wird, sie biete ein eigenständiges Argumentationsschema.[8] Ein Analogieschluss, der die Rechtsfolge von einem Fall auf einen anderen Fall überträgt, setze stets eine übergeordnete Regel voraus, die für beide Fälle gelte. Die gegensätzlichen Positionen sollen im nächsten Beitrag über Induktive und deduktive Analogie näher erörtert werden.


[1] Henry Prakken, Logical Tools for Modelling Legal Argument. A Study of Defeasible Reasoning in Law, 1997; dazu die Rezension von Bart Verheij, Formalism an Interpretation in the Logic of Law, Artificial Intelligence and Law 8, 2000, 35-65. »Defeasibility« ist Schwerpunktthema von Heft 1/2022 der Zeitschrift »Rechtsphilosophie«. Dort S. 84 Carsten Bäcker: »Defeasibility bezeichnet die Fähigkeit normativer Vorgaben, Ausnahmen haben zu können.«

[2] Es handelt sich um Douglas N. Walton, Informal Logic. A Pragmatic Approach, 2. Aufl., 2008. Wenig anfangen kann ich dagegen mit der hoch gepriesenen Argumentationsheorie von Harald Wohlrapp (Der Begriff des Arguments, 2. Aufl. 2009). Dgegen habe ich im Laufe meiner Recherchen zur Analogie das Lehrbuch von Trudy Govier schätzen gelernt: A Practical Study of Argument, 7. Aufl., 2014.

[3] Z. B. Maximilian Herberger/Dieter Simon, Wissenschaftstheorie für Juristen, 1980, S. 170ff; Jan C. Joerden, Logik im Recht, 2. Aufl., 2010, S. 355ff. Beinahe absurd die Formalisierungen bei Alexy, Two or Three, ARSP Beiheft 119, 2010, 9-18, oder bei Leo Reisinger, Die Struktur der Analogie im Rechtsdenken, Rechtstheorie Beiheft 1, 1979, 265-274. Reisinger bemerkt zum Schluss (S. 274), dass auch sein Formalisierungsversuch nicht befriedigen könne. »Für den Juristen ist aber der fr den Analogieschluss maßgebende Grad der Ähnlichkeit niemals in abstracto gegeben, sondrnu in bezug auf ein bestimmes Rechtsprinzip, ein bestimmtes telos zusehen.«

[4] John R. Anderson, Kognitive Psychologie, 3. Aufl., 2001, S. 316.

[5] Brozek (wie Fn. 30) S. 191: »the most troublesome element«.

 [6]Robert Alexy, Arthur Kaufmanns Theorie der Rechtsgewinnung, ARSP Beiheft 100, 2005, 47-66; ders., Two or Three, ARSP Beiheft 119, 2010, 9-18.

[7] So immer wieder Robert Alexy, z. B. in: On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison, Ratio Juris 16, 2003, 433-449.

[8] Die Diskussion fand bei Gelegenheit des IVR-Kongresses  2007 in Krakau statt und wieder während des IVR-Kongresses 2011 in Frankfurt a. M. Die Beiträge aus Frankfurt sind weitgehend in dem von Hendrik Kaptein und Bastiaan Velden herausgegebenen Sammelband »Analogy and Exemplary Reasoning in Legal Discourse«, 2018, nachzulesen. Insbesondere Bartosz Brożek macht gegenüber Alexy immer wieder geltend, dass auch die Analogy auf eine Abwägung hinauslaufe (Analogy in Legal Discourse, ARSP 94, 2008, 188-201; Bartosz Brożek, Ia Analogy a Form of Legal Reasoning?, in: Martin Borowski u. a. (Hg.), Rechtsphilosophie und Grundrechtstheorie, 2017, 291-204; Analogy and Balancing, in: Hendrik Kaptein/Bastiaan Velden (Hg.), Analogy and Exemplary Reasoning in Legal Discourse, 2018, 101-107.

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Vollständige (kognitive) und normative Analogien

Gleichheit oder Ähnlichkeit werden wie gesagt durch den Vergleich von Attributen oder Strukturmerkmalen ermittelt. Folgen die Vergleichsmerkmale einer erkennbaren Regel, sind »vollständige« oder exakte Analogien möglich. Darauf beruhen die bei Psychologen und Pädagogen beliebten Ergänzungsaufgaben, zum Beispiel, wenn dort verlangt wird, die Reihe 1 – 2 – 4 – 8 mit 16 – 32 usw. fortzusetzen.[1] Dabei handelt es sich um Extrapolationen, die sich formalisieren lassen.[2] Auch solche »Entdeckungen« werden in der einschlägigen Literatur als Analogie bezeichnet. Der gedankliche Vorgang ist jedoch der Subsumtion unter eine Regel vergleichbar ist. Juristen werden diese Beispiele daher kaum als Analogie ansehen. Von Ulrich Klug lernen wir, diese Beispiele als vollständige Analogien zu bezeichnen, weil sie, anders als die Analogien der Juristen, über eine eindeutige Lösung verfügen.[3]

Bei der proportionalen Analogie geht es, anders als die Benennung nahelegt, nicht um ein Rechenverfahren. Es fehlen gemeinsame Merkmale, die auf der Basis eines semantischen Konzepts miteinander verglichen werden können. Verglichen werden vielmehr zwei Paare von ungleichen Objekten nach dem Vorbild der Gleichung A : B ≈ C : D.

Im Aristoteles-Text folgt das Beispiel von Dionysos und Ares direkt auf die Lehre von der Metapher[4]. Metapher und Analogie werden oft gleichgesetzt. Daher zunächst ein anderes Beispiel, bei dem die Metapher ins Auge springt: Sagt die Prinzessin Eboli zu Don Carlos (nachdem sie entdeckt hat, dass Carlos die Königin liebt), sie sei ein beleidigter Tiger, so wird man diese Redeweise sofort als Metapher erkennen, mit der Eigenschaften von einem auf das andere Objekt übertragen werden. Doch damit wird der Gedankengang verkürzt. Hier ist klar, dass Eboli und Tiger ungleich sind. Es soll aber gesagt werden, dass beide über ähnliche Eigenschaften verfügen, die man nicht ohne weiteres wahrnehmen kann. Bei näherer Hinsicht sind vier »Objekte« (auch Handlungsweisen sind insoweit »Objekte«[5]) und ein tertium comparationis im Spiel.

Eboli (A)                     Tiger (B)

intrigiert (C)                springt Opfer an (D).

Tertium comparationis ist eine Relation, das Verhalten gegenüber Mitgeschöpfen.

Das Beispiel soll zeigen: Eine Metapher ist insofern Analogie, als sie als ungleicher Vergleichskandidat genutzt wird, um eine Eigenschaft von Kandidat B auf Kandidat A zu transportieren (zu entdecken oder ihm zuzuschreiben), die A nicht zukommt oder die man ohne den Vergleich (vielleicht) nicht bemerkt hätte. Psychologen sprechen von relationalem Denken, weil die Beziehung (relation) B→D auf A→C übertragen wird, und sie definieren daher:

»Analogical reasoning is a kind of reasoning that is based on finding a common relational system between two situations, exemplars, or domains.«[6]

Dem Juristen bleibt unklar, wie das Hirn die Abstraktionsleistung vollbringt, die in dem »common« steckt. Ihm erscheint die Definition zirkulär, denn die innovative Leistung analogen Denkens liegt doch wohl drin zu entdecken, dass zwei durchaus unterschiedliche Relationen etwas gemeinsam haben. Er erfährt immerhin, dass Metaphern als Vergleichskandidaten hilfreich sind, denn mit ihnen lassen sich Gedanken aus vertrauten und konkreten Bereichen auf weniger vertraute oder abstrakte Felder zu übertragen.[7] Doch er rätselt weiter, welche kognitiven Prozesse Metaphern überhaupt erst möglich machen.

Im Analogiebeispiel des Aristoteles ist es nicht ganz einfach zu erkennen, was zwischen den Kandidaten transportiert wird. Becher und Schild dienen nicht sogleich als Metaphern. Erst die Analogie verleiht ihnen Metaphernqualität. Das tertium comparationis bleibt unbenannt oder, wie Aristoteles sagt, es wird nur gelegentlich beigefügt. Man kann den Becher nur dann als Schild des Dionysos ansprechen, wenn man als Vergleichsmerkmal »Erkennungszeichen« im Kopf hat. Bei dieser proportionalen Analogie ist der Vergleichsmaßstab erst das fünfte Rad am Wagen. Dionysos, der Gott des Weines, und der Kriegsgott Ares verfügen mit Becher und Schild beide schon über ihr Erkennungszeichen. Der Übertragungseffekt wäre leichter ersichtlich, wenn die Gleichung eine Unbekannte enthielte:

Der Becher verhält sich zu Dionysos wie X zu Ares (oder umgekehrt).

Was wir durch die Analogie hinzulernen, ist der Umstand, dass Becher und Schild für Dionysos und Ares, obwohl so verschieden, die gleiche Funktion erfüllen. Die Proportionen von Dionysos und Ares einerseits und von Becher und Schild andererseits stimmen nicht quantitativ überein, sondern entsprechen einander qualitativ. Becher und Schild werden oft als »Attribute« der beiden Götter bezeichnet. Es handelt sich aber nicht um schlichte Attribute im Sinne von Oberflächenmerkmalen (properties), sondern um einzigartige Kennzeichen, einzigartig insofern, als sie je für sich ausreichen, um ihren Träger nicht nur zu identifizieren, sondern auch zu charakterisieren. Becher und Schild sind Zeichen oder gar Quelle der göttlichen Kraft ihrer Träger. Es handelt sich um Metonyme, denn sie stehen pars pro toto für den ganzen Gott. Die Ähnlichkeit folgt nicht aus einer formalen Proportion, sondern aus einer Übereinstimmung der Tiefenstruktur. Das ist eine ziemlich komplizierte Relation. Erst wenn man die Analogie des Aristoteles kennt und billigt, eignen sich Becher und Schild auch als Metaphern. Dann steht der Becher für rauschhafte Lebensfülle und der Schild für kriegerische Tapferkeit.

