Die binäre Wetterordnung der Meteorologie

Posted on 1. April 2024 by Klaus F. Röhl

Anzuzeigen ist ein neues Buch, das so etwas wie einen Kuhnschen Paradigmenwechsel einleiten könnte:

Stormy Shark, Weather Trouble. Das Wetter-Dispositiv und der Regen als soziales Konstrukt, Ewrem-Verlag, 2024, ISBN 8794 2024 0104, 329 S. 29,00 EUR.

Angesichts des Klimawandels kann der Regen nicht länger Sache von Meteorologe*innen bleiben, so die These von Stormy Shark in ihrem neuen Buch. Eine praxeologische Analyse der diskursiven Grenzen des Wetters sei angesagt, um zu zeigen, wie Wetter als duales Phänomen gemacht werde und wie seine Reifizierung durch die Meteorologie die Machtfrage verdränge. In der Konsequenz würden Wetterstationen und Wetterberichte überflüssig. Künstliche Intelligenz (KI) werde das nachgefragte Wetter herbeikonstruieren. [1]

Ich beschränke mich hier auf eine Inhaltsangabe. Die Thesen des Buches sind so umstürzend, dass ich zu einer Stellungnahme vorläufig nicht im Stande bin.

Ausgangspunkt der Meteoronormativitätskritik Sharks sind die Herrschafts- und Machtverhältnisse, die durch Hochdruck- und Tiefdruckgebiete begründet und gestützt werden. Die Wetterkategorien Hoch und Tief sowie ihre rigide barometrische Unterscheidung werden als Voraussetzung von Wetteridentitäten wie Regen und Sonnenschein problematisiert. Damit ist ein Perspektivwechsel gegenüber ontologisch-meteorologischen Ansätzen verbunden. Im Visier steht die Naturalisierung oder Normalisierung der Trockenheit. Nicht das vermeintliche Ausbleiben des Regens soll gerechtfertigt, sondern der Regen selbst soll unter Rechtfertigungsdruck gestellt werden.

Die scheinbar natürliche Existenz zweier Wetterlagen – die von Hochdruck und Tiefdruck – ist fester Bestandteil einer alltäglichen, normalitätsproduzierenden Wissensordnung, die individuelle Wahrnehmungs-, Denk- und Handlungsmuster genauso wie gesellschaftliche Institutionen durchzieht. Kulturelle Praktiken und Rituale wie Regentänze oder Gebete für Regen waren gestern. Heute wird das Wissen um das Wetter durch Wetterberichte, Small Talk, Angebote von Regenschirmen und Regenbekleidung, Sonnencremes und Tattoos, die vorgezeigt werden wollen, immer wieder neu bestärkt.

Die Binarität des Wetters funktioniert als ein wirkmächtiges Ordnungsprinzip, das die soziale Welt grundlegend strukturiert und aufgrund seiner inhärenten Asymmetrie die Vorherrschaft des Hochdrucks stützt. Tiefdruck und Hochdruck werden dabei als komplementäre Gegensätze konstruiert. So werden mit dem Tiefdruck traditionell Wolken, Regen und Sturm assoziiert, wohingegen Sonne, Licht und Wärme dem Hochdruck zugeschrieben werden. Scheinbar eindeutige Wetterunterschiede dienen als natürliches Fundament, als »unanfechtbare Rechtfertigung«[2] der Zweiwettrigkeit. Die Meteoronormativitätskritik hat immerhin 1998 insofern einen Erfolg erzielt, als seither Tiefdruckgebiete nicht länger als weiblich wahrgenommen werden. Seither wechselt das Wetter jährlich sein Geschlecht. Das Wetter ist damit zu einem Transphänomen geworden. Die meisten Wetterlagen sind sogar intertempestär. Das Publikum verweigert sich allerdings der caelestrischen Zwittrigkeit und verlangt eindeutige Wetterlagen. Es ist insofern gespalten. Landwirte und Naturschützer beklagen das Ausbleiben des Regens, Touristen die fehlende Sonne.

Die binäre Wetterordnung durchzieht auch die Grundlagen moderner Staatlichkeit. Bereits die Gründungsfiguren der Meteorologie und der Wetterberichte folgten in ihrer Konzeption freier und gleicher Isobaren einer binären, meteoro-logischen Rationalität. Sie reflektierten weder die Abhängigkeit der Isobaren von ihren Wettermodellen noch von der reproduktiven Tätigkeit der Aufzeichnungsgeräte und der nachfolgenden Visualisierungen. Neuere Entwicklungen in der meteorologischen Macht- und Herrschaftsdiskussion verweisen auf die Naturalisierung der Binarität von Regierung und Opposition. Dem entspricht die Selbstwahrnehmung der Politik, die sich die Großwetterlage fortlaufend in Meinungsumfragen über Hochs und Tiefs von Politikern und Parteien spiegeln lässt.

Alles das wird nun durch KI weitgehend überholt. Auf Anfragen aller Art werden wir Variationen der folgenden Antwort erhalten: Es gibt kein Wetter, sondern nur Wetterfühligkeit. Der durchnässte, erhitzte oder verfrorene Körper ist ein »gespürter Leib«, der befremden mag, der aber als ein Ort der Wettererfahrung und damit des Selbstausdrucks geschätzt werden sollte.

[1] Ich hatte daher zunächst bei ChatGPT nach einem Entwurf für diese Buchanzeige gefragt. Hier ist die Anwort:

»Das Wetter-Dispositiv: Eine Einführung: Der Begriff ›Dispositiv‹ wurde von Michel Foucault geprägt und bezieht sich auf eine Anordnung von Wissen, Macht und Praktiken, die dazu dienen, bestimmte soziale Phänomene zu konstruieren und zu kontrollieren. Das Wetter-Dispositiv umfasst die vielfältigen Weisen, auf die das Wetter in unsere Gesellschaft eingebettet ist und wie es unsere Denkweisen, Verhaltensweisen und Institutionen beeinflusst.

Das Wetter-Dispositiv besteht aus verschiedenen Elementen, darunter:

Wettervorhersagen und -berichterstattung: Meteorologen, Wetterstationen und Medien spielen eine zentrale Rolle dabei, das Wetter zu überwachen, vorherzusagen und zu kommunizieren. Durch Wetterberichte und -warnungen werden bestimmte Verhaltensweisen gefördert, wie zum Beispiel das Tragen von Regenschirmen bei Regen oder das Vorbereiten auf extreme Wetterereignisse.

Kulturelle Repräsentationen des Wetters: Das Wetter wird in Kunst, Literatur, Film und anderen kulturellen Medien oft symbolisch verwendet, um Stimmungen, Atmosphären und soziale Dynamiken zu veranschaulichen. Zum Beispiel kann Regen in Filmen als Metapher für Trauer oder Erneuerung dienen.«

Soziale Praktiken und Rituale: Das Wetter beeinflusst unsere täglichen Routinen und Aktivitäten, von der Wahl unserer Kleidung bis hin zu unseren Freizeitaktivitäten. Bestimmte Wetterbedingungen können auch soziale Ereignisse wie Outdoor-Veranstaltungen oder Reisen beeinträchtigen.

Der Regen als soziales Konstrukt: Insbesondere der Regen ist ein faszinierendes Beispiel dafür, wie das Wetter als soziales Konstrukt fungiert. Obwohl Regen ein meteorologisches Phänomen ist, das durch atmosphärische Bedingungen verursacht wird, ist seine Bedeutung und Wirkung stark von kulturellen, sozialen und individuellen Faktoren geprägt.

Symbolische Bedeutung: Regen wird oft mit verschiedenen symbolischen Bedeutungen aufgeladen, je nach kulturellem Kontext und individuellen Erfahrungen. In einigen Kulturen wird Regen als Segen und Quelle des Lebens angesehen, während er in anderen als Symbol für Melancholie oder Unheil gilt.

Auswirkungen auf das soziale Leben: Regen kann erhebliche Auswirkungen auf das soziale Leben haben, indem er Aktivitäten im Freien einschränkt, Verkehrsstörungen verursacht und sogar zu Naturkatastrophen führen kann. Die Art und Weise, wie Menschen auf Regen reagieren, von der Freude über ersehnten Niederschlag bis hin zur Frustration über schlechtes Wetter, spiegelt die soziale Konstruktion des Regens wider.

Kulturelle Praktiken und Rituale: In vielen Kulturen gibt es spezifische Praktiken und Rituale im Zusammenhang mit Regen, wie zum Beispiel Regentänze oder Gebete für Regen in landwirtschaftlichen Gemeinschaften. Diese Rituale zeigen, wie Regen nicht nur als meteorologisches Phänomen, sondern auch als kulturelle Kraft verstanden wird.

Insgesamt zeigt die Betrachtung des Wetters als Dispositiv und des Regens als soziales Konstrukt, dass unsere Wahrnehmung und Erfahrung des Wetters weit über seine rein meteorologischen Eigenschaften hinausgeht. Das Wetter ist nicht nur ein Objekt der Natur, sondern auch ein Produkt menschlicher Vorstellungen, Praktiken und Institutionen, die es formen und interpretieren. Indem wir das Wetter als soziales Phänomen betrachten, können wir ein tieferes Verständnis für die vielfältigen Weisen entwickeln, auf die das Wetter unser Leben beeinflusst und geformt wird.«

[2] Kulturanthropologische Studien zeigen, dass in anderen Gesellschaften Wetter als Kontinuum gedacht wird, vgl. Wetterer, Konstruktion von Wetter, in April/Kleinert, Handbuch Wettergerechtigkeit, 2010, 126.

Soziologische Jurisprudenz, ein Fall für Hautarzt und Psychiater?

Posted on 19. Januar 2024 by Klaus F. Röhl

Die Gunther Teubner zum 65. Geburtstag 2009 gewidmete Festschrift trägt den Titel »Soziologische Jurisprudenz«. Vor der Kritik kommt Bewunderung. Teubner hat wie kein anderer, anknüpfend an Luhmanns Systemtheorie, eine Sozialtheorie des Rechts entwickelt.[1] Sie ist geistreich, erschließt neuartige Quellen und bietet im Detail viele kluge Beobachtungen. Teubners Metapher von der globalen Bukowina, die auf Eugen Ehrlich anspielt, hat sich global verbreitet. Der von Rückert und Seinecke herausgegebene Sammelband über die Zivilrechtler des 19. und 20. Jahrhunderts und ihre Methodik stellt Teubner im Titel neben Savigny.[2] Prominenter geht es nicht. Wenn wir uns aber fragen, ob die Methodenlehre für Gegenwart und Zukunft umgeschrieben werden muss, ist die Antwort eher negativ. Aber das ist auch gar nicht Teubners Anspruch. Teubner ist zu vorsichtig, um handfeste Methodenratschläge zu geben. Er erklärt uns rundweg, soziologische Jurisprudenz sei ein Ding der Unmöglichkeit.

Teubners Rechtssoziologie übersetzt soziologische und rechtstheoretische Beobachtungen in die Sprache der Systemtheorie Luhmanns. Damit erzielt er einen Verfremdungseffekt, von dem viele sich faszinieren lassen. Zu dieser Faszination trägt nicht zuletzt bei, dass Teubner die als solche durchaus geläufigen rechtstheoretischen Probleme als Paradoxien darstellt. Seine Paradoxologie ist erweist sich als ein modernistischer Tanz um das Werturteilsproblem. Den Spagat der Systemtheorie zwischen operativer Schließung und kognitiver Offenheit überbrückt Teubner mit der Figur des responsiven Rechts.

Der Begriff des responsiven Rechts[3] stammt von Nonet und Selznick, die damit eine evolutionäre Entwicklung postmodernen Rechts kennzeichnen wollten. Teubner hat 1982 das evolutionstheoretische Konzept des responsiven Rechts von Nonet und Selznick in ein rechtspolitisches umgelenkt. Danach ist responsives Recht eine »flexible, lernfähige Institution, … die sensibel reagiert auf soziale Bedürfnisse und menschliche Aspirationen«.[4]

Auf der Zivilrechtslehrertagung in Zürich 2017 (auf der Teubner den Einleitungsvortrag über »Digitale Rechtsubjekte« hielt) fügte Michael Grünberger in seinem Vortrag über »Verträge über digitale Güter« einen Abschnitt über »Methodenfragen« ein, in dem er eine »responsive Rechtsdogmatik« als Antwort auf die Umweltveränderungen durch die Digitalisierung vorschlug. Er meinte, »mit einer gedanklich im späten 19. Jahrhundert wurzelnden Privatrechtstheorie [werde] man keine adäquaten Antworten auf die Herausforderungen des 21. Jahrhunderts in ganz anders gelagerten Kontexten finden«, und forderte stattdessen eine »responsive Rechtswissenschaft«. Dazu bezog sich Grünberger auch auf einen Aufsatz Teubners aus dem Jahr 2015, indem dieser den Spagat zwischen einem an sich autonomen Rechtssystem und Notwendigkeit, den Blick auf die Umwelt des Rechts offen zu halten, auf den geläufigen Nenner der Irritation und Perturbation gebracht hatte, sowie schließlich auf Luhmanns Unterscheidung zwischen kognitiven und normativen Erwartungen, von denen letztere sich zur Rezeption in das Recht anbieten sollen. Aus Riesenhubers Erwiderung entsteht der Eindruck: Wir brauchen keine neuen Methoden. Das Arsenal der Dogmatik und der Methodenlehre ist allemal ausreichend. Im Grunde ist alles schon einmal dagewesen, alle relevanten sachlichen Aspekte ließen sich »mit der im späten 19. Jahrhundert wurzelnden Privatrechtstheorie«, mit ihrer Dogmatik und ihrer Methodenlehre erfassen. Das ist nicht ganz falsch und doch nicht richtig. Dass das nicht ganz falsch ist, hat Alexander Stark in seiner Dissertation über die »Interdisziplinarität der Rechtsdogmatik« dargelegt. Dass Riesenhubers Abwehr nicht ganz richtig ist, zeigt, jedenfalls auf den ersten Blick, der Umstand, dass eine explizit soziologische Jurisprudenz praktisch keine Rolle spielt.

Eine soziologische Jurisprudenz ist anscheinend so etwas wie die Quadratur des Kreises.

Eine Probe aufs Exempel liefert der von Lomfeld herausgegebene Sammelband »Die Fälle der Gesellschaft«, der im Vorwort als »Wirkungsschrift« aus Anlass von Teubners 70. Geburtstag vorgestellt wird. Darin werden 16 höchstrichterlich entschiedene Fälle in ihren sozialen Kontext eingebettet. Der Darstellung des Falls und dem Leitsatz der Entscheidung wird jeweils ein »soziologischer Leitsatz« vorangestellt. Anschließend geben die Autoren, teilweise in der Form eines fiktiven Sondervotums, ihre Erläuterungen. Das Ganze beginnt mit einer Einleitung Lomfelds. Man wir ihm gerne zustimmen, wenn er die »richterliche Rechts(fort)bildung« als methodisches Kernproblem ansieht und in der Frage »nach vergleichbaren Interessenlagen zwischen Fällen«, also in einer »fallbezogenen Interessenjurisprudenz … die Wiege soziologischer Jurisprudenz« findet. Enttäuschung macht sich dagegen breit, wenn danach »normale« Rechtsdogmatik als Dummy aufgebaut wird, weil sie die »Unbestimmtheit« und die »Subjektivität« aller Entscheidungen nicht zur Kenntnis genommen habe. Die Sache wird nicht besser dadurch, dass der Dummy dann mit »Entscheidungsparadox« und »Begründungsparadox« aufgerüstet wird. Die Fallbeispiele leisten nichts, wozu Jurisprudenz nicht immer schon imstande war. Diese Probe jedenfalls ist misslungen.

2020 haben Grünberger und Reinelt einen neuen Anlauf unternommen. In einem schmalen, aber scharfen Band, der bei J. C. B. Mohr erschienen ist, fordern sie offensiv eine soziologische Jurisprudenz. Angetrieben wird der Text von einem starken Engagement für das Gleichheitsversprechen des Grundgesetzes, vorgebracht in einem systemtheoretisch orientierten Jargon. Soziologische Jurisprudenz soll die Rechtsdogmatik dazu bringen, wirksame Mittel gegen die strukturelle Diskriminierung zu finden. Responsivität ist für Grünberger/Reinelt ein dogmatischer Imperativ:

»Das Recht muss das von allen (!) Sozialtheorien gelieferte Wissen gleichermaßen berücksichtigen.«[5]

Zur Einlösung formulieren Grünberger/Reinelt die Probleme in einer systemtheoretisch orientierten Sprechweise. Ihre Argumente beziehen sie in erster Linie aus der »Eigenrationalität« der Sozialsysteme, selektiv nutzen sie auch empirische Untersuchungen. Sieht man näher hin, so arbeiten sie mit zwei Kunstgriffen:

Eine soziologische Rechtstheorie soll der Dogmatik vermelden, wann sie irritiert zu sein hat (S. 7).
Die Dogmatik ihrerseits verschafft sich Luft, indem sie, dem Vorschlag von Franz Hofmann [6] folgend, das anglo-amerikanische Remedy-System mit seiner Trennung von Stammrechten und Rechtsfolgen importiert. So wird das »Rechtsfolgenregime« von den primären Gebots- und Verbotsnormen getrennt und auf abschreckende Wirkung getrimmt.

Was hier soziologische Rechtstheorie genannt wird, erschöpft sich in der Übernahme fremddisziplinärer (soziologischer) Problemdefinitionen für die Rechtsdogmatik. Der Import des Remedy-Systems ist ein Gewinn nur für unterbeschäftigte Rechtsdogmatiker. Die Trennung der remedies von den Gebots- und Verbotsnormen ist ein typischer Zug der ökonomischen Analyse des Rechts, die bekanntlich Effizienz zum Prinzip hat mit der Folge, dass die die Wirksamkeit von Recht im Vordergrund steht. Gegen eine Querschnittsbetrachtung aller Sanktionsnormen als Rechtsfolgen ist nichts einzuwenden. Im Gegenteil, sie ist notwendig, um zu sehen, wie sie unterschiedlich, gegeneinander oder zusammen wirken. Aber die dogmatische Separierung eines Rechtsfolgenrechts von den primären Gebots- und Verbotsnormen ist ein Irrweg, weil Gebote und Verbote auf der einen Seite und Sanktionen auf der anderen stets als aufeinander bezogen gesehen und bewertet werden müssen, es sei denn, man sieht die Aufgabe der Justiz in der Beförderung gesellschaftlicher Ziele und nicht im Ausgleich zwischen den konkret am Prozess Beteiligten.[7]

Für Europa erklärt sich die Fixierung auf Rechtsfolgen und deren Effektivität aus einem Minderwertigkeitskomplex des Unionsrechts. Doch selbst wenn man sich darauf einlässt und mit dem EUGH bei verschiedenen möglichen Auslegungen einer Vorschrift des Unionsrechts derjenigen den Vorzug gibt[8], die die praktische Wirksamkeit der Vorschrift zu wahren geeignet ist, so darf man sich nicht auf Sanktionen und Abschreckung konzentrieren. Die Wirksamkeit einer Norm hängt in erster Linie davon ab, dass ihre Ziele von den Adressaten akzeptiert werden. Eine zurückhaltende Anwendung der Antidiskriminierungsgesetze könnte ihnen vielleicht sogar zu besserer Wirkung verhelfen. Bei der Ausfüllung der remedies ist bei Grünberger/Reinelt nicht mehr von soziologischer Jurisprudenz die Rede, sondern 15 Mal von Abschreckung. Wenn man bedenkt, wie ausführlich Kriminologen die präventive Wirkung unterschiedlicher Sanktionen untersucht haben, handelt es sich um jene Stammtischdogmatik, die eine soziologische Jurisprudenz doch gerade überwinden will.

Ungeachtet ihres Plädoyers für eine soziologische Jurisprudenz verstehen Grünberger und Reinelt sich als Dogmatiker und betonen den strictly legal point of view. »Responsive Rechtsdogmatik« verlangt daher nach einem »komplexen Übersetzungsprozess«, damit außerjuristisches Wissen rezipiert werden kann. Allein es fehlt ein Übersetzer. Der Übersetzungsprozess hat Ähnlichkeit mit Starks dogmatischer Deliberation, soll diese doch »gründeresponsiv« und »gründesensibel« ausfallen.[9] Während Stark allgemein »Nachbarwissenschaften« im Blick hat und eine (relative) Gegenläufigkeit von Interdisziplinarität und Dogmatik konstatiert (S. 363), setzen Grünberger/Reichelt auf Soziologie und Sozialtheorien und lassen sich von den Wertungen dieser Fächer mitreißen. Während Stark die Responsivität der Dogmatik nur »supererogatorisch« einfordert, ist Responsivität für Grünberger/Reinelt ein dogmatischer Imperativ.

Was fehlt, ist auf eine deutliche Ansprache der (Wert)-Urteilsbildung, mit der die Dogmatik auf Fremdwissen reagiert. Man ist sensibilisiert und irritiert. Für Perturbationen bei der Lektüre des Rezepts sorgen 300 Gendersternchen. Der durch Irritationen und Perturbationen sensibilisierte Dogmatiker geht aber nicht etwa zum Hautarzt oder Psychiater, sondern respondiert auf die sozialwissenschaftliche Behandlung mit – ja womit? Doch wohl mit einem Werturteil. Doch über Werturteile zu reden, wagt er nicht.

[1] Einige Texte von Gunther Teubner: Den Schleier des Vertrags zerreißen? Zur rechtlichen Verantwortung ökonomisch »effizienter« Vertragsnetzwerke, KritV 76, 1993, 367-393; Reflexives Recht: Entwicklungsmodelle des Rechts in Vergleichender Perspektive, ARSP 1982, 13-59; Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe. Folgenorientiertes Argumentieren in rechtsvergleichender Sicht, 1995; Netzwerk als Vertragsverbund. Virtuelle Unternehmen, Franchising, Just-in-time in sozialwissenschaftlicher und juristischer Sicht, 2004; Digitale Rechtssubjekte? Zum privatrechtlichen Status autonomer Softwareagenten, AcP 218, 2018, 155-205 (ähnlich in Ancilla Iuris 2018, 35-78); Rechtswissenschaft und -praxis im Kontext der Sozialtheorie, in: Stefan Grundmann/Jan Thiessen (Hg.), Recht und Sozialtheorie 2015, 141-164.

[2] Weitere Skundärliteratur: Alfons Bora, Responsive Rechtssoziologie, ZfRSoz 36, 2016, 261-272; Michael Grünberger, Verträge über digitale Güter, AcP 218, 2018, 213-296; ders., Responsive Rechtsdogmatik – Eine Skizze. Erwiderung auf Karl Riesenhuber, AcP 219, 2019, 924-942; Bertram Lomfeld (Hg.), Die Fälle der Gesellschaft. Eine neue Praxis soziologischer Jurisprudenz, 2017; Michael Grünberger/André Reinelt, Konfliktlinien im Nichtdiskriminierungsrecht, Das Rechtsdurchsetzungsregime aus Sicht soziologischer Jurisprudenz, 2020; Karl Riesenhuber, Neue Methode und Dogmatik eines Rechts der Digitalisierung? – Zu Grünbergers »responsiver Rechtsdogmatik«, AcP 219, 2019, 892-923; Philipp Sahm, Methode und (Zivil-)Recht bei Gunther Teubner (geb. 1944), in: Joachim Rückert/Ralf Seinecke (Hg.), Methodik des Zivilrechts – von Savigny bis Teubner, 3. Aufl. 2017, S. 447-470 (erweiterte Fassung = Die Methodenlehre der soziologischen Jurisprudenz Gunther Teubners als eine Methodik der Generalklauseln, 2017, SSRN 2284145).

[3] Der Begriff der Responsivität ist in der politischen Wissenschaft beheimatet. Unter Juristen ist der Begriff seit 1992 durch den Band »Responsive Regulation« von Ian Ayres und John Braithwaite geläufig, wenn über die Regulierung von Organisationen diskutiert wird. Vgl. dazu etwa Kilian Bizer u. a. (Hg.), Responsive Regulierung, 2002.

[4] ARSP 1982 S. 14.

[5] Ein Problem, auf das ich hier nicht eingehen will, liegt in dem undefinierten Begriff der »Sozialtheorie«. Mit einem solchen arbeitet anscheinend auch Teubner in dem Aufsatz »Rechtswissenschaft und -praxis im Kontext der Sozialtheorie« (2015). Aber am Ende (S. 161f) unterscheidet er doch deutlich zwischen Sozialtheorien, die er teilweise auf eine Stufe mit Religionen stellt, und sozialwissenschaftlichen Theorien. Schwierig ist auch Teubners Umgang mit dem Rationalitätsbegriff, billigt er doch jeder »Sozialtheorie«, jedem sozialen System und schließlich auch dem Recht eine »Eigenrationalität«. Solche Eigenrationalität läuft auf Eigennormativität hinaus. Zu Unrecht beruft er sich auf Max Weber (S.160) Dessen vier Rationalitäten sind bloße Formen. Was Teubner dann aber zu dem »komplizierten Übersetzungsprozeß« ausführt, mit dem das Recht »dogmatischen Mehrwert« kreieren soll, liest sich als metaphorische Analyse der Werturteilsbildung.

[6] Der Unterlassungsanspruch als Rechtsbehelf, 2017.

[7] Vgl. dazu das Bilateralismusargument als Kritik der ökonomischen Analyse des Rechts von Jules L. Coleman (Tort Law and the Demands of Corrective Justice, Indiana Law Journal 67, 1992, 349-380; zum Begriff und für weitere Nachweise Coleman, The Practice of Principle, 2003, S. 18 Fn. 7). Coleman kritisiert die Übernahme des ökonomischen Ansatzes durch die Justiz, weil er der normativen Beziehung zwischen den Parteien nicht gerecht werde. Die Ökonomen blickten ex ante auf hypothetische Schadensfälle unter dem Gesichtspunkt der Kosten- und Risikominimierung. Dagegen hätten die Gerichte ex post reale Schadensfälle zu beurteilen, die zwei ganz konkrete Parteien beträfen, die aufgrund des Schadensereignisses miteinander in einer normativen Beziehung stünden. Diese Kritik mag zunächst auf das klassische Schadensrecht (tort law) gemünzt sein. Aber auch Diskriminierungsfälle, wenn sie vor Gericht kommen, schweben nicht frei im Raum, sondern haben einen individuellen Hintergrund in der Individualität und den Beziehung der Parteien.

»The problem that confronts economic analysis, or any entirely forward-looking theory of tort law, is that it seems to ignore the point that litigants are brought together in a case because one alleges that the other has harmed her in a way she had no right to do. Litigants do not come to court in order to provide the judge with an opportunity to pursue or refine his vision of optimal risk reduction policy. vision of optimal risk reduction policy. Rather, they seek to have their claims vindicated: to secure an official pronouncement concerning who had the right to do what to whom. The judge is there, in some sense to serve them – to do justice between them; they are not there to serve the judge in his policy-making capacity. Or so one might think prior to theorizing about tort law.« (Coleman 2003, S. 17).

Für Coleman erklärt das Konzept der korrektiven Gerechtigkeit das Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem am besten (S. 122). Statt an der korrektiven Gerechtigkeit, die von der bilateralen Natur der Rechtsbeziehung ausgehe, orientiere sich die ökonomische Rechtsanalyse an einem gesellschaftlichen Ziel, der Förderung der Effizienz (S. 123: risk reduction policy).

[8] Urteil vom 7. März 2018, Cristal Union, C 31/17, EU:C:2018:168, Rn. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung.

[9] Alexander Stark, Interdisziplinarität der Rechtsdogmatik, 2020, S. 286, 347, 363.

Rezension zu Dieter Krimphove, Rechtsethologie, 2021

Posted on 11. Dezember 2023 by Klaus F. Röhl

Dieter Krimphove, Rechtsethologie. Die Ableitung des Rechts aus der Entwicklungsgeschichte des Menschen, Duncker & Humblot, Berlin, 2021, DOI https://doi.org/10.3790/978-3-428-58217-4. 322 S., 69,90 EUR

Der Autor hat seit 1997 einen Lehrstuhl für Wirtschaftsrecht mit dem Schwerpunkt Europäisches Recht an der Universität Paderborn inne. Seither veröffentlicht er auch über ökonomische Analyse des Rechts, Spieltheorie, juristische Logik, Humanethologie und Fragen der Evolution. Im Literaturverzeichnis werden 29 einschlägige eigene Veröffentlichungen angeführt. Das vorliegende Buch muss man wohl als Zusammenfassung und Krönung langjähriger Befassung mit solchen extradisziplinären Fragen verstehen. Leider ist die Krone aus Talmi.[1]

Im Vorwort spricht Krimphove von einem unverbrauchten Thema. Das ist im Hinblick auf die Literaturflut zur Soziobiologie ebenso kühn wie der Anspruch, mit der Rechtsethologie einen »gänzlich neuen Zugriff auf das Recht« (S. 22) zu bieten oder gar eine neue wissenschaftliche Disziplin zu begründen (S. 23, 30, 52ff).[2] Der Anspruch reicht aber noch weiter:

»Mit ihrem ökonomisch geprägten Ansatz ist die Rechtsethologie interdisziplinär. Sie vereint nicht nur die evolutionsbiologische Fachdisziplinen, wie Human-, Tiermedizin, Genetik, Humangenetik, Zoologie, Geologie/Geographie, Archäologie u. v. a. m., sondern auch die, das menschliche Verhaltens-Repertoire analysierenden, wie die Sozial- und Rechtswissenschaften, die Geschichte, Politologie, Volkswirtschaftslehre, Soziologie, die Psychologie, Neurologie, Neurobiologie, Verhaltensbiologie sowie die erkenntniszusammenführenden Disziplinen der Anthropologie, Theologie und Philosophie und sämtliche deren Spezialbereiche.« (S. 46)

Ähnlich interdisziplinär hatte John Mikhail für eine angeborene moralische Grammatik (UMG = Universal Moral Grammar) in Analogie zu Chomskis generativer Universalgrammatik (UGL = universal generative linguistics) argumentiert.[3] Ihm wurde entgegengehalten, es sei höchst problematisch, sich auf verschiedene Disziplinen zu berufen, wenn keine einzelne für sich den Nachweis für eine UMG führen könne.[4]

Krimphove nimmt für sich in Anspruch, die Ethologie als neue rechtswissenschaftliche Disziplin begründet zu haben. Die spezifische Methode der Rechtsethologie soll in einem institutionen-ökonomischen Ansatz bestehen (S. 49). Die

»propagierte Rechtsethologie [bietet] gegenüber bisherigen humanethologischen Ansätzen, den methodischen Vorteil, nicht auf evolutionshistorische Spekulationen oder fragwürdige Annahmen angewiesen zu sein, sondern zur Begründung der historischen Evidenz von Verhalten auf die Grundlage der – ebenfalls dem Evolutionsgeschehen unterliegenden – Ökonomik des tierischen, hominiden bzw. humanen Verhaltens – als einem qualitativen Vergleichs- und Bewertungsmaßstab – zurückgreifen zu können.« (S. 52).

Doch Krimphove hält sich nicht an diesen Plan, sondern fällt immer wieder in in die Soziobiologie zurück. Bald darauf erfahren wir: Das Recht ist im gleitenden Übergang aus der Tierwelt zum Menschen entstanden, denn bereits einige Primaten verfügen »über ein deutliches Gefühl für Gerechtigkeit bzw. deren Abwesenheit« (S. 27). Als Beleg dienen die bekannten Forschungen Frans B. M. de Waals. Schon im Tierreich gebe es Beispiele für die freiwillige Akzeptanz von Autorität (S. 26). Als »Produkt eines biologischen Evolutionsprozesses« stehe das Rechts »anderen evolutionsbiologischen Errungenschaften, etwa denen des aufrechten Gangs, der Unbehaartheit der Haut, der Verkrümmung der Wirbelsäule, dem verkümmerten Blinddarm etc., gleich.« (S. 57). Der Witz dieser seiner Formulierung ist dem Autor allerdings entgangen. Vom aufrechten Gang einmal abgesehen würde man die »Errungenschaften« eher als »Imperfektionen und sogar Dysfunktionalitäten« der Evolution[5] einordnen. Humoristen fänden damit reichlich Anknüpfung für eine Rechtskritik.