Als Standardwerk der Argumentationstheorie gilt »Die neue Rhetorik« von Perelman und Olbrechts-Tyteca.[8] Wohlrapp hält deren Analyse der Analogie für die beste in der gängigen Argumentationsliteratur, weil es ihnen gelinge, das verbreitete Verständnis der Analogie als einer verkappten Induktion zu vermeiden[9], aber das gelingt doch nur um den Preis einer Umdefinition[10]. In der Konsequenz billigen Perelman/Tyteca der Analogie in der Jurisprudenz nur einen sehr beschränkten Anwendungsbereich zu:

»In the field of law, reasoning by true analogy appears to be restricted to comparison as to particular points of systems of positive law separated by time, place, or content. On the other hand, whenever resemblances between entire systems are sought, the systems are regarded as examples of a universal system of law. Similarly, whenever someone argues in favor of the application of a given rule to new cases, he is thereby affirming that the matter is confined to a single domain. Accordingly, if pursuant to the wish of certain jurists to see in analogy something more than the term by which one’s opponent’s example is disqualified, there is to be a rehabilitation of analogy as a device for wider interpretation, this result can be achieved only if analogy is given a different meaning from the one we have proposed.«[11]

Der Grund liegt darin, dass sie – das zeigt das Ende des Zitats – die Analogie, der scholastischen Tradition entsprechend, als analogia proportionalis bestimmen. Zudem verlangen sie, dass die ins Verhältnis gesetzten Objekte unterschiedlichen ontologischen Bereichen angehören. Nun könnte man wohl die Gesetzesanalogie in eine proportionale Analogie übersetzen nach dem Muster: Fall A verhält sich zur Rechtsfolge RA wie Fall B zur Rechtsfolge RB. Aber damit ist nichts gewonnen, denn es fehlt das tertium comparationis. Die zweite Vorbedingung der ontologischen Differenz wäre ohnehin bei der Gesetzesanalogie nicht erfüllbar.[12]

Zurück zu Aristoteles. Sein Beispiel zeigt, wie sehr Analogiebildung vom Vorwissen abhängt. Nur wer mit der Mythologie vertraut ist, kann die Idee eines so überraschenden Vergleichs fassen. Das Vorwissen wird in jeder Phase der Analogiebildung relevant. Das beginnt bei der Strukturierung, dem »Mapping« der Ausgangs- oder Problemsituation. Je nach Vorwissen kommen unterschiedliche Attribute und Relationen in den Blick. Je umfangreicher das Vorwissen, um so mehr verlagert sich der Abbildungsprozess von singulären Objekten, einfachen Attributen und schlichten Relationen auf Prädikate höherer Ordnung (Knoten und Relationen über Relationen)[13]. Bei der Suche nach Vergleichskandidaten und noch einmal zur Vorbereitung des Urteils über die Ähnlichkeit kann es auch helfen, nach Kontrasten zu suchen. Analogie und Gegensatzbildung mit Antonymen ergänzen sich wechselseitig. Aber auch Gegensatzbildung baut auf Vorwissen. Tieferes Wissen führt so zu den Tiefenstrukturen der Vergleichskandidaten.

Die Tiefenstruktur des Aristoteles-Beispiels würde sich heute wohl mit den Instrumenten der KI konzeptualisieren und damit formalisieren lassen. Aber das wäre nur ein winziger Ausschnitt aus der Welt des objektiven Geistes[14]. Komplexität lässt sich wohl stückweise immer wieder einmal auflösen. Aber es ist schwer vorstellbar, dass alle im sozialen Gedächtnis gespeicherten Gedankenverbindungen formalisiert werden könnten.

Im Aristoteles-Beispiel ist die Analogie kein Rechenverfahren, aber es wird eine Relation übertragen, die sich kognitiv erfassen lässt. Auch Psychologen und Pädagogen, meinen, wenn sie von Analogien sprechen, stets nur die Übertragung von kognitiven Relationen. Gesetzesanalogien verlangen die Übertragung einer normativen Relation. Die Erfolgsbedingungen für kognitive und für normative Analogien dürften unterschiedlich sein.

Diesen Unterschied betont mit handlichen Beispielen Weinreb.[15] Im Alltag verwenden wir ständig Analogien, ohne uns viel darum zu kümmern, auf Grund welcher Gesetzmäßigkeiten sie funktionieren. Auf einen Rotweinflecken im Tischtuch streut man Salz. Da wird man dieses Rezept auch bei einem Flecken von rotem Cranberry-Saft probieren, ohne sich über den Wirkungsmechanismus Gedanken zu machen. Allerdings lässt sich anschließend feststellen, ob die Analogie erfolgreich war, und man könnte sich auch über den zugrunde liegenden chemisch-physikalischen Prozess informieren. Für normative Analogien gibt es keine vergleichbare Erfolgskontrolle. Dennoch, so Weinreb, könne man auf normative Analogien nicht verzichten.[16]

Normative Relationen stehen im Mittelpunkt der Argumentationstheorie. Daher befasst sich die Fortsetzung zunächst mit den Begriffen der Argumentationstheorie.


[1] Beispiele bei Markus Ruppert, Wege der Analogiebildung, 2017, S. 16ff. Es handelt sich um die im Internet verfügbare Dissertation eines Mathematikers mit guten Referaten der Literatur.

[2] Der dafür erforderliche Aufwand ist erheblich, das Ergebnis beinahe trivial. Das zeigt das Tee-mit/ohne-Milch-und-Zucker-Beispiel von Prade und Gilles (Henri Prade/Gilles Richard, Analogical Proportions and Analogical Reasoning – An Introduction, in: David W. Aha/Jean Lieber (Hg.), Case-Based Reasoning Research and Development, 2017, 16-32, S. 31).

[3] Ulrich Klug, Juristische Logik, 3. Aufl., 1966, S. 103. Klug bezieht sich dazu auf Moritz Wilhelm Drobisch,  Neue Darstellung der Logik nach ihren einfachsten Verhältnissen mit Rücksicht auf Mathematik und Naturwissenschaft, 5. Aufl. 1887.

[4] Die Metaphern-Literatur ist unendlich. Eine gute Darstellung bietet der Artikel »Metapher« von Monika Schmitz-Emans. Er war für ein geplantes Internetlexikon bestimmt und ist noch über eine italienische Webseite erreichbar: https://sites.unimi.it/dililefi/costazza/corsi/2010-11/Metapher-Schmitz-Emans.pdf. Für einen jüngeren Überblick Lotte van Poppel, The Study of Metaphor in Argumentation Theory, Argumentation 35, 2021, 177-208.

[5] Barbot u. a. würden das Beispiel als einen speziellen Fall analoger Proportionalität, nämlich als relationale Proportionalität, einordnen. Um analoge Proporionalität soll es sich handeln, wenn gesagt wird, A verhält sich zu B wie C zu D. Relational wird der Vergleich genannt, wenn er besagt, A stehe in einem ähnlichen Verhältnis zum Attribut a wie B zum Attribut b (Nelly Barbot/Laurent Michet/Henri Prade, Relational Proportions Between Objects and Attributes, Internetpaper 2018.

[6] D. Gentner/L. Smith, Analogical Reasoning, in: Encyclopedia of Human Behavior, 2012, 130-136, S. 130.

[7] Dedre Gentner u. a., Metaphor Is Like Analogy, in: Dedre Gentner u. a. (Hg.), The Analogical Mind, Perspectives From Cognitive Science, 2001, 199-253, S. 202.

[8] Chaïm Perelman/Lucie Olbrechts-Tyteca, Die neue Rhetorik. Eine Abhandlung über das Argumentieren, 2004 [La nouvelle rhétorique 1958]. Ich zitiere nach der englischen Übersetzung (The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation, 1969).

[9] Harald Wohlrapp, The Concept of Argument, 2014, S. 151 Fn. 36. Wohlrapp stützt sich auf die von ihm betreute Dissertation von Peter Mengel, Analogien als Argumente, 1995, dort S. 63ff.

[10] Maciej Koszowski, Chaïm Perelman and Lucie Olbrechts-Tyteca’s Account of Analogy Applied to Law: the Proportional Model of Analogical Legal Reasoning, Archiwum Filozofii Prawa i Filozofii Społeczne 13, 2016, 5-13.

[11] Perelman/Lucie Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric, S. 374.

[12] Koszowski S. 12.

[13] Markus Ruppert, Wege der Analogiebildung, 2017, S. 39.

[14] Diesen Begriff meine ich nicht im Sinne Hegels, sondern verwende ihn schlicht für alle Gedanken, die irgendwann und irgendwo geäußert worden sind und die sich aus dem Gedächtnis von Individuuen oder aus ihrer Symbolisierung in irgendwelchen Medien rekonstruieren lassen. Daher spreche ich auch im Folgesatz gleichbedeutend vom sozialen Gedächtnis, denn der naheliegende Begriff des kollektiven Gedächtnisses führt zu viel Ballast mit sich. Wichtig ist hier, das überhaupt verfügbare Wissen vom Vorwissen der Individuen zu unterscheiden.