Die klassische Humanethologie wird von Krimphove als spekulativ und ideologisch fragwürdig abgetan. Die von ihm alternativ

»propagierte Rechtsethologie vermindert die Gefahr, spekulative Elemente als Erklärungsinhalte zu nutzen. Sie ersetzt – und hierin besteht ihre wesentliche Neuheit – Spekulation mit dem wissenschaftlichen Rückgriff auf die objektivierbaren Grundsätze bzw. Gesetzmäßigkeiten der Wohlfahrtsökonomik, speziell der Neuen Institutionen-Ökonomik.« (S. 29)

Mit der Institutionen-Ökonomik könne man »tierische oder menschliche Verhaltensalternativen, angesichts deren größtmöglichem Potential zur Einsparung von Aufwendungen als besonders effizient … qualifizieren« (S. 38). Eine Ex-Post-Evaluation »prähistorischer Phänomene« nach Effizienzmaßstäben kommt wohl in Betracht. Bei dem Folgeschritt dagegen gerät man ins Stolpern.

»In einem Folgeschritt ist es nun denkbar, auf den Bestand bestimmter, prähistorischer Verhaltenselemente und auch Verhaltenssteuerungen (also Normen) objektiv zu schließen. Denn besteht die Wahlmöglichkeit der Akteure (Hominiden, Menschen, Primaten etc.) zwischen Handlungsalternativen, werden diese jene wählen, bzw. gewählt haben, die ihnen effektiv, d. h. als geeignet und ihren Lebensumständen entsprechend – d. h. fit – erschienen. Als effektiv im obigen Sinne erscheinen als Alternativen nur jene, die ihnen und / oder ihrer Gruppe Vorteile erbrachten.« (39)

Krimphove entlarvt oder karikiert auf diese Weise unbemerkt ein in der Evolutionstheorie durchaus übliches Verfahren. Aus heutiger Sicht im Sinne der Transaktionskostentheorie effektive Verhaltensweisen werden als »in der Vergangenheit existent« angesehen (S. 54). Das ist genau die Spekulation, die der Verfasser der »alten« Humanethologie vorhält.

Offen bleibt, von welcher Version der Evolutionstheorie Krimphove ausgeht. Jedenfalls gilt:

»Die besondere Bedeutung der Institutionen-Ökonomik besteht eigens in ihrer inhaltlichen Kompatibilität zur Evolutionstheorie.« (S. 42)

Nun erwartet man, dass der Verfasser an die umfangreiche Diskussion der Ökonomen anknüpft. Stattdessen [führt die]

»Rechtsethologie das ›Recht‹ auf seine evolutionsbiologischen, stammesgeschichtlichen Ursprünge bzw. Entstehungsfunktionen zurück. Diese haben sich mit dem Menschen und seinem Recht nach den Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten des aufwand- und kostenschonenden Einsatzes von Ressourcen weiterentwickelt.« (S. 55)

»Die wissenschaftliche Beschäftigung mit Recht wird auf Grund seiner inhaltlichen Nähe zur Evolutionsbiologie und Stammesgeschichte – wie bereits Post zu Ende des 19. Jahrhunderts vermutete – zu einer ›Naturwissenschaft‹.« (S. 57)

Hier zeigt sich ein grundlegender Fehler der Argumentation: Es fehlt die Unterscheidung zwischen biologischer und kultureller Evolution. »Hominiden, Menschen, Primaten etc.«, Evolutionsbiologie und Stammesgeschichte, werden in eine Kiste gepackt und geschüttelt. Das Ergebnis sind »stammesgechichtliche Grundlagen des ›Rechts‹ «. Nach der Formulierung S. 79 »nutzten die Menschen« ihre über Jahrmillionen gewachsene Hirnkapazität zur »Entwicklung von Werkzeugen und Materialien«, und zu Formen sozialer Arbeitsteilung, in denen sich schon der »Wesensgehalt« dessen zeige, was heute unter Recht verstanden werde. So hat »das Phänomen ›Recht‹ (auch) seine Entsprechung in der hirnorganischen Entwicklung des Menschen genommen« (S. 78). »Das System von ventromedialem präfrontalem Cortex und der Orbitofrontal-Cortex erscheinen so als ethisch/moralischesGewissen.« (S. 86) Es ist

»evolutionsbiologisch entstanden …, da es auch hirnorganisch mit der stammesgeschichtlichen Entwicklung des Menschen verbunden ist« (S. 87f).

Der Rezensent hat bei der Arbeit an dieser Rezension selbst erlebt, wie schwierig es ist, als sich Nicht-Experte in Evolutionstheorie, Verhaltensgenetik, Neurowissenschaften usw. hineinzufinden.[6] Heute ist vielfach von einer verallgemeinerten Evolutionstheorie die Rede, die die drei Prinzipien der Evolution – Reproduktion, Variation und Selektion – zugrunde legt. Aber so einfach liegen die Dinge nicht. Es bleibt eine scharfe Trennung zwischen biologischer und kultureller Evolution, und zwar auch, nachdem der Neodarwinismus mehr und mehr der evolutionären Entwicklungsbiologie weichen muss. Die »neue Synthese« setzte für »Variation« allein auf zufällige Mutationen der Gene. Die sind aber nicht nur selten und vor allem in ihren Auswirkungen so zufällig, dass sie etwa die Anpassung der Schnäbel der Darwin-Finken den Galapagos Inseln schwerlich erklären können. Anscheinend nimmt die Evolution ihren Weg doch auch über eine Anpassung des Phänotyps, die sekundär den Genotyp verändert, und zwar nicht eigentlich durch eine Veränderung der DNA, sondern durch Nutzung in der DNA angelegter Möglichkeiten. So jedenfalls verstehe ich die relativ neue Darstellung von Axel Lange[7]. Nun spricht man von evolutionärer Entwicklungsbiologie oder kurz Evo-Devo (evolutionary developmental biology). Die erbliche Anpassung reagiert anscheinend auf physiologische Anforderungen der Umwelt, die zunächst den Phänotyp angreifen, wie etwa das Sonnenlicht, dass eine Änderung der Hautfarbe zur Folge hat. Sie funktioniert wohl auch, wenn Kultur die Umwelt derart verändert, dass neue physische Anforderungen an Lebewesen gestellt werden, etwa durch Umweltgifte oder gewandelte Bewegungsmuster. Ein Beispiel ist die Entwicklung er Lactosetoleranz als Folge der aufkommenden Milchwirtschaft.[8] Die Weismann-Barriere ist gefallen. Wir müssen zur Kenntnis nehmen, dass die aktuelle Evolutionstheorie mehr und mehr dem entspricht, was sich Laien (und Lamarck) schon immer unter Evolution vorgestellt haben. Indessen gibt es für eine biologische Vererbung kultureller Phänomene wie Sprache, Schrift oder auch Recht bisher keinen Beleg. Der Übergang von Symbolen oder – in der Sprache Dawkins – von Memen in die biologische Substanz, den die Soziobiologie voraussetzt, bleibt ein Phantom.

Auf dieses Phantom vertraut Krimphove. Für die kulturelle Evolution verweist er auf das »gegenüber den Primaten vergrößerte Gehirn« der Menschen (S. 42).

»In der Weise wie eine sich klimatisch erwärmende Umwelt, die nun einer zu energieaufwendig, m. a. W. zu transaktionskostenaufwendig gewordene Bewegung eines Dinosaurierkörpers durch schnellere, wendigere Kleinlebewesen (Säugetiere) ersetzte, schafft die Natur auch unangemessen gewordene Verhaltensweisen und deren Reglementierungen ab und ersetzt diese durch situationsangepasstere, d. h. fittere, oder in der jeweiligen Situation transaktionskostengünstigere«. (S. 43f)

Schon auf S. 28 erfuhr der Leser, »die Rechtsethologie [habe] auch Antworten auf Fragen anzubieten, warum selbst technologisch wie ökonomisch hochentwickelte und zudem global-vernetzte Gesellschaften ein restriktives Fremdenrecht praktizieren; also etwa ein, auch ökonomisch zu hinterfragendes, Arbeitsverbot für Flüchtlinge verhängen«. Dazu heißt es auf S. 54:

»Mit ihrem Rückgriff auf evolutionsbiologische Parameter kann die Rechtsethologie sogar jene Verhaltensweisen – wie Rassismus, Vandalismus, Polygamie, Homophobie, schaulustige und rettungsbehindernde Gaffer etc. – erklären, die dem aktuellen Recht und heutigem Rechtsempfinden widersprechen.«

Später (S. 131) erfahren wir dann, dass der »Ingroup-Bias« stammesgeschichtlich eingeschrieben ist mit der Folge, dass »entwicklungsgeschichtlich herausgebildete Tatbestände wie die der Ablehnung, Zurückweisung und Bedrohung alles Fremden aktuell in unrechtmäßige Diskriminierungen, Fremdenfeindlichkeit, Homophobie etc. umschlagen« können. In der Tat, es lässt sich schwerlich bestreiten, dass der Ingroup-Bias ein universelles psychologisches Phänomen darstellt. Die Frage ist nur, ob es sich dabei um ein biologisches oder um ein kulturelles Phänomen handelt oder ob es nicht vielmehr um ein Konstrukt des kognitiven Apparats geht. So würde ich etwa Simone de Beauvoir interpretieren, wenn sie schreibt:

»Die Kategorie des Anderen ist so ursprünglich wie das Bewußtsein selbst. In den primitivsten Gesellschaften, in den ältesten Mythologien findet sich immer eine Dualität: die des Gleichen und des Anderen. … Die Alterität ist eine grundlegende Kategorie des menschli-chen Denkens. Keine Gemeinschaft definiert sich jemals als die Eine, ohne sich sofort die Andere entgegenzusetzen. Es genügt, daß drei Reisende zufällig im selben Zugabteil sitzen, damit alle übrigen Reisenden irgendwie feindliche ›andere‹ werden.«[9]

Die Abgrenzung von Eigengruppe und Fremdgruppe würde sich damit aus der Eigenlogik des Wahrnehmungssystems erklären und fiele so in die Kategorie der Heuristiken und kognitiven Täuschungen nach Kahmemann und Tverski. Freilich lassen sich auch solche Phänomene in Krimphoves Evolutionstheorie einbauen (S. 138f).

Krimphoves Rechtsethologie nimmt für sich in Anspruch, nicht nur »historisch abgeschlossenem Recht eine objektive, qualitative Beurteilung zukommen zu lassen, sondern auch zukünftige Rechtsentwicklungen – anhand des Vorhandenseins bestimmter Ausgangsbedingungen – zu prognostizieren bzw. ein jeweils geeignetes, d. h. situationsangepasstes Recht vorzuschlagen.« (S. 54)

S. 72ff leistet Krimphove seinen eigenen Beitrag zur Geschichte der Menschwerdung.

»Die Ausübung der ökonomisch effizienten koordinierten Jagd auf Großwild bringt somit nicht nur die evolutionäre Abgrenzung des Menschen von seinen Vorgängern, den Hominiden, sondern auch das Entstehen von Kooperation bzw. kooperativem Verhalten hervor.« (S. 72)

Jagen nicht auch die Wölfe im Rudel? Wir erfahren, dass die Großwildjagd ökonomisch effizienter war als das Nachstellen nach Kleintieren und so zum Kennzeichen der Frühmenschen wurde. Lernen entwickelt sich, weil es Transaktionskosten spart (S. 75).

»Auch die Möglichkeit und der Vorgang des Lernens – und damit auch des Erlernens von ›Recht‹ – sind somit erbbiologisch, also genetisch festgelegt. Denn sie boten den Individuen und ihren Gruppen erhebliche überschießende Evolutionsvorteile« (S. 76)

Jeder Hundehalter weiß, dass auch Tiere lernen können.

Ohne sie als solche zu benennen, huldigt Krimphove der Modultheorie des Geistes[10], die nach Bedarf zusammengestückelt wird. Er vermag einzelne Gehirnareale auszumachen, die sich über 400.000 Jahre entwickelt haben und nunmehr für die Existenz von Recht von entscheidender Bedeutung sind. Das wichtigste ist der präfrontale Cortex:

»Er gewährleistet die Wahrnehmung und Verarbeitung der sozialen Folgen des menschlichen Verhaltens, wie Belohnung und Bestrafung. Diese Konsequenzen kann er auch speichern. Seine vielfältigen Vernetzungen, insbesondere mit dem limbischen System und mit der Amygdala (dem Mandelkern), ermöglicht dem Orbitofrontal-Cortex die Integration von bereits gespeicherten situationsabhängigen und situationsgebundenen Emotionen und emotionalen Werten in die soziale Beurteilung eines Geschehens oder des eigenen Verhaltens. Handlungswerte – wie Schutz eines Angehörigen, der Wohnstätte, der Gruppe.« (S. 85)

Hier stecken das »ethisch-moralische Gewissen«, die »juristische Intuition« bzw. »das Rechtsgefühl« (S. 86). Bestimmte Bereiche des Gehirns »speichern Verhaltensmuster« (S. 91). Erst durch Nachlesen in der in Fn. 152 angegebenen Quelle wird klar, dass es sich schlicht um das Gedächtnis handelt – und nicht um eine erbliche Speicherung. Ja, wer hätte bezweifelt, dass Teile des Gehirns für das Gedächtnis zuständig sind?

Krimphove kennt auch die Teile des Gehirns, die »den jeweiligen sozialen Kontext der Handlung für die Zielerreichung« erkennen und so dafür sorgen, dass schon die ersten Menschen »gesetzte Ziele nicht als Selbstzweck, sondern stets gruppenbezogen und gruppenadäquat« verfolgten (S. 95). Der »Sulcus temporalis superior« belohnt altruistisches Verhalten. Solches Verhalten wird in den Dienst der Sippe gestellt und ist als »funktionstauschendes Verhalten« fitnessfördernd (S. 96). Ferner gibt es da ein Zentrum, das soziale Zurückweisung ähnlich registriert wie körperliche Schmerzen. Teile der Insula reagieren

»extrem heftig auf alle Formen (erlebter) Ungerechtigkeit, Ablehnung und Verletzungen von Normen durch andere: Hier entsteht der Reiz, sich selbst rechtskonform zu verhalten, aber auch andere Individuen für deren Rechts-Übertretungen zu sanktionieren.« (S. 98).

Dieser genetisch angelegte Sanktionsmechanismus macht sich auch heute noch geltend:

»Ein Nachbar fotografiert falschparkende Autos, um diese der Polizei oder einem Abschleppdienst anzuzeigen. Passanten beschimpfen Fußgänger, die eine Straße bei ›Rot‹ überqueren, obschon die Sanktionierenden keinerlei Nachteile von dem ordnungswidrigen Verhalten haben oder befürchten müssen.« (S. 99)

Den Höhepunkt der Reise in die Rechtsbiologie bietet die Entdeckung von Rechtsuniversalien, vermittelt durch Marc D. Hausers »Moral Mind«, von dem Krimphove sagt, er habe, »ausgehend von Chomskys universeller Grammatik[11] einen Katalog von ›Rechts-Universalien‹ entwickelt«.[12] Einen Katalog hatte Hauser zwar nicht entwickelt, sondern nur Beispiele genannt. Eines seiner wichtigsten Beispiele, die Goldene Regel, erwähnt Krimphove nicht. Dafür hat er selbst zwei Universalien entdeckt: Ein durch ein aktives Tun begangenes Unrecht erscheint dem menschlichen Rechtsbewusstsein verwerflicher als eine durch ein Unterlassen begangene Rechtsverletzung.[13] Eine sich durch einen unmittelbaren Kausalzusammenhang ergebenden Schaden wird als größeres Unrecht angesehen als eine Schädigung, die durch eine mehrgliedrige, lange oder verwickelte Kausalitätskette entsteht.

»Diesen Nachweis konnte die hier vertretene vorgestellte Rechtsethologie übernehmen, beinhaltet doch dieser Katalog jene (rudimentären) Rechtsstandards oder Ansichten, die allen Menschen gemein sind und von denen also angenommen werden darf, dass sie entwicklungsgeschichtlich von einem gemeinsamen Vorgänger des Menschen stammen.« (S. 264)

In der Tat gibt es eine umfangreiche Diskussion, die sich mit der These befasst, dass Homo Sapiens nicht nur über eine sprachliche Universalgrammatik, sondern auch über eine universelle moralische Grammatik verfügt. Zu den (von Krimphove nicht erwähnten) Protagonisten dieser These zählen etwa der vieltausendfach zitierte Jonathan Haidt[14] oder John Mikhail[15], auf den sich Hunderte berufen. Der Gedanke einer angeborenen moralischen Grammatik ist von dem Züricher Rechtstheoretiker Matthias Mahlmann aufgegriffen worden.[16] Er postuliert eine mentalistische Ethik, die man sich analog zu Chomskys generativer Universalgrammatik und zu bestimmten Strukturen visueller Wahrnehmung als eine natürliche geistige Eigenschaft des Menschen vorstellen soll.[17]

»Zu Kandidaten für die Prinzipien, die der moralischen Urteilsfähigkeit zugrunde liegen, zählen etwa jene Grundsätze, die in der Analytik der Moral als schlechthin konstitutiv ausgezeichnet wurden: die Gerechtigkeitsprinzipien der differenzierten, proportionalen Gleichheit und die Grundsätze des Altruismus.«

Das ist insofern überraschend, als Mahlmann die rechtsbiologischen Ansätze der Soziobiologie, der evolutionären Psychologie und des neuroethischen Emotivismus ausführlich und kritisch referiert.[18] Wieso eine prinzipiengeleitete kognitive Urteilskraft zu den angeborenen Eigenschaften des menschlichen Geistes gehören soll, ist danach schwer verständlich. Zu den angeborenen Eigenschaften menschlichen Geistes gehört wohl sicher die Fähigkeit zur Mustererkennung über die verschiedenen Sinneskanäle. Dass aber auch bestimmte inhaltliche Muster angeboren seien, und zwar nur sprachliche und moralische, nicht aber sonstige Verhaltensmuster, erscheint doch sehr fragwürdig.

Kulturelle Universalien bleiben ein diskussionswürdiges Thema.[19] Man muss dabei nur im Blick behalten, dass die Universalität nicht unbedingt biologisch begründet ist.[20] Krimphove beschränkt sich auf Marc Hausers Erörterung von Abwandlungen des bekannten Trolley-Problems. Die spontanen Antworten vieler Testpersonen, die es ablehnen, eigenhändig einen Menschen zu opfern, um mehrere andere zu retten, ist ihm Beleg für »das stammesgeschichtliche … Verbot der aktiven Verletzung oder gar Tötung von Artgenossen«, das »noch aus dem Tierreich« stammt (S. 114). Die Tierverhaltensforschung von Konrad Lorenz und ihre Rezeption durch Hellmuth Mayer[21] hätten ihn vielleicht doch an einer angeborenen Tötungshemmung zweifeln lassen. Der Biologie Hans Mohr geht davon aus, dass im Gegenteil die Tötungsbereitschaft biologisch programmiert sei.[22]

In einem umfangreicheren Teil über »Anwendungen (S.133 -270) nimmt der Verfasser zu den »Diskrepanzen zwischen ihnen bzw. Friktionen« des aktuellen Rechts Stellung, die er »aus der Präsenz prähistorischen, stammesgeschichtlichen Rechts bzw. Rechtsempfindens in der Gegenwart« ableitet (S. 133). Ausführlich stellt er positive Anreizsysteme, die sämtlich als Nudging etikettiert werden, sowie Scham als ethologische Alternativen oder Ergänzungen zu Sanktionen vor. Die Effizienz des sog. Nudging wird »ethologisch« damit erklärt, dass »das Belohnungssystem ventrale Tegementum … über den Nucleus accumbens, eine Freisetzung von Dopamin [einleitet], das im präfrontalen Cortex Freude und Spiel-Euphorie auslöst« (S. 140). Die »rechtsethologisch geforderte strukturelle Integration der Scham« in das aktuelle Recht soll über das Strafmaß erfolgen. Als Strafbemessungsgrund wird das »Bedauern des Täters angesichts seiner Tat und ihrer Folgen« vorgeschlagen (S. 176). Im Übrigen entdeckt Verf., wie das moderne Recht an vielen Stellen die ursprünglich evolutionären Schamgrenzen verrechtlicht, was notwendig sei, da »nicht mehr alle Mitglieder der Gesellschaft die gleichen Schamgrenzen kennen bzw. akzeptieren« (S. 180).

»Stammesgeschichtliche Bezüge« findet der Verf. fast überall, in der Hierarchie des Arbeitsrechts, »sogar im Unternehmensmitbestimmungsrecht und im Betriebsverfassungsrecht« und nicht zuletzt im Familien- und Erbrecht (S. 182). Wir erfahren immerhin, dass sich »für eine generelle Betrachtung der hier anstehenden Frage, ob die Monogamie ihren entwicklungsbiologischen Niederschlag im Genom des heutigen Menschen gefunden hat, … die Beobachtungen über Vögel prinzipiell nicht« eignen (S. 187). Verf. unternimmt dann erheblich Anstrengungen, um zu belegen, dass Monogamie unter Säugetieren, Primaten und Menschen erbbiologisch nicht verankert ist (bis S. 194), um fortzufahren, dass die Monogamie doch immerhin institutionen-ökonomisch und damit zivilisatorisch begründet gewesen sei (S. 194ff). Unter modernen Verhältnissen sei aber auch die »serielle« Monogamie ökonomisch rational.

Als Teil der »sozialen Handlungskompetenz« habe sich auch das Todesbewusstsein entwickelt (217ff). Daraus folgen allerhand Ableitungen zum Bestattungsrecht. Und natürlich erwartet man »ethologische« Aufklärung über das Eigentum. In der Frühphase der Menschheit habe es kein exklusives Eigentumsrecht gegeben, sondern nur eine Art zeitlich begrenztes Gebrauchseigentum (S. 238).Eigentum habe sich erst mit dem Aufkommen der Arbeitsteilung gebildet, deren Beginn nicht unbedingt mit der neolithischen Revolution zusammenfallen müsse. Eigentum sei als »Lohn« für die individuelle Umwandlung von bloßen Hilfsmitteln wie Steinen und Ästen zu Werkzeugen entstanden (S. 241). Die Entwicklung des Ackerbaus habe dann zur Differenzierung von Mobiliar- und Grundeigentum geführt (S.245). Im Gehirn finden sich »keine Areale, die unmittelbar das Rechtsinstitut ›Eigentum‹ ansprechen. Wohl aber existieren Hirnareale …, die den Erwerb oder den Verlust von Gegenständen unabhängig von deren real-wirtschaftlichem Wert realisieren« (S. 247f). So lässt sich (natürlich) der Unterschied von Eigentum und Besitz ableiten, aber auch Kaufsucht und Sammelleidenschaft, und sogar das Mordmerkmal »Habgier« erhält ethologische Auslegungshilfe: Habgier ist als Erwerbsgier »evolutionsbiologisch und hirnorganisch dem Menschen eingeschrieben« und soll deshalb, anders als die »Behaltensgier« (meine Wortwahl), kein besonders verwerfliches Mordmerkmal sein (S. 254). Auch die Kapitalakkumulation sei eine Folge der erbbiologisch angelegten Erwerbslust. Hier wird jedoch ausnahmsweise einmal ein evolutionär angelegter Trend »rechtsethologisch« für langfristig gemeinwohlschädlich erklärt, und so kommt zum Vorschein, dass das Ethologie-Konzept des Verf. nicht rein empirisch, sondern (auch?) normativ gemeint ist.

Die Annahme einer Schenkung, so erfahren wir S. 259, bedeutet ethologisch die freiwillige Unterwerfung unter eine Hierarchie. Das ist der Grund, warum das moderne Recht nicht auf das Konsenserfordernis bei der Schenkung verzichtet. Um das Erbrecht zu legitimieren, bemüht sich Verf. zunächst darum, die Sterblichkeit des Menschen als evolutionären Vorteil zu erklären: Sterblich ist das Individuum, aber nicht die Gattung, und zur Erhaltung der Gattung ist dann auch das Familienerbrecht dienlich (S. 211). Das wird bis in die Ausgestaltung der Schenkungs- und Erbschaftssteuer verfolgt.

Auch die bekannten Heuristiken und kognitiven Täuschungen von Kahnemann (und Tversky) werden mit Hilfe der Ökonomie auf die Stammesgeschichte der Menschen zurückgeführt (S. 266) und mit einem »hirnorganischen Nachweis« versehen:

»Das menschliche Gehirn subsumiert nämlich, gerade nicht eine konkrete Handlung unter die abstrakt/generellen tatbestandlichen Anforderungen einer Norm. Sein Orbitofrontal-Cortex vergleicht vielmehr ein bestimmtes Verhalten mit dem, durch das limbische System, gespeicherten Fundus von (Präzedenz-)Fällen. Dazu sucht der Orbitofrontal-Cortex nach Gleichheiten jener Emotionen mit denen der Temporalpol und der Gyrus frontalis medius ein jeweiliges Ereignis aufgeladen bzw. gekennzeichnet hat.« (S. 268) mit Fußnotenverweis[23] auf S. 85)

Vieles von dem, was über Evolution geschrieben wird, liest sich wie ein Roman, dessen Handlung in vorhistorischer Zeit spielt, so dass es an hinreichenden Zeugnissen der Ereignisse fehlt mit der Folge, dass die Verfasser ihrer Kombinationsgabe freien Lauf lassen können. Das leistet Krimphove mit staunenswertem Erfolg. Alles klingt plausibel. Alles wird mit Fußnoten unterlegt (die freilich zur Hälfte aus Verweisungen auf den eigenen Text bestehen). Nur an Kritik und Selbstkritik hat der Verfasser gespart.

Zur Ehrenrettung des Autors muss man am Ende sagen: Das Interesse an einer evolutionstheoretischen Erklärung der Gesellschaft und ihres Rechts ist ungebrochen. [24] Aus der Zeitschrift »Ethology and Sociobiology« ging 1997 die Zeitschrift »Evolution and Human Behavior« hervor, die im Mai 2023 ein Sonderheft über »Evolution, Justice, and the Law« veröffentlicht hat. Aus diesem Heft hätte Krimphove für seine Darstellung viel Kunsthonig saugen können.

[1] Wer die Jubelrezension von Benno Heussen (Rechtsphilosophie 8, 2022, 480–493) gelesen hat, wird das Buch aus den hier folgenden Ausführungen nicht wiedererkennen.

[2] Wenn es S. 23f heißt, die neue Disziplin sei »nicht zu verwechseln mit der bereits existenten Rechtsethnologie, einer Teildisziplin der von Eibl-Eibesfeldt, aber auch von Konrad Lorenz maßgeblich geprägten ›klassischen Humanethologie‹ «, dann handelt es sich bei dem im Original fett gedruckten »n« wohl um einen Schreibfehler. Soche Buchstabenfehler sind häufiger, z. B. S. 150 »Verbortsnormn« Es finden sich auch grammatische und Wortwahlfehler, z. B. »taktil«, wenn taktisch oder strategisch gmeint ist (S. 42, 124); verfehlter Genetiv »Bewertungsmaßstabes« (S. 42 ), »Anflehung« statt »Auflehnung«?( S. 131); Auflegung statt Auslegung (S. 254); »Bauentscheidungen« statt »Bauchentscheidungen« (Fn. 674). In den Zitaten habe ich solche Schreib und Wortfehler verbessert.

[3] Dazu die Nachweise in Fn. 85.

[4] Lando Kirchmair, Morality Between Nativism and Behaviorism. (Innate) Intersubjectivity as a Response to John Mikhail’s ›Universal Moral Grammar›‹, The Journal of Theoretical and Philosophical Psychology, 37, 2017, 230–260.

[5] Gerhard Schurz, Evolution in Natur und Kultur, 2011, S. 91.

[6] Davon zeugen drei Einträge auf Resozblog: Was taugt die neue Rechtsbiologie?, Kritik der Soziobiologie Teil II und Kritik der Soziobiologie Teil III.

[7] Axel Lange, Evolutionstheorie im Wandel, 2020 (Rezension mit guter Zusammenfassung von Stephan Krall, Zeitschrift für Anomalistik 20, 375-382

[8] A. a. O. S. 215.

[9] Simone de Beauvoir, Das andere Geschlecht, 8. Aufl. 2008, S. 12f.

[10] Philip Robbins, Modularity of Mind, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2017 Edition); David Pietraszewski/Annie E. Wertz, Why Evolutionary Psychology Should Abandon Modularity, Perspectives on Psychological Science 17, 2022, 465–490.

[11] Noam Chomsky, Knowledge of Language. Its Nature, Origin, and Use, 1986. Ein jüngerer im Internet verfügbarer Text von Noam Chomsky: Biolinguistic Explorations: Design, Development, Evolution, International Journal of Philosophical Studies 2007, 1–21.

[12] S. 124, 249. Zitiert werden abwechselnd die Originalversion von 2006 mit der Seitenangabe 357ff. und der Nachdruck von 2008. Ich habe in dem Nachdruck von 2008 nachgelesen, der bei archiv.org einsehbar ist, und dort S. 357 ff nichts Einschlägiges gefunden. Interessant sind aber die Seiten 42ff, 54, auf denen Hauser die Analogie zu Chomsky ausführt und sich auf John Rawls beruft, der in seiner »Theorie der Gerechtigkeit« eine Ähnlichkeit zwischen Sprachvermögen und moralischer Kompetenz angenommen hatte. Diesem Zusammenhang hatte schon John Mikhail seine Dissertation aus dem Jahr 2000 gewidmet: Rawls’ Linguistic Analogy: A Study of the ‘Generative Grammar’ Model of Moral Theory Described by John Rawls in ‘A Theory of Justice.’ (Phd Dissertation, Cornell University, 2000 = SSRN 766464).

[13] Dafür hätte Krimphove sich berufen können auf Marc Hauser u. a. (darunter John Mikhail), A Dissociation Between Moral Judgments and Justifications, Mind & Language 22, 2007, 1–21.

[14] Jonathan Haidt, Moral Emotions, in: R. J. Davidson/K. R. Scherer/H. H. Goldsmith (Hg.), Handbook of Affective Sciences, 2003, 852-870; ders., The Emotional Dog and Its Rational Tail: A Social Intuitionist Approach to Moral Judgment, in: Jonathan Eric Adler (Hg.), Reasoning, 2008, 1024-1052; ders./Joseph Craig, Intuitive Ethics: How Innately Prepared Intuitions Generate Culturally Variable Virtues, Daedalus 133, 2004, 55-66; Jonathan Haidt/Jesse Graham, When Morality Opposes Justice: Conservatives Have Moral Intuitions that Liberals May Not Recognize, Social Justice Research 20, 2007, 98–116; Simone Schnall/Jonathan Haidt u. a., Disgust as Embodied Moral Judgment, Personality and Social Psychology Bulletin 34, 2008, 1096–1109; Jesse Graham/Jonathan Haidt, Moral Foundations Theory: The Pragmatic Validity of Moral Pluralism, in: Advances in Experimental Social Psychology 47, 2013, 55-130.

[15] John Mikhail,. Universal Moral Grammar: Theory, Evidence and the Future, Trends in Cognitive Sciences, 11, 2007, 143-152; ders., Elements of Moral Cognition: Rawls’ Linguistic Analogy and the Cognitive Science of Moral and Legal Judgment, 2011; ders., Knowledge, Belief, and Moral Psychology, Behavioral and Brain Sciences 44, 2021, e161; ders./Matthias Mahlmann, Cognitive Science, Ethics and Law, ARSP Beiheft 102, 2005, 95-102. Kritisch: Lando Kirchmair, Morality between Nativism and Behaviorism: (Innate) Intersubjectivity as a Response to John Mikhail’s »universal moral grammar«, Journal of Theoretical and Philosophical Psychology 37, 2017, 230–260.

[16] Mentalistische Perspektiven auf Sprache und Recht, in: Kent D. Lerch, Die Sprache des Rechts Bd. 3: Recht vermitteln, 2005, 209–232; Elemente eines mentalistischen Regelbegriffs, in: Marco Iorio/Rainer Reisenzein, Regel, Norm, Gesetz, 2010, 69–82; Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 7 Aufl. 2023, S. 510ff.