[15] Lloyd L. Weinreb, Legal Reason. The Use of Analogy in Legal Argument, 2. Aufl. 2016, S. 37ff.

[16] Ebd. S. 48.

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Objekterkennung, Kategorisierung und Ähnlichkeit

Das geisteswissenschaftliche Konzept der Begriffsbildung als Abstraktion von singulären Gegenständen impliziert eine bestimmte Theorie über Objekterkennung und Kategorisierung. Solche Theorien werden in der kognitiven Psychologie erörtert und getestet – und sind dort ähnlich umstritten wie viele juristische »Theorien«. Dennoch ist ein Blick in die Kognitionswissenschaften hilfreich, denn man stößt auf Probleme, wie sie ähnlich bei der rechtstheoretischen Erörterung der Analogie auftreten. Dabei gilt es, die Parallelen (oder Analogien?) zwischen menschlichem und maschinellem Lernen[1] im Auge zu behalten.

Waldmann, auf dessen Lehrbuchkapitel ich mich hier weitgehend stütze, spricht hinsichtlich der im vorangehenden Abschnitt angedeuteten (und von mir so genannten) Attributionstheorie von der klassischen Sicht, die bis in die 1960er Jahre dominiert habe.[2] Aus dieser Sicht werden Objekte an Hand definierter Attribute in Kategorien abgespeichert, die als scharf begrenzte Mengen oder Gattungen erscheinen. Insofern handelt es sich um regelbasierte Theorien. Diese Sicht passt gut zu der Vorstellung, dass die Algorithmen der KI entsprechend den Ladungszuständen der Elektronik auf Entweder-Oder-Schaltungen aufbauen. Sie passt ebenso zu der für Juristen naheliegenden Annahme, dass Wissen symbolisch repräsentiert wird. Tatsächlich sind Menschen aber vielfach im Zweifel, welcher Kategorie sie ein Objekt zuordnen sollen. Deshalb hat die Psychologie Theorien entwickelt, die dem Umstand Rechnung tragen sollen, dass die Grenzen zwischen den Kategorien nicht als diskret erscheinen. Es handelt sich um Prototypentheorien und Exemplartheorien.

Nach den Prototypentheorien werden charakteristische Merkmale von einer Vielzahl von Objekten zu Kategorien zusammengefügt, indem von diesen Merkmalen abstrahiert wird. Deshalb werden sie auch Abstraktionstheorien genannt. Die »Kategorisierung wird dann als Ähnlichkeitsvergleich zwischen dem zu kategorisierenden Exemplar und der Prototypenrepräsentation vollzogen.«[3] Der Jurist als Laienpsychologe würde eher annehmen, dass sich der Vorgang umgekehrt abspielt, dass also zuerst Objekte als gleich kategorisiert und hernach die scharfen Grenzen der Kategorie aufgeweicht werden. Wie dem auch sei; in jedem Fall kämpfen die Prototypentheorien mit dem Problem der linearen Trennbarkeit, das heißt mit der Frage, ob eine klare Zuordnung zu dem einen oder anderen Prototyp, sei es mit Hilfe additiver, sei es mit Hilfe gewichteter Merkmalskombinationen, möglich ist. Die Parallele zu den Problemen der juristischen Methodenlehre mit »Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft«[4] liegt auf der Hand.

Exemplartheorien gehen davon aus, dass das Gedächtnis über Kategorien von gleichartigen Objekten verfügt, abweichende Exemplare jedoch individuell speichert, um sie dann nach Ähnlichkeit einer Kategorie zuzuordnen. Es fällt dieser Theorie jedoch schwer, die Ähnlichkeitsbeziehung zu operationalisieren. Davon abgesehen dürfte das Gedächtnis durch die Speicherung zahlloser Exemplare bald überfordert sein.

Die drei Basistheorien – Regeltheorie, Prototypentheorie und Exemplartheorie – reichen ohne Zusatzannahmen nicht aus, um das Kategorisierungsproblem zu erklären. Daher redet man von diesen Theorien im Plural. Der Grund wird klar, wenn man die Parallele zum maschinellen Lernen bedenkt. Künstliche Intelligenz ist an der Basis im wahren Sinne digital, weil alle Algorithmen auf dem Entweder-Oder elektrischer Schaltungszustände aufbauen. Vermutlich arbeiten auch die Nervenzellen des Gehirns mit einem digitalen »Maschinencode«. Allerdings bilden die einzelnen Nervenzellen (Neuronen) schon eine höhere Ebene, denn sie antworten nicht auf singuläre Signale, sondern mit einer Schwellenlogik auf addierte und gewichtete Reize. Psychologen beobachten nur die »Hochsprache« des Gehirns, die in neuronalen Netzen[5] programmiert ist, ohne dass sie das Programm selbst kennen. Sie können es nur aus ihren Beobachtungen erschließen.

Künstliche Intelligenz der alten Schule arbeitet wie die Regeltheorie der Psychologen mit kodifizierten Regeln, die auf digitalem Maschinencode aufbauen. In Symbolen ausformulierte Anwenderprogramme definieren Schritt für Schritt, was der Computer rechnen soll. So genannte Compiler übersetzen die Befehle in die Maschinensprache. Schon in den 1980er Jahren, als man sich bei der GMD in Bonn-St. Augustin und später in Saarbrücken traf, um das Datenbanksystem JURIS in Gang zu bringen, war viel von neuronalen Netzen die Rede. Aber erst in den letzten 20 Jahren ist es gelungen, neuronale Netze nachzubauen, die die Arbeit des Gehirns imitieren. Sie können Rohdaten selbständig kategorisieren und Muster oder Regeln erkennen. Auf diesem Wege sind insbesondere Bilderkennung und Sprachverstehen möglich geworden. Verschiedene Schulen maschinellen Lernens verfolgen unterschiedliche Ansätze, die man vermutlich den Prototypentheorien oder den Exemplartheorien zuordnen kann. In jedem Fall werden die Programme anhand großer Mengen von Rohdaten »trainiert«. Die dafür entwickelten Algorithmen sind eine Wissenschaft für sich.[6] Letztlich müssen auch diese Programme in binäre Befehle an die Maschine umgesetzt werden. Aber die erlernten Lösungswege zur Kategorisierung bleiben implizit.

Was folgt daraus für das Analogieproblem in den Geisteswissenschaften im Allgemeinen und in der Jurisprudenz im Besonderen? Wenig. Immerhin wird man dort nach Analogien für die drei Basistheorien der Kategorisierung suchen, um festzustellen, dass die Jurisprudenz von einer Regeltheorie ausgeht, aber damit ihre Probleme nicht wirklich lösen kann und daher ihre Regeltheorie durch Typentheorien und eben auch durch Analogien modifiziert. Für die Exemplartheorien sehe ich vorläufig keine juristische Entsprechung. Umgekehrt habe ich für die juristischen Prinzipientheorien, von denen so viel die Rede ist, in der kognitiven Psychologie noch keine Grundlage gefunden.

[Fortsetzung hier.]


[1] Simon Weitz, Parallelen zwischen dem menschlichen und maschinellen Lernen, 2018, eine im Internet verfügbare Seminarhausarbeit aus Bamberg, referiert gekonnt vor allem das Lehrbuchkapitel von Michael Waldmann.

[2] Michael R. Waldmann, Kategorisierung und Wissenserwerb, in: Jochen Müsseler/Martina Rieger (Hg.), Allgemeine Psychologie, 3. Aufl. 2017, 357-399. Gut verständlich und hilfreich finde ich auch immer wieder die (nicht mehr ganz neue) »Kognitive Psychologie«  von John R. Anderson (3. Aufl. von 2001). Einschlägig ist hier besonders das Kapitel 5 über »Bedeuutungsbezogene Wissensrepräsentation« (S. 139-172).

[3] Waldmann a. a. O. S. 362 li.Sp.

[4] So der Titel von Hans J. Wolff, Studium Generale 5, 1952, 196-XXX.

[5] Eine für Juristen noch verständliche Einführung bietet die Internetseite »Neurale Netzwerke« des IBM Cloud Learn Hub [www.ibm.com/de-de/cloud/learn/neural-networks].

[6] Dazu etwa der Sammelband von Kristian Kersting/Christoph Lampert/Constantin Rothkopf (Hg.), Wie Maschinen lernen. Künstliche Intelligenz verständlich erklärt, 2019.

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Analoges Enkodieren

Früher berief man sich dafür auf Aristoteles. Heute zieht man es vor, die Analogiebildung mit Hilfe kognitionswissenschaftlicher Modelle und ihrer »analogen« Modellierung in Computerprogrammen[1] zu beschreiben. Diese Modellierung ist als structure-mapping (Gentner) oder analoges Enkodieren geläufig.

Vor der Ähnlichkeit kommt die Gleichheit. Analoges Denken setzt zunächst die Entwicklung von Konzepten (Mustern oder Typen) voraus, um aus Sinneseindrücken oder Rohdaten die Gleichheit von Objekten (items) zu erkennen.[2] Konzepte sind formalisierte Abbildungen der in den Geisteswissenschaften so genannten Begriffe. Ein solches Konzept beschreibt das Kinderlied:

  • Punkt, Punkt, Komma, Strich,
  • fertig ist das Mondgesicht.
  • Oben kommen Haare dran,
  • Ohren, dass er hören kann,
  • Hals und Bauch hat er auch,
  • Arme noch und Beine dran,
  • fertig ist der kleine Mann!