[17] Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 7 Aufl. 2023, S. 512.

[18] Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 7 Aufl. 2023, § 26 (S. 350-360).

[19] Christoph Antweiler, Das eine und die vielen Gesichter kultureller Evolution, Anthropos 1990, 483–506; ders., Menschliche Universalien – Pankulturelle Muster im Kontext einer Anthropologie des ganzen Menschen, in Benjamin P. Lange (Hg.), Die menschliche Psyche zwischen Natur und Kultur, 2015, 30–41; Donald E. Brown, Human Universals, 1991, ders., Human Universals, Human Nature & Human Culture, Daedalus 2004, 39–48; Karl Eibl, Gibt es kulturelle Universalien?, KulturPoetik 2005, 81–85.

[20] Antweiler (2015) S. 33.

[21] Hellmuth Mayer, Strafrechtsreform für heute und morgen, 1962; ders., Die gesellige Natur des Menschen, 1977.

[22] Hans Mohr, Natur und Moral, 1987, 98ff.

[23] Die Fn. 676 auf S. 268 lautet: »Siehe oben Teil II Kapitel A. III. 2. a) bb) (m. w. H.).« Wohl die Häfte aller Belege = Fußnoten beteht aus solchen Verweisungen, die sich nur müham auflösen lassen.

[24] In Bielefeld fand im August 2023 der Weltkongress Behaviour 2023 statt [https://www.uni-bielefeld.de/fakultaeten/biologie/forschung/veranstaltungen/behaviour2023/].

Ernst-Joachim Lampe erklärt das Recht rückwärts

Posted on 15. August 202315. August 2023 by Klaus F. Röhl

Der Wandel des Rechts wird oft wie selbstverständlich als Evolution bezeichnet. Aber es ist nicht klar, ob für die Gesellschaft und ihr Recht die gleichen Gesetze der Evolution gelten wie für die belebte Natur. Es ist im Gegenteil höchst fraglich, ob und wie man den Wandel des Rechts als Teil der kulturellen Evolution mit Hilfe der von Charles Darwin (1809-1882) begründeten Evolutionstheorie erklären kann.[1]

Auf den ersten Blick scheint alles von der Antwort auf die Frage nach der ontologischen Verfasstheit der Welt abzuhängen. Ist die Welt ein Kontinuum, das sich von der unbelebten und belebten Natur bis zur Gesellschaft, der Kultur und dem Recht erstreckt? Oder gibt es zwischen Natur und Gesellschaft eine Bruchlinie, wie sie etwa in dem Gegensatz zwischen Natur- und Geisteswissenschaft vorausgesetzt zu werden scheint? Wer die erste Position einnimmt, wird für eine universelle Evolutionstheorie plädieren, das heißt, für eine direkte oder analoge Anwendung der Theorie Darwins auf Kultur und Recht. Wer dagegen die dualistische Antwort bevorzugt, wird eine Übertragung der biologischen Theorie auf die Gesellschaft ablehnen und die Evolutionstheorie nur als Heuristik und ihre Begriffe allenfalls metaphorisch heranziehen wollen. In diesem Sinne machen die philosophische Anthropologie, aber auch Sozial- und Kulturwissenschaften, geltend, dass die Entwicklung von Kultur und damit auch von Recht anderen Regeln folgt als die biologische Evolution.

2021 sind gleich drei Monografien erschienen, die das Recht »genetisch« erklären und dabei auf Evolution und mehr oder weniger stark auch auf deren biologische Basis abstellen:

Ernst-Joachim Lampe, Historiogenese des Rechts. Der Beitrag des Rechts zur sozialen Evolution des Menschen (Historische Rechtsanthropologie); Dieter Krimphove, Rechtsethologie. Die Ableitung des Rechts aus der Entwicklungsgeschichte des Menschen. Ferner hat der Strafrechtler Axel Montenbruck eine dreibändige »Naturethik« vorgelegt: Bd. 1 »Universelle Natur- und Schwarmethik«, 2021, Bd. 2 »Biologische Natur- und Spielethik«, Bd. 3 »Naturalistische Kriminologie und Pönologie«.

Krimphove und Montenbruck sind von Benno Heussen, der sich kurz zuvor seinerseits auf die »Suche nach den biologisch-psychologischen Wurzeln des Rechts« begeben hatte[2], positiv rezensiert worden.[3] Aber nur der Band von Lampe ist ernst zu nehmen. Darauf will ich mich heute konzentrieren. Die Texte von Krimphove und Montenbruck laufen auf einen unkritischen retrograden Naturalismus hinaus. Dazu werde ich in einem weiteren Eintrag auf Rsozblog Stellung nehmen.

Der Strafrechtler Ernst-Joachim Lampe hatte bereits 1970 einer »Rechtsanthropologie« vorgelegt. 1987 folgte der Band »Genetische Rechtstheorie. Recht, Evolution und Geschichte«, der vorübergehend die Diskussion über eine evolutionstheoretische Aufarbeitung der Rechtsgeschichte[4] belebt hat. Nun hat Lampe er noch einmal die »Historiogenese« des Rechts aufgearbeitet und dabei eine unglaubliche Fülle von Material verarbeitet, darunter auch viel ältere, heute oft vergessene Literatur. Entsprechend ist die Lektüre der 1021 Textseiten eine Zumutung, wiewohl die umfangreichen »erzählenden« Abschnitte durchaus interessant ausfallen. Der Autor kann schreiben. Er bietet eine Weltgeschichte des Rechts, vollständiger als die bekannten Werke von Seagle und Wesel. Ich bin gespannt, wie die Fachhistoriker, in deren Geschäft er sich damit einmischt, die Darstellung würdigen. Mich hat sie deshalb interessiert, weil Lampe die Rechtsgeschichte als evolutionäres Geschehen betrachtet, ohne, wie die Bücher von Krimphove und Montenbruck, in einen darwinistischen Naturalismus abzugleiten.

Lampe verzichtet zwar »auf eine gründliche Kritik der soziobiologischen Begründung von Rechtsnormen«[5]. Aber er bleibt vorsichtig:

» … Deshalb haben alle Versuche, durch Übertragung der im biologischen Bereich geltenden Entwicklungsgesetze auch die psychischen und kulturellen Entwicklungsprozesse zu erklären, sich in der Vergangenheit als nicht zielführend erwiesen, sondern nur die selbstverständliche Erkenntnis bestätigt, dass unter komplexeren Verhältnissen differenziertere Tendenzen oder gar Einmaligkeiten die Entwicklung beherrschen. Der Titel meiner Untersuchung ist daher nicht so zu verstehen, dass ich die Erkenntnisse zur Darwinschen Evolutionstheorie als biologische Variante einer Allgemeinen Evolutionstheorie begreife, die sich per analogiam auch auf die Rechtsentwicklung anwenden lässt.« (S. VII)

In der Folge unterscheidet Lampe zwischen »Bioevolution«, »Psychoevolution« und der Rechtsentwicklung als Teil einer sozialen Evolution, die vor allem auf schöpferischen Prozessen beruht (S. IXf). Als »Historiogenese« baut er sich seine eigene Evolutionstheorie mit Orthogenese und Anagenese als einer Tendenz zu einer irreversiblen Höherentwicklung (S. 638ff, 657).

»[Der Biologe] begreift Evolution als Entstehung und Untergang von Arten. Der Anthropologe denkt anders. Er begreift den Menschen nicht nur als eine besondere biologische Art, sondern auch als Schöpfer und Geschöpf von Kultur. Und er definiert kulturelle ›Evolution‹ nicht nur, Darwin folgend, als ›Veränderung‹, sondern auch, Spencer folgend, als Veränderung durch spontan schöpferische, eigendynamische Kräfte, die ihn ›orthogenetisch‹ bzw. unumkehrbar (›irreversibel‹) vervollkommnen, indem sie ihm die Entfaltung immer reicherer Möglichkeiten (die ›Anagenese‹) eröffnen. Kulturverfall und Zusammenbruch fallen daher nicht unter seinen Evolutionsbegriff; sie sind Devolutionserscheinungen.« (S. 607)

Diese Tendenz gilt freilich nur, wenn man das Große und Ganze betrachtet. Im Bereich konkreter Rechtskulturen »hat es eine ununterbrochene Evolution i. S. einer geradlinig verlaufenen Anagenese niemals und nirgends gegeben.« Die Frage, ob das Lernen bzw. Verlernen von kulturellen Fähigkeiten als individuelles Lernen in den Menschen oder in Strukturen, also für das Recht in der Entwicklung von Normen und Institutionen stattfindet, beantwortet der Jurist Lampe nach sorgfältiger Diskussion der Meinungslager am Ende mit einer »Vereinigungstheorie, welche die Verteilung der Anteile von Psychogenese und Soziogenese, je nach der historischen Situation als offen ansieht« (S. 658).

Nicht so klar wird, wieweit die Psychogenese ihrerseits sozialkonstruktivistisch biologisch genetisch erklärt werden muss. Zwar distanziert sich Lampe von der Rechtsbiologie, mit der er früher geliebäugelt hatte[6]. Ganz verzichtet er aber nicht auf den Rückgriff auf die Gene: »Für die Funktionen des Rechts wurden vor allem zwei genetisch überlieferte Bedürfnisse leitend: diejenigen nach einer vorhersehbaren und nach einer gerechten Welt.« (S. 361). Die »biopsychische Basis« (S. 357), das »Psychogramm … [hat jeder Mensch] nur teilweise ererbt, während es großenteils epigenetisch geprägt wird« (S. 611). Diese Basis zeigt sich für Lampe im »Rechtsbewusstsein« und seiner »Psychogenese«, ein Thema, dass ihn schon früher beschäftigt hatte.[7] In einer Fußnote (Nr. 222 auf S. 68) erfahren wir:

»Offenbar ist die Arbeitsweise des menschlichen Gehirns genetisch nur unvollkommen vorgeprägt und weitestgehend epigenetisch entwicklungsfähig und somit unterschiedlichen Umwelt- und Kultureinflüssen gegenüber ›plastisch‹.«

Was genau man sich unter Epigenese vorzustellen hat, bleibt jedoch offen. Die Erläuterung erschöpft sich darin, dass Lampe auf ein Konzept der »epigenetischen Entwicklung sozialer Beziehungen in Kleingruppen« (S. 558) Bezug nimmt, für das in Fn. 557 die »Entwicklung von intrafamiliären Beziehungen [als] Prototyp der Epigenese aller auf Dauer ausgerichteter Beziehungssysteme« zitiert wird. So ist es denn vor allem das Rechtsbewusstsein, dass von der Anagenese, von der evolutionären Höherentwicklung profitiert.[8]

Die Ausführungen über »Gesetzmäßigkeiten in der Genese von Rechtsbewusstsein« (S. 514ff) beklagen, dass die Entwicklung von Moral und Recht von der Psychologie nur phänomenologisch beschrieben werde, dass es jedoch an phylogenetischen Untersuchungen fehle. Das Zwischenergebnis der Literaturauswertung lautet:

»Unbestritten ist ein spezielles Rechtsbewusstsein dem Menschen nicht einmal keimhaft angeboren, sodass es unter günstigen kulturellen Bedingungen lediglich auszureifen bräuchte. Angeboren sind dem Menschen lediglich gewisse normative Grundregeln ohne spezifisch juristische Relevanz wie das schon genannte Verbot, andere zu schädigen, und das Gebot, anderen in Notlagen zu helfen. Angeboren sind ihm ferner – wahrscheinlich nicht vom Anbeginn seiner Entwicklungsgeschichte, wohl aber spätestens seit 15.000 Jahren ‒ die Fähigkeiten, Verhaltensnormen auszubilden und sich nach ihnen auszurichten. Zusätzlich zu den angeborenen Grundregeln kann er insbesondere diejenigen Verhaltensnormen erlernen, die in seiner Gemeinschaft speziell gelten. Zur Vervollkommnung dieser Fähigkeiten bedarf er freilich einer umfangreichen Einarbeitung in die Kultur seiner Gemeinschaft, die er aber schon in frühester Kindheit beginnt und ab dem Zeitalter der Pubertät verstärken und kritisch hinterfragen kann.« (S. 537)

Lampe ist anscheinend davon überzeugt, dass auch seither die psychischen Qualitäten des Menschen mit ihren »neuronalen Substraten« evolutionär entwickelt und so ein komplexeres Rechtsbewusstsein möglich gemacht haben. Aber:

»Soweit erkennbar, ist derzeit das Bewusstsein selbst der zivilisatorisch am weitesten fortgeschrittenen Völker noch immer nicht hoch genug entwickelt, um die Achtung und den Schutz von Menschenrechten als immanentes Gebot nicht nur zu erleben, sondern es auch an die nachfolgende Generation genetisch (!) weiterzugeben.« (S. 540)

Also doch wieder ein Kokettieren mit den Genen.

Die Ausgangshypothese von der Höherentwicklung des Rechtsbewusstseins, die im weiteren Verlauf mit vielen Differenzierungen bejaht wird, formuliert Lampe als Frage,

»ob der Evolution des Rechts

- innerhalb des Gefühlsbereichs eine immer klarere Fähigkeit zugrunde lag, (objektives) Recht und Unrecht, Rechtsgrund und Rechtsfolge, (subjektives) Recht und Pflicht sowie Freiheit und Ordnung zu unterscheiden;
- innerhalb des rationalen Bereichs eine Erweiterung der Fähigkeit korrespondierte, Allgemeinbegriffe sowie generelle Regeln zu bilden, die es erlauben, soziale Prozesse zu identifizieren, sie Personen als Urhebern zuzurechnen und zweckmäßig darauf zu reagieren;
- innerhalb des Ich-Zentrums eine immer differenziertere Unterscheidung zwischen Gut und Böse sowie ein Wille entsprachen, die subjektive Verantwortlichkeit dafür und die soziale Reaktion darauf gerecht zu bemessen und zu verteilen.« (S. 42).

Ich verzichte darauf, Lampes Geschichtserzählungen zu referieren und springe zu den letzten 40 Seiten, auf denen Lampe unter der Überschrift »Ergebnis: Die Verrechtlichung der neuzeitlichen Lebenswelt« seine Zeitdiagnose ausbreitet.

Die Verrechtlichung zeigt sich für Lampe im Anwachsen der Staatsaufgaben, die Anagenese in der Überlegenheit des Rechtsstaats, der durch die Ausrichtung auf individuellen Rechtsschutz und Gewaltenteilung charakterisiert ist. Dessen Alternativen, die von einer philosophischen oder theologischen Gesellschaftstheorie ausgehend, Recht lediglich instrumentell benutzten, müssten an der Komplexität »aufgrund der technisch-technologischen Revolution geschaffenen ökonomischen und sozialen Verhältnisse« scheitern (S. 988).

Die Evolution habe offenbar in der menschlichen Vernunft den Fortschritt erkannt (S. 989). Zu den rationes, die hier durchdekliniert werden, gehört eine ratio voluntatis, die die Toleranz und Billigkeit vereinigt. Sie soll überall dort greifen, » wo außerhalb des naturwissenschaftlichen Bereichs Meinungen die Stelle von Erkenntnissen vertreten«. Sie legitimiert »die Geltung voneinander abweichenden (Rechts-)Meinungen, wenn alle zu ›vertretbaren‹ Ergebnissen führen« (S. 1012). Freilich sei mit der »Fähigkeit zu vernünftigen Entscheidungen keineswegs ein Wille zu vernünftigem Handeln verbunden«, denn evolutionär habe menschliches Handeln die Sicherheit instinktiv-gefühlsmäßiger Determination verloren, »ohne jedoch eine den Verlust ausgleichende Determination durch die Vernunft gewonnen zu haben« (S. 989f). An die Stelle einer natürlichen Determination muss daher eine Rechtsverfassung treten. Deren Bestandteile werden in einem sechsstufigen Pyramidenmodell mit den Inhalten der modernen westlichen Rechtskultur ausgestattet. Das geht im Detail so weit, dass auch die Einrichtung von Gütestellen nach § 15a EGZPO zur »individuale Gerechtigkeit unter den Bedingungen des neuzeitlichen Staates« gehören kann (S. 999).