Für das Konzept »Gesicht« genügen die ersten beiden Zeilen. Sie benennen Strukturmerkmale (Attribute, properties), anhand derer Menschen und Computer Gesichter als Objekte erkennen können. Punkt, Komma und Strich wären für sich genommen noch zu wenig. Erst im Kontext eines Kreises (Mond-»gesicht«) werden sie hinreichend unterscheidungskräftig. Solche mentalen Konzepte erwirbt das Gehirn selbsttätig. Dem Computer werden sie künstlich beigebracht. Ein »Konzept« wird auch als domain oder semantisches Feld bezeichnet. Aus Konzepten entstehen »Ontologien«. Sie bilden die Basis des semantic web.

Attribute als Merkmale eines Konzepts werden schlicht aufgezählt. Sie können durch (zweistellige) Relationen spezifiziert werden (die Nase sitzt zwischen Augen und Mund). Konzepte gewinnen an Trennschärfe, wenn die Merkmale vervollständigt werden (so in den weiteren Zeilen des Liedes das Gesicht durch Haare und Ohren) und wenn die Merkmale nicht an der Oberfläche (Form, Größe, Zahl) bleiben, sondern durch Funktionen (»Ohren, dass es hören kann«) vertieft werden. Schließlich wird aus dem Konzept »Gesicht« das umfassendere eines ganzen Menschen (»fertig ist der kleine Mann«). Der »Mensch« kann wiederum von anderen Konzepten abgegrenzt werden, etwa von »Steinen«, »Tieren« und »Pflanzen«. Die Differenzierung kann aber auch in die andere Richtung gehen, wenn die Nase nicht als unselbständiges Attribut, sondern als selbständiges Objekt zum Konzept wird. Ferner lassen sich ganze Konzepte (die damit zu »Knoten« werden) durch Relationen verknüpfen. »Tiere« werden von »Menschen« »gejagt«; »Pflanzen« werden von »Tieren« »gefressen«.

Konzepte mit ihren Merkmalen verhelfen zur Mustererkennung. Mustererkennung ist auf Gleichheit ausgerichtet. Aber keine zwei Gesichter sind wirklich gleich. So funktioniert schon die Erkennung von Gleichheit mit Hilfe von Attributen, die eigentlich nur Ähnlichkeit begründen, denn sie greifen nur bestimmte Aspekte als Merkmale heraus.[3]

Man kann davon ausgehen, dass der Kognitionsprozess auf Wiederkennung angelegt ist und daher, wo zur Gleichheit etwas fehlt, Ähnlichkeit konstatiert. Das Ähnliche ist das bereits zum Teil Bekannte. Unbekannte Objekte werden als ähnlich erkannt, wenn sie etwas mit bekannten Objekten gemeinsam haben, das heißt, wenn sie einer Gattung mit weniger Merkmalen angehören. Damit ist in der Fähigkeit zur Mustererkennung eine gewisse Asymmetrie in Richtung auf Wahrnehmung von Ähnlichkeit begründet. Dieser Analogie-Bias lässt sich vielleicht damit erklären, dass der Erwerb mentaler Konzepte von grob zu fein verläuft. Im Laufe der kognitiven Entwicklung werden die mentalen Konzepte differenzierter. Aus dem Konzept »Gesicht« werden »Kindergesicht«, »Greisengesicht«, »Frauengesicht«, »Männergesicht«, »Menschengesicht«, »Tiergesicht«, und schließlich wird sogar der Mond als »Gesicht« wahrgenommen. Doch das allgemeinere Konzept »Gesicht« bleibt in Erinnerung und lässt bei Bedarf als ähnlich erscheinen, was seine Attribute erkennen lässt.

Vergleichskandidaten aus der gleichen semantischen Domäne, die sich nur in einem oder mehreren Attributen (oder Relationen) unterscheiden, sind ungleich, aber einander ähnlich. In der Terminologie mittelalterlicher Philosophen handelt es sich um eine analogia attributiva. Eine attributive Analogie liegt vor, wenn die Ähnlichkeit sich daraus ergibt, dass verschiedene Gegenstände gemeinsame Attribute oder Strukturmerkmale aufweisen:

A (a, b, c, d) ≈ B (c, d, e, f).

Fahrräder und Motorräder sind sich insofern ähnlich, als sie beide Räder haben. Tertium comparationis ist hier das gemeinsame Merkmal »Räder«. Es dient dazu, die Vergleichsgegenstände als Teilmenge einer übergeordneten Gattung zuzuordnen.

Informatiker messen die attributive Ähnlichkeit mit dem Jaccard Similarity Index.

An dieser Stelle drängt sich die »Analogie« zwischen den Konzepten der Kognitionswissenschaften und der künstlichen Intelligenz auf der einen Seite und der Begriffsbildung in den Geisteswissenschaften auf. Letztere unterscheiden zwischen Begriffsbildung und Eigennamen. Im Unterschied zu Eigennamen erbringen Begriffe eine Abstraktionsleistung, indem sie Objekte einer Gattung zuweisen.

[Fortsetzung hier.]


[1] Copycat war ein Computerprogramm, entwickelt von Douglas Hofstadter und Melanie Mitchell, das den menschlichen Kognitionsprozess nachahmen und zeigen sollte, wie Menschen in Analogien denken (The Copycat Project: A Model of Mental Fluidity and Analogy-Making).

[2] Zur Konzeptbildung Sieghard Beller/Andrea Bender, Allgemeine Psychologie – Denken und Sprache, 2010, S. 27ff.

[3] Im Detail ist der kognitive Prozess der Objekterkennung komplizierter. Er wird nicht nur durch Merkmale, sondern auch durch deren Kontext gesteuert. Dazu immer noch hilfreich John R. Anderson, Kognitive Psychologie, 3. Aufl., 2001.

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Dionysos und Ares – Becher und Schild

Der Begriff der Analogie geht in das griechische Altertum zurück.[1] Dort gebrauchte ihn wohl zuerst Archytas von Tarent, ein älterer Zeitgenosse Platons, und zwar für mathematische Proportionen wie die Gleichung A:B = B:C. Aristoteles sprach zwar weiter von der Analogie als Proportion, verwendete diesen Ausdruck aber nicht mehr quantitativ, sondern in einem übertragenen Sinne qualitativ. Juristen ist geläufig, dass Aristoteles in der Nikomachischen Ethik die Gerechtigkeit ausführlich als »etwas Proportionales« behandelt hat.[2] Wenn es um Analogien geht, zitiert man jedoch meistens seinen berühmten Vergleich des Bechers des Dionysos mit dem Schild des Ares aus der »Poetik«:

»Analogie nenne ich es, wo das zweite sich zum ersten verhält wie das vierte zum dritten. Dann wird an Stelle des zweiten das vierte gesagt oder an Stelle des vierten das zweite. Und gelegentlich wird auch beigefügt, auf was es sich bezieht und wofür es gesetzt ist. So verhält sich etwa der Becher[3] zu Dionysos wie der Schild zu Ares. Dann wird man den Becher ›Schild des Dionysos‹ nennen und den Schild ›Becher des Ares‹. Oder wie das Alter sich zum Leben verhält, so verhält sich der Abend zum Tage. Man wird also den Abend ›Alter des Tages‹ nennen und das Alter ›Abend des Lebens‹ oder wie Empedokles ›Sonnenuntergang des Lebens‹.« [4]

Dieses Beispiel werden wir alsbald als eine unvollständige proportionale Analogie einordnen. Was wir heute gewöhnlich als Analogie ansprechen, war bei Aristoteles der induktive rhetorische Beweis, das Paradigma (dazu später unter X). Zuvor sollen jedoch einige Grundzüge der Objekterkennung und Kategorisierung angedeutet werden, weil sie Voraussetzung der Ähnlichkeitswahrnehmung sind.

[Fortsetzung hier.]


[1] Einen ausführlichen Überblick über ältere psychologische Theorien der Analogiebildung gibt Robert J. Sternberg, Intelligence, Information Processing, and Analogical Reasoning, 1977, S. 101-133.

[2] Klaus F. Röhl, Die Gerechtigkeitstheorie des Aristoteles aus der Sicht sozialpsychologischer Gerechtigkeitsforschung, 1992.

[3] Manfred Fuhrmann übersetzt den griechischen Ausdruck φιάλη als Schale. Das ist zwar hinsichtlich der von Aristoteles verwendeten Vokabel korrekter. Dennoch trifft die Übersetzung Gigons als Becher die Sache besser, ist doch das Attribut, mit dem Dionysos bildlich dargestellt wurde, der  κάνθαρος, der zweihenklige Weinbecher.

[4] Poetik, Kap. 21. Übersetzung von Olof Gigon, 1961, S. 55.