Überlegungen zur »sozialen Gerechtigkeit unter den Bedingungen des neuzeitlichen Staates« (S. 1000ff) veranlassen den Verfasser nicht nur etwa zu der Feststellung:

» … ist Grundlage des nationalen Wohlstands der Reichtum an menschlicher und tierischer Arbeitskraft, der durch den Einsatz von technischen Geräten und elektrisch betriebenen Maschinen einerseits verstärkt, andrerseits um die zur Erzeugung der technischen Geräte und der Elektrizität benötigten Mittel vermindert wird. Deshalb wird es heute mehr denn je als wichtig angesehen, dass die Mittel zur Elektrizitätserzeugung von der Natur in Form von Wind- und Wasserkraft bereitgestellt werden, ohne dass dadurch an anderer Stelle ein Energieverlust eintritt.« (S. 1001)

Sie geben auch Anlass zu einem Vergleich der sozialpolitischen Vorstellungen von John Rawls, Roland Dworkin und Amartya Sen, der aber keine Lösung bietet, so dass Lampe sein eigenes sozialpolitisches Gerechtigkeitsmodell präsentiert: Die ratio utilitatis gebietet es, allen Menschen eine Beschäftigung anbieten, die nicht nur einen ausreichenden Familienunterhalt gewährt, sondern auch die Entfaltung von Interessen und Talenten ermöglicht (S. 1006f).

Erhellend die Beobachtung, »im Bereich der ausgleichenden Sozialpolitik [sei] gegenüber früher eine Veränderung eingetreten, weil der Austausch zwischen den Anbietern und den Verbrauchern von Produkten fast ausschließlich über Händler verläuft und der Staat infolgedessen in der Lage ist, ausgleichende Normen sowohl für den allgemeinen Handelsverkehr als auch für spezielle Handelsmärkte zu erlassen« (S. 1011), irritierend die Bemerkung, das Problem der Todesstrafe sei komplizierter, als es allgemein dargestellt werde (1012), beachtenswert die Ausführungen zur Globalisierung, die von der Beobachtung ausgehen, dass die Zahl allein der europäischen Staaten in der Neuzeit von mehr als 500 im 16. Jahrhundert auf etwa ein Zehntel geschrumpft sei mit der Folge einer Übermacht der großen Staaten im Globalisierungsgeschehen; interessant Erörterungen der Frage, ob und in welchem Umfang unter den Bedingungen der Globalisierung souveräne Staaten berechtigt oder gar verpflichtet sind, in Not- und Katastrophenlagen und bei schweren Menschenrechtsverletzungen in die Sphäre anderer Staaten einzugreifen. Das Buch endet mit der

»Lehre aus Vergangenheit …, dass soziale Evolution unvermeidlich die Umwelt destruiert.« (S. 1021).

Diese Andeutungen über den Inhalt werden den klugen Ausführungen nicht gerecht, mit denen Lampe seine Zeitdiagnose ausbreitet. Nichts ist trivial. Alles erscheint plausibel, auch wenn es sich »theoretisch« oder gar »logisch« nicht aus der Geschichte ableiten lässt. Ob der Aufwand einer Weltgeschichte des Rechts und Ihre Einkleidung in eine Evolutionstheorie dafür erforderlich war? Er war mindestens hilfreich.

[1] Darwin selbst hätte die Frage eher verneint. Er definierte: »Ein moralisches Wesen ist ein solches, welches im Stande ist, seine vergangenen und zukünftigen Handlungen oder Beweggründe mit einander zu vergleichen und sie zu billigen oder zu mißbilligen. Zu der Annahme, daß irgend eines der niederen Thiere diese Fähigkeit habe, haben wir keinen Grund.« (Die Abstammung des Menschen und die geschlechtliche Zuchtwahl, 5. Aufl. 1890, S. 122). Darwin war also kein moralischer Evolutionist, im Gegenteil, Moralität galt ihm »als das prinzipielle Unterscheidungskriterium zwischen Mensch und Tier« (Nicola Erny, Darwin und das Problem der evolutionären Ethik, Zeitschrift für philosophische Forschung 57, 2003, 53-73, S. 64).

[2] Benno Heussen, Die Ur-Grammatik des Rechts. Auf der Suche nach den biologisch-psychologischen Wurzeln des Rechts, RphZ 4, 2019, 294-322.

[3] RPhZ 8, 2022, 241-256 und 480-493.

[4] Marie Theres Fögen, Römische Rechtsgeschichten, Über Ursprung und Evolution eines sozialen Systems, 2002; Hans-Peter Haferkamp, Rechtsgeschichte und Evolutionstheorie, in: Ludwig Siep (Hg.), Evolution und Kultur, 2011, 35-60.

[5] S. 97 Fn 358.

[6] S. 998 ist zu lesen: » Über die Befunde der Psychologie hierzu habe ich in meiner Rechtsanthropologie, über die Befunde der Ethologie haben u. a. Margaret Gruter und Hagen Hof in ihren Veröffentlichungen berichtet.« Dazu heißt es in Fußnote 781: » Die ethologischen Befunde haben M. Gruter (1976; 1993) und H. Hof (1996) ebenfalls als für das (nicht nur deutsche) Recht verbindlich erklärt. Weitere Nachweise aus der US-amerikanischen Literatur bei W. Fikentscher (2016), p. 240 ff.« In dem mit 52 Seiten ungewöhnlich langen Literaturverzeichnis fehlen jedoch die Titel von Gruter und Hof.

[7] Ernst-Joachim Lampe (Hg.), Zur Entwicklung von Rechtsbewußtsein, 1997.

[8] S. 514ff, 546, 658f, 686,

Her Masters (Strong) Voice: Linda Nell, Die multiple Differenzierung des Rechts

Posted on 1. Februar 202117. Januar 2023 by Klaus F. Röhl

Um keine Missverständnisse aufkommen zu lassen: Es handelt sich um eine gediegene Dissertation.[1] Ich würde das Buch auch als Habilitationsschrift durchgehen lassen. Die Verfasserin hat ein hohe Abstraktionsniveau angestrebt, erreicht und durchgehalten, und sie bringt mit der These von der »normativen Wiederaufladung des funktional differenzierten Rechts« (S. 277) eine neue Sichtweise auf den viel beschworenen Rechtspluralismus. Ihr wichtigster Baustein ist das Konzept impliziten Wissens, das sie stellenweise an die Phänomenologie Husserls und Heideggers heranführt.

Bevor man den Gedankengang der Verfasserin schätzen lernt, muss man allerdings den Eindruck abschütteln, den dieses Buch als Illustration akademischer Abhängigkeit und Karrierezwänge weckt. Die Verfasserin ist Mitarbeiterin am Lehrstuhl des Soziologen Joachim Renn in Münster. Renn ist ein Habermas-Schüler, der sich mit einer Theorie der pragmatischen oder multiplen Differenzierung von Habermas und vor allem von Luhmann absetzt. Seine Texte sind so »elaboriert« geschrieben, dass ich sie nicht lesen kann und seine »Theorie« nur aus zweiter Hand zur Kenntnis nehme, so jetzt durch Vermittlung von Nell. Es gibt in ihrem Buch mindestens drei Seiten, auf denen Renn nicht genannt wird. Auf S. 75 lässt er sich als Entdecker der Normalität von Vollzugsdefiziten feiern. In Fußnote 46 auf S. 263 erfahren wir sogar, dass Renn »die Soziologie, richtig verstanden« für eine Erfahrungswissenschaft hält. Wie ich inzwischen erfahren habe, stammt das Erstgutachten zur Dissertation nicht von Renn, sondern von Schützeichel in Bielefeld. Dadurch wird die Sache immerhin um 10% besser.

Auch vom Schreibstil des Meisters hat die Verfasserin einiges übernommen. Hier eine Kostprobe: Was in der Rechtstheorie als Problematik der Allgemeinheit des Gesetzes geläufig ist, wird im Soziologenkauderwelsch zur »Differenzierungsachse von abstrakter und konkreter Handlungskoordination« (S. 245).

»Generalisierte Rechtskommunikation prozessiert in Eigenlogiken über den Köpfen von Personen (Anwesende und Abwesende), sodass die angemessene situations- (und auch: fall-)spezifische Konkretisierung abstrakter Prinzipien aufgrund der Spezifikations-Inkompetenz codierter Kommunikation niemals erschöpfend von sich aus, selbsterklärend und an sich selbst vollzogen werden kann.«

Als Verständnishilfe dient mir die etwas schlankere Formulierung auf S. 74:

»Kontingente Situationsbedingungen erfordern die permanente Rückübersetzung aus dem Medium der semantisch verallgemeinerten Bedeutung in die Bestimmtheit der praktischen Situation.«

Wieso allerdings die »Übersetzung« des abstrakten Rechts in konkrete Praxis »durch einen Bedeutungsbruch« hindurchgehen soll (S. 277 Fn. 66), bleibt mir verschlossen. Transformierende Übersetzungen lasse ich mir gefallen. »Sinnbrechende« (S. 285) oder »bedeutungsbrechende« (S. 316 Fn. 107) Übersetzungen mögen vorkommen. Da hätte ich mir aber doch eine Übersetzungsfehlerlehre gewünscht.

Fast hätte ich das Buch ungelesen zurückgegeben. Nach einigem Hin- und Herblättern lockte mich aber das Versprechen, jenseits allen Pluralismus die Einheit des Rechts dingfest zu machen.

»Genauer gesagt ist das Recht die Einheit der Differenz zwischen dem Recht als Funktionssystem und den außersystemischen Rechtstranslaten.« (S. 32)

Genau! Dazu gilt es »die pragmatische Integration von ausdifferenzierten gesellschaftlichen Teilbereichen« in den Blick zu nehmen (S. 302). Um zu erfahren, was es da zu sehen gibt, habe ich den Band Anfang bis Ende gelesen, was mir nur noch mit wenigen Büchern passiert.

Der Tenor des Buches: Luhmanns Systemtheorie ist nur die halbe Miete. »Systematischer Gegenspieler zum Recht als System« ist die Rechtskultur (S. 181). Die Umsetzung abstrakter Regeln in situationsangemessene Entscheidungen wird von implizitem Wissen getragen, das sich nicht ohne Verlust explizieren lässt. Zwar sind letztlich Personen Träger impliziten Wissens. »Aber aufgrund einer Gleichsinnigkeit der impliziten normativen Haltungen gegenüber Fällen des Gebrauchs bildet sich so auch die Form des sozialen Milieus.« (S. 255) Kollektives implizites Wissen = Milieu. Bemerkenswert die Aufwertung impliziten Wissens zur »entscheidenden Ressource für die rationale Verwendung rationaler Sätze und Überzeugungen« (S. 260).

In den Sozialwissenschaften gibt es eine Konjunktur des Vorreflexiven, die vor über 50 Jahren durch Michael Polanyis »Tacit Dimension« und Harold Garfinkels Ethnomethodologie angestoßen wurde. Seither ist das Phänomen aus verschiedenen Richtungen immer wieder »entdeckt« und theoretisiert worden. Ethnologen sprechen Vorstellungen, die wie selbstverständlich zugrunde gelegt werden und im Prinzip unbewusst sind, als kulturellen Code an. Im so genannten practice turn hat es die halbe Soziologie erobert. Soziologen alter Schule bemühen eine Theorie der Frame-Selection, die eine »Vorstrukturierung des Handelns durch kognitiv-emotional verankerte Schemata« zugrunde legt (Kroneberg KZfSS 59, 2007, 215–239, S. 217). Einige versuchen sogar, an die altmodischen Konzepte von Rechtsgefühl und Rechtsbewusstsein anzuknüpfen. Renn verdankt sein Erweckungserlebnis anscheinend seiner Wittgenstein-Lektüre. Daraus hat er wohl eine Registertheorie entwickelt, die das Zusammenwirken von implizitem Wissen, Intentionalität und Situation orchestriert. Auf Renn geht auch der von Nell ubiquitär verwendete Begriff der Übersetzung zurück, der mich ein bißchen irritiert, denn den hatte ich bisher im Kontext der Ethnologie verortet. Vielleicht passt er auch hier. Aber da hättte doch der Anschluss zur »kulturellen Übersetzung« hergestellt werden sollen. Irritierend ist schließlich die Verwendung des Milieu-Begriffs[2], der, wie gesagt, für kollektives implizites Wissen steht. S. 283 wird es eine Spur konkreter, denn dort erfährt man:

»Auch das Phänomen der ›Klassenjustiz‹ wäre als ein Übersetzungsverhältnis zu interpretieren, bei dem die formale Rechtsgleichheit durch milieuspezifisch befangene Richter systematisch im Lichte des Eigen-Ethos respezifiziert wird.«

Der Jurist stieß sich zuvor allerdings an der Formulierung in Fn. 49 auf S. 79:

»Wobei man sich eingestehen muss, dass die vielbeschworene Unabhängigkeit der Richter auch im nationalstaatlichen Recht ein Mythos ist: Da die Auslegungsbedürftigkeit einen essentiellen Stellenwert in der Rechtsordnung hat, spricht im Richter immer auch ein Milieu, welches nie unparteilich oder unabhängig sein konnte (früher: ›Klassenjustiz‹).«

Da sind verschiedene Begriffe von Unabhängigkeit im Umlauf. Ich hätte lieber Konkretes über das für die »normativen Wieder(?)aufladung des Rechts« verantwortliche »universalistische Milieu« (S. 277) erfahren.

Die lange Einleitung (oder den Hauptteil des Buches?) macht eine für sich genommen vertiefte und wohl auch triftige Kritik der Systemtheorie Luhmanns und ihrer fragwürdigen Rezeption durch seine Jünger aus. Luhmann wird vorgehalten, dass die von ihm postulierten Systemgrenzen, insbesondere zwischen Recht und Politik, de facto verschwimmen, und ferner, auf das Rechtssystem bezogen, eine kognitivistische Umdeutung rechtlicher Normativität. Zutreffend ist wohl auch, dass Luhmanns Systemtheorie einem methodologischem Nationalismus verhaftet bleibt (S. 138). Allerdings sollte für meinen Geschmack die kritische Konnotation des Begriffs durch den Gegenbegriff des methodologischen Globalismus (Eric Posner) entschärft werden. Luhmanns Jüngern hält Nell mit gutem Grund eine normative Aufrüstung der Systemtheorie vor (S. 194f). Die Systemtheorie werde von ihnen »offensiv und unumwunden normativistisch ergänzt, auch wenn es die begrifflichen Weichenstellungen nicht erlaub[t]en« Die strukturelle Kopplung zwischen den Systemen werde »zugunsten einer angemesseneren Beschreibung gesellschaftlicher (um nicht zu sagen weltgesellschaftlicher) Phänomene bis hin zu einer ›Responsivität‹ der Systeme aufgeblasen … bis zur Konstruktion einer fortschreitenden Entdifferenzierung zwischen Recht und Politik [sei es nicht mehr weit«.

Ein bißchen plötzlich kommt S. 263 der Übergang zum Ausgangsthema: »Wir … landen bei der impliziten Einheit der Gesellschaft.« und nun rennen wir »der nur indirekt erfahrbaren und nicht-expliziten Einheit des Rechts pragmatisch« (S. 266) hinterher.

»Die Einheit des Rechts lässt sich, wenn überhaupt, dann nur aus dem Gesamtkontext der modernen Gesellschaft heraus rekonstruieren«, und zwar »nur« als »eine notwendige Unterstellung von Koreferentialität zwischen ausdifferenzierten normativen Ordnungen, die aber praktisch wirksam ist, auch wenn sie nur indirekt über die Kaskaden der Übersetzung zwischen normativen Ordnungen erschließbar ist.« (S. 267f)

Man möchte den Soziologen zurufen: Nun fangt doch mal zu (re-)konstruieren und redet nicht immer nur darüber, was man könnte.

S. 276 o. wird en passant eine neue Geltungstheorie formuliert: In der »Geltungszuschreibung« an eine der heterogenen (pluralen) Ordnungen »ist das milieuspezifisch formatierte Generalmotiv zur Rechtstreue hinterlegt!« (Die Hervorhebung durch Kursivschrift und Ausrufungszeichen an vielen anderen Stellen ist in den Zitaten zum Teil verlorengegangen, und ich kann sie nicht wieder herstellen, da ich das Buch zurückgeben musste.)