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Die Analogie als Entdeckungsverfahren und Gleichmacher

Vorbemerkung: Ein Emeritus ist (fast) aller Pflichten ledig. Er will nicht Karriere machen und muss keine Rücksichten nehmen. Er kann die Themen aufgreifen, wie sie sich ihm gerade aufdrängen. Nichts hält ihn an, eine Sache zu Ende zu führen, es sei denn er selbst. So habe ich mit dem Eintrag vom 27. 4. 2021 eine Reihe zum dem von mir so genannten natural turn begonnen (Die Natur der Sache als Schlüssel zur Interdisziplinarität). Ich kämpfe mit dem Thema, habe es aber nicht aufgegeben. Doch jetzt wollte ich für die Allgemeine Rechtslehre einen kleinen Abschnitt über die Analogie schreiben und musste feststellen, dass ich dazu bisher zu wenig gelesen und mir zu wenig Gedanken gemacht hatte. So habe ich mich zunächst in dieses Thema vertieft. Einen Teil meiner Lesefrüchte will ich hier ausbreiten. Heute zur Einleitung:

I. Analogien überall:

Die Analogie gehört zum Methodenkanon der Jurisprudenz. Robert J. Sternberg, ein Pionier der psychologischen Analyse analogen Denkens, betont die große Bedeutung der Analogiebildung auch für das Recht, und er zitiert dazu Edward H. Levi, einen Klassiker der amerikanischen Jurisprudenz[1]:

»The basic pattern of legal reasoning is reasoning by example. It is reasoning from case to case. It is a three-step process described by the doctrine of precedent in which a proposition descriptive of the first case is made into a rule of law and then applied to a next similar situation. The steps are these: similarity is seen between cases; next the rule of law inherent in the first case is announced; then the rule of law is made applicable to the second case. This is a method of reasoning necessary for the law, but it has characteristics which under other circumstances might be considered imperfections.«

Für das Fallrecht des Common Law scheint die Analogiebildung noch wichtiger zu sein als für Rechtsordnungen, die auf die Analogie  (explizit) nur zur Lückenschließung zugreifen. Aber »Skeptiker«[2] wie Richard Posner sind der Meinung, dass die Analogie als spezifische juristische Denkform und Methode überflüssig sei:

»There is no such thing as an ›analogical argument‹ in any but a rhetorical sense; you need reasons to determine whether one case should be thought relevantly similar to another. Analogies are not reasons; reasons are what is necessary to determine whether a similarity shall be treated as a ground for action, an analogy guiding decision.«[3]

Als Gründe akzeptiert Posner nur Regeln und policy considerations, also offene Zweck-Mittel-Erwägungen. Posner ist der Ansicht, dass für relevant gehaltene Ähnlichkeiten dem Entscheider erst sekundär in den Sinn kommen, und so das Framing im Sinne der gewünschten Entscheidung bestimmen. Die Analogie werde lediglich vorgeschoben, um eine Rechtsfortbildung zu verdecken. Mit dieser Skepsis steht Posner nicht allein.[4] Andere Skeptiker stellen vor allem darauf ab, Analogien bildeten kein Argument eigener Art, sondern dienten nur als Heuristiken zur Auffindung von relevanten Rechtsregeln oder Prinzipien.[5] In diesem Sinne sagt Neil MacCormick:

» … no clear line can be drawn between arguments from principle and from analogy … Analogies only make sense if there are reasons of principle underlying them.«[6]

Solche Skepsis ruft angesichts der großen Wertschätzung, welche die Analogie genießt, nach Überprüfung.

In der Tat, allgemein ist man der Meinung, das Denken in Analogien sei ein universelles Entdeckungs- und Problemlösungsverfahren.

» … theorists and practitioners in all intellectual disciplines, scientific and nonscientific alike, routinely rely on analogical reasoning ….«[7]

Analogiebildung kann auf der Basis vorhandenen Wissens neues Wissen generieren. Analogiebildung leitet an zur Entdeckung bislang unbemerkter Zusammenhänge. In Biologie[8] und in Sprachwissenschaft[9] werden durch Analogieforschung strukturelle Ähnlichkeiten erfasst, die auf gleichartige Funktionen hinweisen. Die Bionik arbeitet mit einer Parallelbetrachtung biologischer und technischer Systeme. Analogiebildung hilft beim Lernen und Erkennen von Zusammenhängen. Daher findet sie großes Interesse in der Lernforschung. Psychologen erklären Kognition als Analogiebildung und testen die Intelligenz ihrer Probanden, indem sie Analogiebildung verlangen. Den Geisteswissenschaften verhelfen Analogien zu (nicht-deduktiven) Argumenten. Designer versprechen sich von Analogien neue Ideen. Und die Entwickler künstlicher Intelligenz modellieren ihre Programme analog zu den Modellen der Kognitionswissenschaft. Die Denkfigur der Analogie wird umgekehrt mit der Computer-Mind-Analogie erklärt. In Konstanz wurde Ähnlichkeit gar zum kulturtheoretischen Paradigma ausgerufen.[10] Aber, so die Fortsetzung des Zitats am Beginn des Absatzes:

»What is distinctive about reasoning by analogy is … that, despite its importance to all disciplines and its special prominence in legal reasoning … , it remains the least well understood and explicated form of reasoning.«

Die juristische und die Argumentationsliteratur sind seither weiter gewachsen, haben aber keine Fortschritte gemacht. Was es zu sagen gibt, hatte schon Ulrich Klug in der 3. Auflage seiner »Juristischen Logik« von 1996 zusammengetragen. Fortschritt ist seither nur noch von der Kognitiven Psychologie und von der Informatik zu erwarten. Auf diesen Weg hat sich, soweit ich sehe, unter den Juristen, bisher nur Lloyd L. Weinreb[11] begeben. Wenn ich dennoch in den folgenden Einträgen weit aushole, so beanspruche ich nicht, etwas grundlegend Neues zu sagen. Die Schreibarbeit dient, wie mehr oder weniger alles auf Rsozblog, in erster Linie der Selbstverständigung. Vorgesehen sind fünfzehn Fortsetzungen, die hier schon einmal vorläufig aufgelistet werden.

II. Dionysos und Ares – Becher und Schild
III.   Analoges Enkodieren
IV. Objekterkennung, Kategorisierung und Ähnlichkeit
V. Erklärende, heuristische und praktische Analogien, Nachahmung als Analogie
VI. Vollständige (kognitive) und normative Analogien
VII. Zu den Begriffen der Argumentationstheorie
VIII.  Analogie – induktiv, deduktiv oder originär?
IX. Abduktion
X. Analogie und Beispiel
XI. Analogie und »Matter in Question«
XII. Analogie als Prozess
XIII. Relevante Ähnlichkeit
XIV. Analogie als Lückenfüller
XV. Casus und Regula
XVI. Analogie als Gleichbehandlung

[Fortsetzung hier.]


[1] Edward H. Levi, An Introduction to Legal Reasoning, University of Chicago Law Review 15, 1948, 501-574, Zitat von S. 501f.

[2] Diesen Ausdruck übernehme ich von Frederick  Schauer, Thinking Like a Lawyer, 2009, 96ff.

[3] Richard A. Posner, Reasoning by Analogy, Cornell Law Review 91, 2006, 761-774, S.768. (Posner rezensiert hier die erste Auflage von Lloyd L. Weinreb, Legal Reason. The Use of Analogy in Legal Argument, von 2006). 

[4] Zu den »Skeptikern« zählen u. a. Larry Alexander, Constrained by Precedent, Southern California Law Review 63, 1989, 1-64; Larry Alexander/Emily Sherwin, Demystifying Legal Reasoning, 2008; Ronald M. Dworkin, In Praise of Theory, Arizona State Law Journal 29, 1997, 353-376, S. 371: »An analogy is a way of stating a conclusion, not a way of reaching one, and theory must do the real work.«; Melvin Aron Eisenberg, The Nature of the Common Law, 1988, S. 83f: »Reasoning by analogy differs from reasoning from precedent and principle only in form. … Cases are not determined in the common law simply by comparing similarities and differences.«; Kent Greenawalt, Law and Objectivity, 1992, S. 200; Peter Westen, On »Confusing Ideas«: Reply, Yale Law Journal 91, 1982, 153-1165, S. 1163: »One can never declare A to be legally similar to B without first formulating the legal rule of treatment by which they are rendered relevantly identical.«; Frederick F. Schauer, Thinking Like a Lawyer. A New Introduction to Legal Reasoning, 2009 (S. 85ff). Auch ich selbst habe in der »Allgemeinen Rechtslehre«  eine gewisse Skepsis gegenüber der Analogie erkennen lassen (Klaus F. Röhl/Hans Christian Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 633ff).

[5] Bartosz Brożek, Is Analogy a Form of Legal Reasoning?, in: Martin Borowski u. a. (Hg.), Rechtsphilosophie und Grundrechtstheorie, 2017, 291-204.

[6] Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, 1978, S. 161, 186. 

[7] Scott Brewer, Exemplary Reasoning: Semantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal Argument by Analogy, Harvard Law Review 109, 1996, 923-1028, S. 926.

[8] Franz M. Wuketits, Die sieben Formen der biologischen Ahnlichkeit, Biologie in unserer Zeit 7, 1979, 106-111.

[9] Karl-Heinz Best, Probleme der Analogieforschung, 1973.

[10] Anil Bhatti ua. Ähnlichkeit. Ein kulturtheoretisches Paradigma, Internationales Archiv für Sozialgeschichte der deutschen Literatur (IASL) 36, 2011, 233-247 (Projektvorstellung); Anil Bhatti/Dorothee Kimmich (Hg.), Ähnlichkeit. Ein kulturtheoretisches Paradigma, 2015; Dorothee Kimmich, Ins Ungefähre. Ähnlichkeit und Moderne, Paderborn 2017 (Rezension von Björn Bertrams, Modernes Denken zwischen Differenz und Ähnlichkeit, KulturPoetik 18, 118-122).

[11] Lloyd L. Weinreb, Legal Reason. The Use of Analogy in Legal Argument, 2. Aufl. 2016. In einem Appendix A (S. 149-154) gibt er einen Überblick über einschlägige Arbeiten aus der kognitiven Psychologie, der mir, hätte ich das Buch früher gelesen, viel Recherchearbeit erspart hätte.

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Der Zerfall des Privatrechts

Es gibt nicht länger das eine Privatrecht. Das Privatrecht ist zerfallen in ein Privatrecht für Individuen und ein Geschäftsrecht für Organisationen, insbesondere für die Wirtschaft.[1]

Mit dem Privatrecht verbindet sich die Hoffnung, es könne den Bürgern einen geschützten Raum zur freien Entfaltung ihrer Persönlichkeit, ihrer Fähigkeiten und ihrer Schaffenskraft bieten. Kritisch wird dem Privatrecht deshalb die Konditionierung der Menschen zu egoistischen Individuen oder eine Aufforderung zur Selbstoptimierung vorgehalten. Das Privatrecht bildet zugleich die Basis des Wirtschaftssystems und muss sich deshalb mit der seit Karl Marx andauernden Kapitalismuskritik auseinandersetzen. Nicht zuletzt wird dem Privatrecht vorgehalten, dass es keine Antwort auf Globalisierung und Digitalisierung, auf die Entgrenzung von Natur und Technik sowie auf die Zerstörung von Umwelt und Weltklima habe. Damit steht das Privatrecht unter einem Rechtfertigungszwang, der eine spezifische Theoriediskussion zur Folge hat.

Zeitweise hatte man den Eindruck, als ob das Privatrecht von Sozialkritik und öffentlichem Recht erdrückt würde. Doch dann gab es eine Renaissance der Privatrechtstheorie, erkennbar an einer Flut von einschlägigen Monographien[2] und an den Zivilrechtslehrertagungen von 2015 und 2017[3] .

Den Kern des Privatrechts bildet die Privatautonomie nach Maßgabe der Willenstheorie: Stat pro ratione voluntas. Der Wille = individuelle Selbstbestimmung entscheidet, ohne an Kriterien von Rationalität, Moralität oder Gerechtigkeit gebunden zu sein. Soweit die Privatautonomie reicht, ist die Frage nach der Gerechtigkeit gegenstandslos. Die Privatautonomie leidet anscheinend unter Schwindsucht, so dass selbst die Inhaberin eines Privatrechtslehrstuhls[4] von einem »mystifizierenden Leuchtfeuer« spricht. Aber die Diagnose ist nicht ganz einfach.

In der jungen Bundesrepublik war zunächst eine ordoliberale Privatrechtstheorie bestimmend, die mit den Namen August von Hayek, Franz Böhm, Walter Eucken, Walter Hallstein, Alexander Rüstow und Ernst Joachim Mestmäcker verbunden war. Aber bald wurde, oft unter marxistischen Vorzeichen und mit Beteiligung der Rechtssoziologie, die soziale Frage wieder aufgenommen. Etwa bis zu Jahrtausendwende lag der Schwerpunkt der Kritik am Privatrecht bei den Auswirkungen der Ungleichheit der Akteure auf den Zugang zu privatrechtlich verfügbaren Leistungen und bei der Unausgewogenheit von Transaktionen. Ergebnisse zeigen sich im Verbraucherrecht und im Arbeitsrecht. Die folgenden zwei Jahrzehnte waren durch die Ausrichtung des Privatrechts auf den Kampf gegen Diskriminierungen bestimmt. Heute liegt der Schwerpunkt bei der Einforderung von Nachhaltigkeit und sozialer Verantwortung.

Kritisiert wurde und wird das Fehlen einer sozialen Verantwortung der Privatrechtssubjekte. Auf solche Kritik hat das Recht insoweit reagiert, als es jedenfalls bei wirtschaftlich bedeutenden Unternehmen »Compliance« einfordert. Compliance hat zwei Gesichter. Das eine zeigt sich als gesellschaftliche Verantwortung (CSR = Corporate Social Responsability), das andere in Organisationsanforderungen, die das Recht an Unternehmen stellt und deren Verletzung haftungsrechtliche, ordnungsrechtliche und für die beteiligten Personen auch strafrechtliche Folgen haben kann (Compliance i. e. S.).

§ 289b, 289c sowie §§315b, 315c HGB schreiben daher Kapitalgesellschaften und Konzernen mit mehr als 500 Mitarbeitern vor, eine sogenannte »nichtfinanzielle« Erklärung abzugeben. Darin muss Auskunft gegeben werden über Maßnahmen zum Umweltschutz, zum Arbeitnehmerschutz, zum sozialen Engagement, zur Achtung der Menschenrechte und zur Bekämpfung von Korruption und Bestechung. In der Erklärung ist ebenfalls anzugeben, bis zu welcher Tiefe Lieferanten und Subunternehmer in den Bericht einbezogen werden. Damit wurde 2016 die Corporate Social Responsibility-Richtlinie (2014/95/EU = CSR) umgesetzt. Nach dem Entwurf einer CSR-Richtlinie der EU sollen von 2023 an auch Unternehmen mit mehr als 250 Mitarbeitern Rechenschaft darüber ablegen, wie klimaschonend, umweltfreundlich und sozialverträglich sie wirtschaften und wie gut ihre internen Kontrollen funktionieren. Dazwischen steht das deutsche Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz. Aber damit nicht genug. Der beinahe unendliche Komplex öffentlich-rechtlicher Regulierung trifft in erster Linie die Organisationen als Privatrechtssubjekte. Den Privatmann interessiert insoweit nicht viel mehr als die Landesbauordnung und ein paar Umweltvorschriften, wenn er ein Haus bauen oder modernisieren will.

Die rechtlichen Vorkehrungen zur Gewährleistung von Nachhaltigkeit und sozialer Verantwortung treffen die einzelnen Bürger bisher nur indirekt und als moralischer Appell. Eingeschränkt ist die Autonomie des Wirtschaftens, aber nicht die autonome Gestaltung der privaten Lebensführung. Hier darf man sogar diskriminieren. Ein privater Vermieter darf auch gleichgeschlechtliche Paare ablehnen. Man muss nicht zum Arzt gehen, wenn man eine Ärztin bevorzugt, und man darf den tätowierten Friseur meiden. Für die private Lebensführung ist die Selbstbestimmung sogar erweitert, indem etwa mit der Selbstbestimmung über das Lebensende, mit reproduktiver Selbstbestimmung oder mit der Ehe für gleichgeschlechtliche Paare neue Möglichkeiten eröffnet wurden. So betrachtet ist das Privatrecht zweigeteilt in ein Privatrecht für Individuen und ein anderes für Organisationen, insbesondere für die Organisationen der Wirtschaft.

Im Privatrecht für Private hat die Selbstbestimmung eine historisch bisher einmalige Ausdehnung erreicht. Zwar redet alle Welt von der »Dekonstruktion des Subjekts«, und die Privatrechtstheorie setzt dem Gerede wenig entgegen, obwohl die subjektiv-rechtliche Struktur des gesamten Rechts, auch des öffentlichen, am Subjektbegriff hängt. Aber die »Dekonstruktion des Subjekts« fällt wohl doch nicht so grundstürzend aus, wenn am Ende aus der Möglichkeit von Selbstbestimmung und Wahlfreiheit die »Regierung des Selbst« wird.

Tiefgreifender ist der Wandel des Privatrechts der Organisationen. Dieses Recht setzt sich aus zwei großen Blöcken zusammen. Der eine bestimmt die Begegnung zwischen Individuen und Organisationen und beschränkt die Privatautonomie zu Lasten organisierter Akteure. Den anderen Block bildet die Wirtschaftsverfassung. Dazu gehören vor allem das Handelsrecht, das Gesellschafts- und das Wettbewerbsrecht. Für das Privatrecht der Organisationen hat Privatautonomie nicht den engen Bezug zu Freiheit und Selbstbestimmung, sondern sie hat funktionale Bedeutung, weil und soweit sie die materielle Basis für das Marktgeschehen liefert. Insoweit erhält die Privatrechtstheorie die Unterstützung von der ökonomischen Analyse des Rechts. Auch das alte Theorem Friedrich von Hayeks, wonach Privatautonomie das über die Gesellschaft verteilte Wissen mobilisiert, hat noch nicht ausgedient.

Die Trennung zwischen dem privaten Privatrecht und dem Privatrecht der Organisationen ist alles andere als sauber. Sie ist hauptsächlich im Schuldrecht institutionalisiert. Beide Bereiche greifen auf ein gemeinsames Sachenrecht und Immaterialgüterrecht zurück. Sie teilen auch die gesetzlichen Schuldverhältnisse insbesondere aus Delikten. Eine Schnittstelle ist die Berufsausübung. Dennoch bleiben die Schwerpunkte so deutlich, dass die Differenzierung die Aufgaben der Privatrechtstheorie erleichtert. Das gilt sowohl für die Funktionsbeschreibung von Privatautonomie als auch für deren Legitimierung.


[1] Ich habe bei weitem nicht alles gelesen, was in den folgenden Fußnoten angeführt wird. Vermutlich gilt auch hier, dass gründliche Lektüre vor Innovationen schützt, dass also meine These längst irgendwo zu finden ist.

[2] Beinahe im Jahresrhythmus ist ein Dutzend einschlägiger Habilitationsschriften zum Thema entstanden: Stefan Arnold, Vertrag und Verteilung. Die Bedeutung der iustitia distributiva im Vertragsrecht, 2014; Marietta Auer, Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014; Tim Florstedt, Recht als Symmetrie 2015; Michael Grünberger, Personale Gleichheit. Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Zivilrecht, 2013; Alexander Hellgardt, Regulierung und Privatrecht, 2016; Bernhard Jakl, Handlungshoheit. Die normative Struktur der bestehenden Dogmatik und ihrer Materialisierung im deutschen und europäischen Schuldvertragsrecht 2019; Oliver Mörsdorf, Ungleichbehandlung als Norm 2018; Markus Rehberg, Das Rechtfertigungsprinzip. Eine Vertragstheorie, 2014; Florian Rödl, Gerechtigkeit unter freien Gleichen 2015; Jürgen Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997; Matthias Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, 2019; Dan Wielsch, Zugangsregeln, 2008.