Den »Typus des reflexiven soziokulturellen Milieus« (S. 277) hätte ich gerne besser kennengelernt. Die typologische Untergliederung in »Rechtsautoren und Rechtsadressaten (oder auch Professionelle und Klienten)« (S. 279) hilft mir nicht weiter. Diese Typen gab es immer. Wie haben sie sich unter den Auspizien globaler Rechtspluralität verändert? Gibt es ein neues »sozialmoralisches Milieu« (Lepsius)?

Was S. 278 über die »Soziogenese des Rechts-Systems« erläutert wird, habe ich schlicht nicht verstanden. Stattdessen zitiere ich Nells interimistische Zusammenfassung von S. 280:

»Die normative Binnenstruktur des Weltrechts setzt sich zusammen aus einerseits normativen Erwartungen, die systemisch sicher gestellt werden und die man durchaus noch als ›kognitivistisch verkappt‹ bezeichnen könnte, und einer basalen impliziten normativen Binnenstruktur des Rechts andererseits, die Milieus ausbilden und praktisch integrieren und die (aufgrund des Respezifikationszwanges!) als ›entgegenkommende Rechtskulturen‹ zusätzlich und vielfach für die stetige normative Wiederaufladung des funktional differenzierten Rechts sorgen.«

Stark ist dann noch einmal der Abschnitt über Differenzierung und Entdifferenzierung des Rechts S. 287ff, soweit dort erklärt wird, dass es durch bloße Beobachtung der Vielfalt normativer Ordnungen nicht gelingen kann, zwischen bloßem Pluralismus und einem Recht der Weltgesellschaft zu unterscheiden. Wenn Nell dann allerdings selbst nach dem Weltrecht als Emergenzphänomen sucht, kann sie nur auf »multiple Differenzierung« verweisen (S. 291).

In der Tat, »es droht ein Kriterienverlust mit Bezug auf die einst weniger problematische Abgrenzbarkeit von Rechts- und sozialen Normen« (S. 293). Klaus Günthers universaler Code der Legalität ist kein schlechtes Angebot. Eine »additive« Zusammenführung mit Luhmanns binärem Recht/Unrecht-Code hält Nell jedoch angesichts unterschiedlicher Theoriesprachen für ausgeschlossen. Da hat sie meiner Meinung nach Luhmanns Rechtsgeltungslehre nicht ausgeschöpft. Ihr Rückgriff auf den marokkanischen Rechtspluralismus bewegt sich aus der Moderne rückwärts. Aber da bin ich wohl allergisch, denn auch wenn die Kabylei in Algerien liegt, erinnern mich rechtsethnologische Beispiele aus Nordwestafrika an Bourdieus Rückschaufehler. Meinen Favoriten, die neoinstutionalistische Weltkulturtheorie der Stanford-Schule von John W. Meyer, würde Nell in die substantialistische Mülltonne klopfen. Wir sollen nämlich »Globalisierung gerade als eine Partikularisierung der normativen Integration selbst« begreifen lernen (S. 296).

Diese Forderung soll durch einen »Theoriepluralismus« eingelöst werden, der Struktur- und Handlungstheorien verbindet. Die Lösung soll Renns Theorie der multiplen Differenzierung bieten. Renns Texte habe ich, wie gesagt, nicht gelesen. Gelesen habe ich immerhin die Symposiumsbeiträge von Schwinn, Münch und Knöbl zu Renns Buch »Übersetzungsverhältnisse« von 2006 in der Soziologischen Revue 31, 2008, 357ff. Die haben mich nicht weiter gebracht. Und Nell hatte nicht die Aufgabe, für mich einen Lehrbuchtext zu schreiben. Daher versage ich mir auch einen Kommentar zu den S. 314ff, die dem Unterschied zu Luhmanns Systemtheorie gelten.

Bevor Nell zum Schluss kommt, bietet sie S. 303ff eine lesenswerte Kritik des Umgangs mit der Figur des impliziten Wissens bei Thomas Vesting und Sabine Müller-Mall. Hier bekommt man einen Eindruck, was mit einem »starken Begriff« impliziten Wissens gemeint sein könnte. Ich habe allerdings schon vor Jahren nach der Lektüre des einschlägigen Bandes von Jens Loenhoff für einen schwachen Begriff optiert, freilich ohne mir viele Gedanken zu machen. Es ist sicher richtig, dass implizites Wissen sich nicht in Gedächtnisleistungen erschöpft, richtig auch, dass man nicht auf die Somatisierung starren darf. Andererseits blendet die Konzentration auf »Wissen«, sei es nun kognitiv oder normativ, die emotionale Seite aus. Aber die These, dass sich implizites Wissen nicht ohne Verluste in explizites überführen lasse, bedarf doch der Spezifizierung. Zutreffend ist wohl, dass für den Handelnden selbst sein implizites Wissen nicht explizierbar ist. Aber seine Beobachter sollten mindestens den Vorsatz haben, das implizite Wissen möglichst vollständig zu Tage zu fördern.

Am Ende erfahren wir:

»Das Recht findet seine Einheit in der rechtspezifischen Dimension komplexer Übersetzungsverhältnisse« (S. 319)

Was ist hier rechtsspezifisch? Die Antwort auf der folgenden Seite historisiert und partikularisiert die »hochgradig vitalen« Spezifika so weit, dass man nicht widersprechen mag, aber von dem Ertrag doch etwas enttäuscht ist, auch weil das Begriffs-Rennen hier noch nicht am Ziel ist, sondern mit dem »Sektor« einen neuen Mitläufer erhält. Im Fazit S. 326 kommt ein weiteres Spezifikum des Rechts hinzu (das ich vermutlich bis dahin überlesen hatte), nämlich dessen »Formstabilität«.

Man könnte noch hier und da beckmessern. S. 131 zitiert die Münsteraner Wissenschaftlerin den Münsteraner Werner Krawietz, Das Recht als Regelsystem von 1984, (korrekt aber nur) indirekt über Martin Pilch. Aber auf dessen erstaunliches Buch[3] bin ich allerdings erst durch Nell aufmerksam geworden. Leider fehlt für die schöne Formulierung vom »symbolischen Mehrwert des Rechts«, die Klaus Günther zugeschrieben wird (S. 50) und die ich gerne gelegentlich verwenden würde, der Nachweis im Literaturverzeichnis.

Das alles klingt nun eher nach Kritik. Aber Nell hat mich (erneut) davon überzeugt, dass die Rechtssoziologie, im Gegensatz zur Rechtstheorie, nicht den Juristen überlassen werden sollte, vorausgesetzt allerdings, dass sie sich um eine Sprache bemühen, die ohne Übersetzung für Juristen verständlich ist (vgl. S. 267 Fn 51). Nells Buch hat meine träge gewordenen Gedanken auf Trab gebracht. Ihre Luhmann-Kritik gibt mir zu denken. Das gilt insbesondere für die ausführliche Auseinandersetzung mit Luhmanns Normbegriff (S. 169ff). Von der Literatur, die Nell zu Rate zieht, werde ich mir alsbald Hans Joas‘ »Kreativität des Handelns« von 1992 besorgen.

Rechtstheorie und Methodenlehre kämpfen immer wieder darum, das ungewiss-gewisse Etwas des juristischen Urteils in den Griff zu bekommen. Zurzeit sind besonders Rechtsästhetik und der material turn im Angebot. Einige sind so kühn, auch das altmodische Rechtsgefühl und/oder Rechtsbewusstsein wieder aus der Schublade zu ziehen. Wieder andere suchen nach transnationalen epistemischen Netzwerke, die eine einheitliche kognitive und normative Orientierung ihrer Mitglieder bewirken. Nells Darstellung wird helfen, diese und andere Angebote neu zu bewerten und zu koordinieren. Vor allem aber beeindruckt ihr Angriff auf die »kognitivistische Umfunktionierung des normativen Geltungssinnes des Rechts in der Weltgesellschaft« durch die systemtheoretisch orientierte Rechtssoziologie (S. 281).

Nachtrag: Von Linda Nell auf BARBLOG: Kann es eine Kritische Systemtheorie geben? Zur Frage der rechtssoziologischen Differenzierungstheorie.

[1] Linda Nell, Die multiple Differenzierung des Rechts. Eine pragmatistisch-gesellschaftstheoretische Perspektive auf den globalen Rechtspluralismus, Velbrück Wissenschaft, 2020, 400 S., 39,90 EUR.

[2] Dazu gibt es einen Sonderband der Zeitschrift für Theoretische Soziologie von 2014 »Die Form des Milieus«, herausgegeben von Peter Isenböck, Linda Nell und Joachim Renn, der mir zur Zeit nicht zugänglich ist. Ich kenne nur die Einleitung der Herausgeber. Dort wird vom Milieubegriff gesagt, dass er »in der Soziologie nicht als geklärt gelten» könne, und die Klärung ist wohl auch 2014 nicht gelungen, denn auf dieses Statement wird 2018 in Münster affirmativ Bezug genommen (von Karl Gabriel, Religiöses Milieu, in: Handbuch Religionssoziologie, S. 611). Aber der Milieubegriff, wie Nell ihn verwendet, bleibt interessant, weil er nicht von vornherein, wie viele andere soziologische Begriffe, soziale Ungleichheit erfassen soll. Das wird allerdings dadurch verdeckt, dass Nell auf das als Beispiel »Klassenjusstiz« zugreift.

[3] Martin Pilch, Der Rahmen der Rechtsgewohnheiten. Kritik des Normensystemdenkens entwickelt am Rechtsbegriff der mittelalterlichen Rechtsgeschichte, 2009. Das Buch hat große Beachtung gefunden (vgl. die Rezension von Gerhard Dilcher, Zf Historische Forschung 38, 2011, 65-79). Pilch selbst hat es 2010 aus Anlass einer um das Buch veranlassten Tagung zusammengefasst: Rechtsgewohnheiten aus rechtshistorischer und rechtstheoretischer Perspektive, Rechtsgeschichte 17, 2010, 17-39.

Transformation Europas durch Recht

Posted on 30. September 202027. November 2020 by Klaus F. Röhl

»Transformation durch Recht. Geschichte und Jurisprudenz Europäischer Integration 1985–1992«, das ist der Titel eines Bandes, der soeben bei Mohr Siebeck in Tübingen erschienen ist. Autoren sind der Historiker Kiran Klaus Patel und der Jurist Hans Christian Röhl. Der Historiker Andreas Wirsching hat einen Kommentar beigesteuert. Entstanden ist der Band im Arbeitskreis für Rechtswissenschaft und Zeitgeschichte an der Mainzer Akademie der Wissenschaften und Literatur.

Aus dem Vorwort:

»In diesem kleinen Buch vertreten wir die These, dass die kurze Phase von 1985 bis 1992 ganz entscheidend dafür war, jenes institutionelle Europa zu bauen, in dem wir in den Mitgliedstaaten heute leben. Diesen Ausschnitt aus der längeren Geschichte europäischer Integration stellen wir deswegen in den Mittelpunkt und versuchen, ihn im interdisziplinären Dialog zwischen Rechtswissenschaft und Zeitgeschichte zu beleuchten.«

Ein Schwerpunkt der Untersuchung liegt auf dem Binnenmarktprojekt der Delors-Kommission. Es wird gezeigt, dass Vieles, was zwischen 1985 und 1992 angelegt und beschlossen wurde, erst mit Verzögerung seine volle Wirkung entfaltete, nämlich die »Europäisierung durch Sekundärrecht«. Hier vollzog sich der Souveränitätstransfer »inkrementell, gewissermaßen schleichend, ohne dass sich die Akteure der Tragweite dieses Prozesses bewusst gewesen wären« (Wirsching S. 238). Der Europaskepsis, ganz gleich aus welcher Richtung sie kommt, hält die historische Betrachtung entgegen, dass das Vereinigte Europa nicht nach einer Blaupause konstruiert worden ist, sondern sich entwickelt hat und weiter entwickeln kann und dabei – wie der Vertrag von Lissabon zeigt – auch auf Kritik reagiert.

Gleichzeitig ist aus demselben Arbeitskreis bei Mohr Siebeck der Sammelband »Autonomie des Rechts nach 1945« erschienen, herausgegeben von Joachim Rückert und Lutz Raphael. Dieser Band leidet drunter, dass er sich nicht auf einen Autonomiebegriff festlegt. Jestaedt ersetzt in seinem Einleitungsbeitrag Autonomie durch Eigengesetzlichkeit, um in einem »vorläufigen Fazit« zu sagen: »Die Eigengesetzlichkeit des Rechts besteht darin, dass – neues – Recht allein nach Maßgabe von – geltendem – Recht entstehen kann, dass das geltende Recht, mit anderen Worten, seine Veränderung selbst reguliert.« (S. 20) Das ist eine Paraphrase auf den Kelsen-Merkelschen Stufenbau. Ich hätte intuitiv geradezu umgekehrt erwartet, dass eine historische Betrachtung unter dem Stichwort Autonomie oder Eigengesetzlichkeit des Rechts aus dem Stufenbau ausbricht. Diese Erwartung erfüllt nur der Beitrag von Patel zur Rechtsautonomie in der Geschichte der Europäischen Union« (S. 209-224 mit einem »Kommentar« von Hans Christian Röhl S. 225-233). Er hätte auch in einem der Rechtssoziologie gewidmeten Band veröffentlicht werden können. Autonomie des Rechts ist ja ein genuin rechtsoziologisches Thema. Patel und Röhl gehen von der rechtstechnischen Autonomie des Europarechts aus, wie sie in den EUGH-Entscheidungen van Gend & Loos und Costa ./. E.N.E.L zum Ausdruck kommt. Sie betrachten die so gewonnene Unabhängigkeit des Unionsrechts von den nationalen Rechtsordnungen als juristische Erfindung und fragen nach dem institutionellen Setting, dass diese Erfindung möglich gemacht hat und nach der Reaktion mit der Gerichte und Politik der Mitgliedsstaaten geantwortet haben. Es ist keine Überraschung, dass dabei eine Art Diskursgemeinschaft zwischen der Kommission, ihrem juristischen Dienst und nationalen Europa(rechts)experten in Ministerien und Verbänden im Mittelpunkt steht. Was diese Fragestellung betrifft, drängt sich eine gewisse Parallele zu Britta Rehders »Rechtsprechung als Politik« (2011) auf. Auch der interessante Aufsatz von Angela Huyue Zhang, The Faceless Court, University of Pennsylvania Journal of International Law 38, 2016, 71-135, auf den kürzlich der Verfassungsblog aufmerksam gemacht hat, ließe sich hier anlagern.

Nachtrag vom 27. 11. 2020: Zu dem Band von Patel und H. C. Röhl gestern eine ausführliche Rezension von Philip Bajon auf Hsozkult.

Rechtssoziologie in einfacher Sprache: Lawrence M. Friedman, Impact. How Law Affects Behavior

Posted on 24. Februar 2017 by Klaus F. Röhl

Lawrence M. Friedman, inzwischen 87 Jahre alt, hat wieder ein Buch vorgelegt, indem er seine ganze Meisterschaft zeigt: Nicht neue große Theorie, sondern großer Überblick über die ungezählten kleinen Theorien, die die Substanz der Rechtssoziologie ausmachen: Impact. How Law Affects Behavior, Harvard University Press, September 2016, 336 S.

»This book will discuss, on a fairly general level, but with examples, the question of impact.« (S. 3)

Vor 50 Jahren gehörte Friedman mit Marc Galanter, Stewart Macaulay und David M. Trubek zur ersten Generation der Law and Society Bewegung[1], die von Madison/Wisconsin ihren Ausgang nahm. Den Anstoß hatte James Willard Hurst (1910-1997) gegeben, indem er die Rechtsgeschichte für die historische Institutionenökonomik öffnete.[2] In der Nachfolge von Hurst steht Friedmans »History of American Law«[3]. Zur Konsolidierung der Rechtssoziologie hat Friedman 1975 durch eine lehrbuchartige Darstellung, die 1981 auch auf Deutsch erschien, wesentlich beigetragen.[4] Noch breitenwirksamer war insoweit vielleicht der von Friedman zusammen mit Macaulay herausgegebene Reader »Law and the Behavioral Sciences« von 1969 mit seinen Nachfolgern.[5] Vor allen anderen hat Friedman den Begriff der Rechtskultur verwendet und populär gemacht[6], allerdings in anderer Bedeutung als er heute von den so genannten Kulturwissenschaften verwendet wird[7]. In vier Monographien hat Friedman aktuelle Trends der Rechtsentwicklung aufgegriffen und sichtbar gemacht.[8] Und natürlich hat er auch die Globalisierung nicht verschlafen.[9] Bemerkenswert für einen Amerikaner: Friedman hat auch deutsche Arbeiten ausgewertet.