 

[3] Die Tagungen der Zivilrechtslehrer sind in Sonderausgaben des AcP 216, 2016 und 218, 2018 dokumentiert. Aus einer weiteren Tagung, auf der die Monographien von Dan Wielsch (2008), Marietta Auer (2014) und Florian Rödl (2015) diskutiert wurden, ist der von Grünberger und Jansen hg. Band »Privatrechtstheorie heute« (2017) entstanden. Über die Tagung berichtet Johanna Croon-Gestefeld, Privatrechtstheorie heute, RW 7, 2016, 303-310. 2019 tagten die Deutschen Staatsrechtsleher mit dem Generaltheme »Öffentliches und Privatrecht« (VVDSt Bd. 79, 2020).

 

[4] Anne Röthel, Privatautonomie im Spiegel der Privatrechtsentwicklung: ein mystifizierendes Leuchtfeuer, in: Christian Bumke/Anne Röthel (Hg.), Autonomie im Recht, 2017, 91-116 [Erwiderung von Karl Riesenhuber, Privatautonomie – Rechtsprinzip oder mystifizierendes »Leuchtfeuer«, ZfPW 2018, 352-368]

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Wahlrecht für Tiere?

Zoom machts möglich. Eben habe ich den Vortrag angehört, den der Philosoph Bernd Ladwig im Berliner Seminar Recht im Kontext über die Politische Philosophie der Tierrechte gehalten hat. Der Vortrag hat mich nicht einmal neugierig gemacht. Nun weiß ich jedenfalls, dass ich Ladwigs Buch[1] nicht lesen muss. Aber es ist so dick, dass ich es in meine Literaurhinweise aufnehme.

Ein zentrales Argument Ladwigs: Tiere haben schützenswerte Interessen, denn auch Menschen können kreatürlich, also wie Tiere, leiden. Tiere müssen unter der Zwangsordnung des Rechts leben. Der Rechtsphilosoph Dworkin habe erklärt, eine Zwangsordnung könne nur gerechtfertigt werden, wenn alle ihr Unterworfenen gleich behandelt würden. Also müssten Tiere, wenn es nicht gerade um Fragen der Religionsfreiheit gehe, wie Menschen geschützt werden. Ausbeuterische Nutztierhaltung ist damit passé. Tiere hätten Anspruch auf freie Entfaltung ihrer Tierpersönlichkeit und müssten auch politisch einbezogen werden. Ich ziehe daraus die Konsequenz: Wahlrecht für Tiere!

Der Vortrag gibt mir keinen Anlass, meinen Entwurf des Lehrbuchkapitels über Eigenrechte der Natur zu überarbeiten. Ich stelle den Entwurf nachfolgend ein. Einige Passagen werden den Lesern von Rsozblog bekannt vorkommen.

Eigene Rechte für die Natur?

Literatur: Heike Baranzke, Natur als Subjekt von Eigenrechten – eine sinnvolle Rede?, in: Gerald Hartung/Thomas Kirchhoff (Hg.), Welche Natur brauchen wir?, 2014, 439-460; Klaus Bosselmann, Wendezeit im Umweltrecht. Von der Verrechtlichung der Ökologie zur Ökologisierung  des Rechts, Kritische Justiz 1958, 345-361; ders., Eigene Rechte für die Natur?, Kritische Justiz 1986, 1-22; Sue Donaldson/Will Kymlicka, Zoopolis, A Political Theory of Animal Rights, 2011; William K. Frankena, Ethik und die Umwelt, in: Angelika Krebs (Hg.), Naturethik, 1997, 271-295; Malte-Christian Gruber, Rechtsschutz für nichtmenschliches Leben, 2006; Günter Hager, Das Tier in Ethik und Recht, 2015; Jens Kersten, Das Anthropozän-Konzept, Kontrakt, Komposition oder Konflikt, 2014; Christian Kummer, Pflanzenwürde: Zu einem Scheinargument in der Gentechnikdebatte, Stimmen der Zeit 138, 2013, 21-30; Bernd Ladwig, Politische Philosophie der Tierrechte, 2020; Jörg Luy, Welche Rechte haben Tiere?, Spektrum der Wissenschaft Heft 12/2010, 80-84;Tom Regan, The Case for Animal Rights, 1988; Michael Schlitt, Haben Tiere Rechte? ARSP 78, 1992, 225; Peter Singer, Animal Liberation, 1975; Tom Sparks, Protection of Animals through Human Rights. The Case-Law of the European Court of Human Rights, SSRN Journal, 2018 Katy Sowery, Sentient Beings and Tradable Products: The Curious Constitutional Status of Animals Under Union Law, Common Market Law Review 55, 2018, 55-99; Christopher D. Stone, Umwelt vor Gericht. Die Eigenrechte der Natur, 1987; Holger Zaborowski/Christof A. Stumpf, Menschenwürde versus Würde der Kreatur, RTh 36, 2005, 91-115; Wikipedia, Great Ape Project.

Heft 3/2016 der Zeitschrift »Rechtwissenschaft« ist als Themenheft »Tier und Recht« erschienen. Aus den Beiträgen lässt sich die ältere Literatur rückverfolgen.

Anfang 1988 kam es in der Nordsee zu einem massenhaften Robbensterben. Bilder von angeschwemmten Kadavern beunruhigten Zeitungsleser und Fernsehzuschauer. Umweltschutzverbände machten mit verschiedenen Aktionen auf die zunehmende Verschmutzung der Nordsee aufmerksam. Einige Verbände klagten »im Namen der Robben« – erfolglos – gegen die Einleitung von Schadstoffen in die Nordsee (VG Hamburg, JuS 1989, 240). Als Kuriosität berichtete die JuS auf der Umschlagseite XIII von Heft 6/1992 über einen unveröffentlichten Beschluss des OVG Hamburg, in dem das Gericht übereinstimmend mit der Vorinstanz die erstaunliche Feststellung getroffen hatte, dass die im Rubrum der Entscheidung als »Antragsteller zu I.« aufgeführten »Seehunde der Nordsee« nach dem für die Gerichte maßgeblichen geltenden Recht für ein verwaltungsgerichtliches Verfahren nach § 61 VwGO nicht beteiligungsfähig seien.

So kurios ist die Sache nicht mehr, seitdem die Tierschutzorganisation Peta – vergeblich – Urheberrechte für einen Affen geltend gemacht hat, indem sie in San Franzisko eine Klage im Namen des Affen Naruto von der indonesischen Insel Sulawesi einreichte, mit der für Naruto das Urheberrecht an einem Selfie geltend gemacht wurde. Der britische Fotograf David Slater hatte 2011 eine Serie von Tierbildern aufgenommen. In einem später veröffentlichten Buch fügte er zwei von Naruto aufgenommene Selbstporträts hinzu – die Bilder des grinsenden Affen gingen um die Welt. Slater argumentierte damals, er habe das Urheberrecht an den Fotos, weil er das Stativ aufgebaut habe und dann nur für wenige Minuten weggegangen sei. In dieser Zeit habe der Affe seine Kamera an sich gerissen. Nach Pressemeldungen vom Januar 2016 ist die Klage abgewiesen worden.

Mitte März 2017 meldete die Presse, das Parlament in Wellington/Neuseeland habe dem Whanganui River auf Wunsch der Maori Rechtspersönlichkeit verliehen und ihm einen Vertreter der Maori und einen Vertreter der Regierung als Treuhänder bestellt. Im gleichen Monat entschied der High Court des indischen Bundesstaates Uttarakhand, dass der Ganges und sein wichtigster Nebenfluss, der Yamuna, Rechtspersönlichkeit hätten. Ähnliche Entwicklungen gibt es in Kolumbien und Ekuador. Sie sind inspiriert und legitimiert durch Naturvorstellungen indigener Bevölkerungen, die unter Raubbau und Umweltzerstörung leiden. (Vgl. auchdie engl. Wikipedia-Seite Environmental Personhood.)

Nach geltendem Recht haben Tiere und Pflanzen und Flüsse in Deutschland keine Rechtspersönlichkeit und damit keine eigenen subjektiven Rechte. Sie sind aber durch das objektive Recht geschützt.

Nach § 90a BGB sind Tiere keine Sachen. Doch finden auf Tiere grundsätzlich weiterhin die für Sachen geltenden Vorschriften Anwendung. Nach Art. 141 der bayerischen Verfassung werden Tiere als »Lebewesen und Mitgeschöpfe geachtet und geschützt«. Ähnliche Bestimmungen finden sich auch in den Verfassungen von Berlin, Niedersachsen, Thüringen und des Saarlandes. Im Jahre 2002 wurde der Tierschutz in Art. 20a GG verankert. Bisher hält die Rechtstradition, die die Rechtspersönlichkeit für den Menschen und die von ihm geschaffenen Organisationen reserviert.

Eine breite Tierrechtsbewegung marschiert, um die normative Differenz zwischen Mensch und Tier einzuebnen. Sie erhielt Anschub durch das 1993 erschienene Buch »Menschenrechte für die Großen Menschenaffen – Das Great Ape Projekt« (Originaltitel: The Great Ape Project: Equality Beyond Humanity), das von den Philosophen Paola Cavalieri und Peter Singer herausgegeben wurde. Seither wird in der Diskussion um ein ökologisches Recht nachdrücklich, teilweise sogar militant, die Anerkennung der Rechtsfähigkeit für die Natur oder gar für einzelne Tiere und Pflanzen gefordert. Das wohl jüngste Argument beruft sich auf das Anthropozän-Konzept, das besagt, wir seien in ein Zeitalter eingetreten, in dem nicht länger die Natur, sondern die Menschen die Gestalt der Erde und das Leben auf ihr formten. Als Gegengewicht sollten Teilen der Natur, Tieren und Landschaften, eigene Rechte zugestanden werden.

Die ontologisch-deontologischen Argumentationen lassen sich auf die Frage nach Eigenwert, Würde oder moralischer Qualität, auf die kantische Frage nach dem »Zweck an sich selbst« zuspitzen. Frankena unterscheidet in diesem Zusammenhang acht Ethik-Typen mit weiteren Unterteilungen. Hier genügt es, die üblichen Antworten als »Zentrismen« zu sortieren:

Theozentrismus: Alle Lebewesen zählen kraft ihrer Beziehung zu Gott. Der Theozentrismus ist offen für eine Privilegierung des Menschen, indem er auf die Ebenbildlichkeit des Menschen zu Gott abstellt. Er kann aber auch die Geschöpflichkeit alles Lebendigen und damit die Ehrfurcht vor allem Lebenden betonen. In diesem Sinne ist in Art. 120 II der Schweizerischen Bundesverfassung von der »Würde der Kreatur« die Rede.

Ratiozentrismus und Logozentrismus machen die Frage, ob Wesen um ihrer selbst zählen, von ihrer (potentiellen) Vernunftfähigkeit und ihrem Sprachvermögen abhängig.

Pathozentrismus stellt auf die Empfindungsfähigkeit von Lebewesen ab. Sie zählen moralisch um ihrer selbst willen, wenn sie empfindungsfähig sind und etwas in irgendeiner Form als gut oder schlecht erfahren können.

Biozentrismus: Lebewesen sind moralisch um ihrer selbst zu berücksichtigen, weil sie leben.

Anthropozentrismus: Die Privilegierung des Menschen ist als Anthropozentrismus geläufig. Sie hat eine religiöse und eine ratiozentrische Begründungstradition, die im Begriff der Menschenwürde zusammenfinden.

Die Rechtsprechung nimmt bislang einen anthropozentrischen Standpunkt ein, so auch der EGMR (Spark).

Die Tierschutzorganisation PETA stellte für eine Werbeaktion gegen die Massentierhaltung Bilder aus Tierställen neben Bilder von toten oder lebenden Häftlingen in Konzentrationslagern. Nachdem Berliner Zivilgerichte die Werbeaktion untersagt hatten und Verfassungsbeschwerden erfolglos blieben, entschied auch der EGMR (43481/09) gegen PETA und ließ damit erkennen, dass Tierschutz letztlich ein menschliches Interesse ist.

Die Diskussion um Rechte für die Natur ist zu einem Machtdiskurs im Sinne Foucaults geworden, in dem nicht mehr Argumente, sondern Fußnoten zählen. An die Stelle von Argumenten tritt der Kampfbegriff des Speziezismus, der den Anthropozentrismus in die Nähe von Rassismus und Sexismus rückt. Wer sich äußert, äußert sich in der Regel im Sinne der Tierrechtsbewegung. Die Mehrheit bleibt stumm, bis sie eines Tages nicht mehr reden darf. Es ist daher an der Zeit, Farbe zu bekennen.

Es ist müßig, weiter über ontologische Differenzen zwischen Mensch und Tier zu streiten. Aus naturwissenschaftlicher Sicht ist der Mensch ein höheres Tier. Es lohnt sich auch kaum, darüber zu diskutieren, ob die traditionelle Auffassung, der Mensch unterscheide sich vom Tier durch seinen Vernunftgebrauch, haltbar ist. Dadurch verlagert sich der Streit nur auf den ohnehin problematischen Vernunftbegriff. Man kann Tieren weder Kognitionen noch Emotionen absprechen.

Kaum eine empirische Grenze ist so scharf, wie diejenige zwischen Mensch und Nichtmensch. Bisher ist jedenfalls kein Fall bekannt, indem die Eigenschaft eines Lebewesens als Mensch oder Nichtmensch zweifelhaft gewesen wäre. Die Artgrenze zwischen Mensch und Tier hat seit unvordenklicher Zeit gehalten. Aber auch sie ist grundsätzlich nicht evolutionsfest. Ganz gleich ob es eine fundamentale Grenze zwischen Mensch und Tier gibt, so kann man doch eine solche Grenze ziehen, wenn man der Ansicht ist, dass die Menschenwürde der oberste Wert bleiben soll. Die große Errungenschaft der Grund- und Menschenrechte verliert durch die Proliferation ins Tier- oder gar ins Pflanzenreich an Kraft. Solange Milliarden Menschen nicht in Frieden und Freiheit leben, solange sie hungern, leiden und Ungleichheit ertragen müssen, gilt es, die Grund- und Menschenrechte auf diese Menschen zu konzentrieren. Naturschutz und Tierschutz sind diesem Ziel untergeordnet.

Juristen könnten – besser noch als Theologen – wissen, dass sich nicht das dominium terrae der biblischen Schöpfungsgeschichte, sondern allenfalls eine bestimmte Auslegungstradition für die ökologische Krise der Welt verantwortlich machen lässt. Die Einordnung des gegenwärtigen Erdzeitalters als Anthropozän bestätigt das dominium terrae nicht als Imperativ, sondern als Faktum. Wenn darauf überhaupt noch eine Reaktion möglich, dann nur als solche von Menschen, die den Schaden, den sie sie angerichtet haben, zu begrenzen und vielleicht ein wenig zu reparieren suchen. Hier sind allein Menschen als Pflichtsubjekte gefordert. Deshalb sollten sie auch als Rechtsubjekte privilegiert bleiben. Das ist das Argument von der Rechte-Pflichten-Symmetrie (Baranzke S. 452).

Da hilft es nicht – etwa mit Hilfe des Ethnologen Philippe Descola (Jenseits von Natur und Kultur, 2011) – an animistische Stammesgesellschaften zu erinnern, für die Tiere und Pflanzen beseelt sind und über ein soziales Leben verfügen. Man kann dann die Weltsicht der von Descola beobachteten Jívora-Indianer mit dem Programm des Postmodernismus zu einer der modernen Weltsicht gleichberechtigten Wahrheit erklären. Das ändert den Lauf der Welt nicht mehr.

Solche Privilegierung des Menschen muss nicht deontologisch begründet werden. Wir ziehen einen bescheidenen Utilitarismus vor; bescheiden, weil es nicht um das größte Glück, sondern nur um die Ausräumung großen Unglücks geht. Allerdings ist der klassische Utilitarismus anthropozentrisch; Ausgangspunkt für die Beurteilung jeder Entscheidung ist das Wohl und Wehe der betroffenen Menschen. Deshalb müssen Naturschutz und Tierschutz nicht zurückstehen. Ein menschenzentrierter Utilitarismus bedenkt auch das Wohl der nachfolgenden Generationen und inkorporiert damit das Prinzip der Nachhaltigkeit, das ohne intensiven Tier- und Naturschutz nicht zu halten ist. Damit wird die Frage, welche Schmerzen, Leiden oder Schäden Tieren zugefügt werden und wann sie getötet werden dürfen, zu einer Frage der Verhältnismäßigkeit, bei deren Beantwortung das Wohl von Menschen ein deutliches Übergewicht erhält. Es wiegt so schwer, dass im Interesse menschlichen Wohlergehens selbst die Tötung von Tieren zulässig ist. Alles andere wäre Heuchelei.

Wollte man der Natur Würde im Rechtssinne zuerkennen, so wären die materiell-rechtlichen Konsequenzen begrenzt. Jede gewollte oder auch nur vermeidbare Schädigung von Tieren und Pflanzen wäre danach unmoralisch und müsste wohl auch rechtlich verboten sein. Die (indische) Religion des Jainismus verwirft jede Tötung von Tieren. So weit gehen nicht einmal westliche Vegetarier. Die Idee, dass man nicht bloß Tiere, sondern auch Pflanzen nicht mehr essen und aus ihnen keine Rohstoffe mehr gewinnen dürfe, bedeutete das Ende der Menschheit. Tierwürde und Pflanzenwürde könnten nie in dem Sinne absolut geschützt werden wie die Menschenwürde.

Die Allgemeine Rechtslehre kann zu dieser Auseinandersetzung dadurch beitragen, dass sie feststellt: Rechtstechnisch ist es überhaupt kein Problem, bestimmten Teilen der belebten oder unbelebten Natur Rechtsfähigkeit zu verleihen und ihnen in der Folge auch subjektive Rechte zuzuerkennen. Natürlich muss dann durch eine Vertretungsregelung die Handlungsfähigkeit der zur Rechtsperson erhobenen Gebilde hergestellt werden. Deshalb wären es im Ergebnis doch Menschen, die die »Rechte der Natur« wahrnehmen müssten. Auf Dauer schließt diese Sichtweise nicht aus, dass auch Tieren Rechte zugestanden werden. Es handelt sich, wie gesagt, um ein rechtstechnisches Problem. Wenn dem Menschen durch Tierrechte besser gedient wäre als ohne, sollte man sie einrichten. Aber es wären Rechte zweiter Klasse.

Ohnehin werden Tierrechte bald nur noch einen Nebenschauplatz bilden. Die neuen Möglichkeiten zu einer Genveränderung mittels CRISPR/Cas9 und die heraufziehende künstliche Intelligenz bilden die Zukunftsfront, an der es die Menschlichkeit zu verteidigen gilt und die erst recht einen anthropozentrischen Standpunkt fordert.


[1] Bernd Ladwig, Politische Philosophie der Tierrechte, 2020 (Suhrkamp).

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