Wenn nicht über 40 Jahre dazwischen lägen, so könnte man »Impact« als Neuauflage von »The Legal System« von 1975 ansehen. Wer sich schon länger mit der Rechtssoziologie befasst, erfährt aus Friedmans Buch nichts wirklich Neues. Aber er staunt, wie sich aus vielen Details ein Gesamteindruck ergibt. Es ist der Eindruck eines »giant jigsaw puzzle, with hundreds of pieces of different sizes and shapes. It is hard, and perhaps impossible, to put them together into a single picture« (S. 177). Als ich 1983 in Madison war – Friedman war da schon nach Stanford aufgebrochen –, gab es in der Universität eine Ausstellung von Quilts aus dem Privatbesitz von Bürgern aus Wisconsin. Diese gar nicht als Kunst gedachten, aus Flicken und Resten zusammengesetzten Decken hatten sich in den USA zu einer Volkskunst im besten Sinne entwickelt. Friedman legt die einzelnen Stücke der Rechtswirkungsforschung so nebeneinander, dass sie Muster und Rhythmus erhalten, eben, zu einem Quilt. Wenn das Recht rot wäre, wäre der Quilt von rot, rosa, purpur und lila durchschossen. Denn das ist wohl der Tenor des Buches: mehr oder weniger alles Verhalten wird durch Recht kanalisiert, gestaut, umgelenkt oder, um im Bilde zu bleiben, eingefärbt.

Muster und Rhythmus entstehen aus Sprache und Beispielen. Friedmans Markenzeichen ist eine einfache Sprache, die fast nur aus Hauptsätzen besteht. Hier eine Stilprobe, die zugleich andeuten soll, dass die kriminologischen Themen im Vordergrund stehen:

»What makes our burglar tick? Why does he do it? The job is risky; the payoff hardly seems worthwhile. Gottfredson and Hirschi would say the burglar has trouble with impulse control. Tlis might be true.The burglar, like the armed robber, might have a drug habit to support. Practically speaking, burglars usually have no other way to get the money they need. But the money is not just for living expenses; it is also for flash, for prestige, for show. To some burglars, the job is a thrill, a kind of high.« (S. 238)

So wie kein Quilt dem anderen gleicht, so kann man nie sicher sein, wie das Recht wirkt.

»The actual effect, or impact of legal commands can never be taken for granted; impact is always an empirical question« (S. 184).

Die Verallgemeinerung findet in den Überschriften statt. Der Text bietet zu allem Beispiele, die oft auf empirische Untersuchungen zurückgeführt werden, und fast immer auch Gegenbeispiele. Nichts reizt zum Widerspruch, denn die Vorbehalte sind immer schon eingebaut. Alles hat zwei Seiten. Anwälte und Steuerberater sind double agents. Sie helfen ebenso ihren Klienten, wie der Regierung. Dazu gibt es anschauliche Vergleiche:

»The tax system could hardly work without the help of tax specialists, chewing the text, digesting it, turning it into small, bite-size bits, and feeding these bits to the clients. It may not be too far fetched to compare them to the microorganisms inside the stomach of cows. Cows eat grass, but cannot digest it on their own. Microorganisms inside break down the grass, making food for themselves and for the cows.« (S. 36)

(Dieser schöne Doppelvergleich ist Anlass, darüber nachzudenken, ob man Juristen nicht auch noch als Wiederkäuer im bovinen Stoffwechsel unterbringen könnte. Dazu bietet sich der Neologismus ruminator an.)

Alles ist relevant, Abschreckung und Belohnung, die Peer-Group und die innere Einstellung, ein harter legalistischer Durchsetzungsstil oder ein responsiver. Aber wie sehr und in welche Richtung die Variablen wirken, das hängt immer von den Umständen ab.

»There is no general rule.« (S. 210)

Das Bild wird auch nicht schärfer, wenn die Variablen in drei große Gruppen geordnet werden: Abschreckung und Belohnung (rational choice), sozialer Druck (shame, peer group) und innere Einstellung oder Gewissen.[10] »Mixed motives« (S. 241) überall. Immerhin, wenn aus diesen drei Richtungen unterschiedliche Signale kommen, bleibt die innere Stimme meistens der Verlierer (S. 218ff). Aber auch dazu gibt es Gegenbeispiele, nämlich einen Verdrängungseffekt (crowding out), wenn Verhaltensweisen, die eigentlich durch Moral, Sitte, Anstand oder Rücksichtnahme gefordert sind, durch Belohnung oder Strafe ökonomisiert werden.[11] Im Alltag beobachten wir diesen Effekt, wenn Parkverstöße oder Geschwindigkeitsübertretungen mit moderaten Geldbußen belegt sind. Dann wird die Buße zum Preis.

Auch auf den Überlaufeffekt (spillover) ist kein Verlass. Offenkundig fehlende Rechtsdurchsetzung in einem Bereich lässt nicht ohne weiteres die Achtung vor dem Recht derart sinken, dass Recht nun generell unbeachtet bleibt. Auch umgekehrt gilt nicht unbedingt die Broken-Windows-Theorie, die besagt, dass die prompte Verfolgung von kleinen Rechtsbrüchen auf die Kriminalität insgesamt ausstrahlt.

Und natürlich: Rechtswirkung ist ein dynamischer Prozess. Alles ändert sich über die Zeit. Recht und sozialer Wandel ist ein altes Friedman-Thema.[12] Da überlagern sich ein kurzfristiges Auf und Ab und langfristiger Wandel. Interessant ist die Beobachtung, wie unterschiedlich der langfristige Wandel abläuft (S244): Die Aufhebung der Rassentrennung in der Schule durch Brown vs. Board of Education of Topeka (1954) ist in den USA heute selbstverständlich. Die Akzeptanz der Homosexualität bis hin zur Homo-Ehe ist mindestens überall sichtbar, aber immer noch Gegenstand von Kontroversen. Die Abtreibung blüht dagegen eher im Verborgenen und ist aber – in den USA – nach wie vor Gegenstand heftiger Auseinandersetzungen (S. 244). Es gibt durchschlagende Erfolge, so die Demoralisierung des Rauchens und die Pflicht zum Anlegen von Sicherheitsgurten. Aber mit Alkohol- und Rauschgiftkonsum will Vergleichbares nicht gelingen (S. 245) (und die Erziehung zu umweltgerechtem Verhalten ist allenfalls ein halber Erfolg).

Ist man mit dem Buch am Ende, so weiß man alles über die Wirkung von Recht und ist doch ratlos.

Auf den Rat von Stephan Magen habe ich »Evidence-Based Policy« von Nancy Cartwright und Jeremy Hardie zur Hand genommen.[13] Der Band lässt sich als eine indirekte Bestätigung für Friedmans »Impact« lesen. Nicht nur, weil er gleichfalls in einer einfachen und dazu ungewöhnlich plakativen Sprache gehalten ist. Sondern auch und vor allem, weil er zeigt, dass erfolgreiche Interventionen sich nicht einfach wiederholen lassen, weil die durch die Intervention gesetzte Ursache immer nur als Bestandteil eines ganzen Cocktails von Begleitumständen wirkt.

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[1] Lawrence M. Friedman, The Law and Society Movement, Stanford Law Review, 1986, 763-780; ders., Coming of Age: Law and Society Enters an Exclusive Club, Annual Review of Law and Social Science 1, 2005, 1-16.

[2] Dazu auf Rechtsoziologie-online § 63 Neuer Institutionalismus.

[3] 1973, 3. Aufl 2017, Simon & Schuster, New York,NY, jetzt Oxford University Press.

[4] The Legal System. A Social Science Perspective, 1975; deutsch: Das Recht im Blickfeld der Sozialwissenschaften, 1981.

[5] Vgl. den Eintrag Rechtssoziologie in Lehrdarstellungen und Readern bei Fn. 1.

[6] Lawrence M. Friedman, Legal Culture and Social Development, Law and Society Review 4, 1969, 29-44; ders., Transformations in American Legal Culture 1800-1985, ZfRSoz 6, 1985, 191-205.

[7] Vgl Rechtssoziologie-online § 15 Rechtssoziologie als Kulturwissenschaft? unter IV.

[8] Your Time Will Come, The Law of Age Discrimination and Mandatory Retirement, 1984; Total Justice, 1985, 2. Aufl. 1994; The Republic of Choice. Law, Authority, and Culture, 1990; American Law in the Twentieth Century, 2004.

[9] Borders: On the Emerging Sociology of Transnational Law, Stanford Journal of International Law 32, 1996, 65-90; Erewhon: The Coming Global Legal Order, Stanford Journal of International Law 37, 2001, 347-364.

[10] In diesem Sinne schon 1981 im »Rechtssystem« S. 14: »Die Behauptung [sc. Über die Wirkung von Recht] geht dahin, daß diese Wirkung von drei Gruppen von Faktoren bestimmt wird, nämlich von Sanktionen, von gesellschaftlichem Einfluß (peer group) und von inneren Wertvorstellungen (Gewissen, Legitimitätsvorstellungen aus.).«

[11] Uri Gneezy/Aldo Rustichini, A Fine is a Price, The Journal of Legal Studies 29 , 2000, 1-17.

[12] Lawrence M. Friedman/Jack Ladinsky, Social Change and the Law of Industrial Accidents, Columbia Law Review 67, 1967, 50-82; Friedmann, Recht und sozialer Wandel, 1969

[13] Nancy Cartwright/Jeremy Hardie, Evidence-Based Policy. A Practical Guide to Doing it Better, Oxford University Press 2012.

Rezension zu Peter Kostorz, Grundfragen der Rechtsdidaktik

Posted on 19. November 20162. Dezember 2016 by Klaus F. Röhl

Peter Kostorz, Grundfragen der Rechtsdidaktik, LIT Verlag Dr. W. Hopf, Berlin 2016, 96 Seiten, ISBN 978-3-643-13522-3, 24,90 EUR.

Anhand von neun W-Fragen unternimmt Peter Kostorz in seiner Monografie den Versuch, Antworten zu finden, mit welchen Methoden und in welcher Abfolge die Lernenden welche Lernziele, (über-)fachliche Kompetenzen und Unterrichtsinhalte mit wem und mit welchen Medien an welchen Lernorten von den Lehrenden vermittelt bekommen. Diese Elemente einer grundlegenden Didaktik an Universitäten und (Fach-)Hochschulen sowie eines rechtskundlichen Unterrichts an weiterführenden Schulen will Kostorz für „die weitere Entwicklung einer geschlossenen Fachdidaktik“ (S. 10) zur Diskussion stellen. 14 teils eigene grafische Abbildungen des Verfassers, ein gelungenes „Resümee“ (S. 85) und ein Literaturverzeichnis (S. 87-96) mit dem Forschungsstand von 1967 (Gustav Grüner, Die didaktische Reduktion als Kernstück der Didaktik, in: Die deutsche Schule 1967, S. 414-430) bis 2016 (Peter Dyrchs, Didaktikkunde für Juristen, München 2016 und Peter Kostorz, Bewertungsmaßstäbe und Bezugsnormen bei der Notenvergabe unter der Lupe des Schulrechts – Was ist pädagogisch sinnvoll, was juristische möglich?, in: Recht der Jugend und des Bildungswesens 2016, S. 270-289) runden die außergewöhnliche Arbeit ab.

Im ersten Kapitel thematisiert Kostorz die Lernenden. Zu ihnen gehören die Studierenden des generalistisch angelegten Studiums der Rechtswissenschaften, deren Ziel die Befähigung zum Richteramt mit der Qualifikation als Volljurist/in ist. Und er weist auf den tatsächlich weiter gefassten „Adressatenkreis rechtlicher Lehre“ hin, angefangen von den Studierenden anderer Studiengänge mit einem bestimmten curricularen Schwerpunkt (den FachjuristenInnen) bis zu den Studierenden an Universitäten und Fachhochschulen, in denen sie die rechtlichen Grundlagen als Bestandteile ihres Studiums zur Herausbildung ihrer beruflichen Handlungskompetenzen als künftige „akademisierte Nicht-Juristen“ erwerben (S. 13).

In Nordrhein-Westfalen wird bereits Schülerinnen und Schülern das Fach „Recht“ in Rechtskunde-AGs, Wahlpflichtveranstaltungen, in Grund- oder in Leistungskursen an weiterführenden allgemein- und berufsbildenden Schulen (S. 14, 15) beigebracht. Da die Lernenden ganz unterschiedliche Bildungs-, Lernvoraussetzungen mitbringen und Berufsziele haben, ist dies bei der „Planung und Ausgestaltung der juristischen Lehre“ und für die „zu fördernden Kompetenzen“ (S. 15) zu berücksichtigen, so Kostorz.

Die Frage nach den konkreten Lernzielen formuliert Kostorz im zweiten Kapitel differenziert anhand der unterschiedlichen beruflichen Handlungsziele der angehenden VolljuristInnen, FachjuristInnen, Teilnehmenden einer schulischen oder dualen Berufsausbildung und jenen SchülerInnen, die „Recht“ als Abiturfach oder in einer Rechtskunde-AG lernen. Die ausgebildeten VolljuristInnen sollen anhand von rechtswissenschaftlichem Grundlagenwissen und juristischem Methodenverständnis befähigt werden, Entscheidungen durch rechtliche Beurteilungen zu treffen (S. 22). Die juristische Arbeitsweise, die vor allem durch die Auslegung von Gesetzen und der schriftlichen Begutachtung von Sachverhalten geprägt ist, ist das Gerüst für den Erwerb einer „möglichst breit angelegten Rechtsmaterie“, die wiederum ein grundlegendes Verständnis über die „Ausgestaltung der Rechtsordnung“ enthält (S. 22).

Ausgebildete FachjuristInnen, die Lebenssachverhalte rechtlich beurteilen und einer Entscheidung zuführen, erwerben berufliche Handlungskompetenzen zur Lösung komplexer, problemorientierter Fragestellungen mit dem Unterschied, dass sie mit einem „größeren aktiven Fachwissen zu einschlägigen Gesetzesurteilen oder Meinungsstreitigkeiten in der Literatur“ (S. 23) qualifiziert werden.

Demgegenüber erlernen die Teilnehmenden einer schulischen oder dualen Berufsausbildung jene rechtlichen Grundlagen, die für die spätere Berufstätigkeit erforderlich sind. Die auf dieses Lernziel aufbauende „rechtskundliche Lehre“ will daher in erster Linie rechtliche Grundkenntnisse berufsspezifisch, zum Beispiel die Einordnung eines Sachmangels an einer Kaufsache, vermitteln (S. 23).

„Akademisierte Nicht-JuristInnen“ setzen sich im Studium mit dem „Recht nur praxisbezogen und anwendungsorientiert in einem Randbereich ihrer eigentlichen späteren Berufstätigkeit“ (S. 24) auseinander. SchülerInnen mit „Recht“ im Abiturfach werden juristische Fertigkeiten, wie die Anwendung der Subsumtionstechnik auf der Grundlage eines formallogischen Denkens, weitergegeben. Dagegen steht bei den Teilnehmenden einer Rechtskunde-AG die Vermittlung von Kenntnissen der Rechtsordnung im Vordergrund, die auch die individuellen Wünsche, Interessen und Erfahrungen der SchülerInnen berücksichtigt (S. 24, 25).

Das dritte Kapitel „Von wem soll gelernt werden?“ (S. 29-33) behandelt die Aufgaben der Lehrenden im Kontext der Rechtsdidaktik: Lehrende an Hochschulen (ProfessorInnen, wissenschaftliche MitarbeiterInnen des akademischen Mittelbaus, Lehrbeauftragte) sind selber JuristInnen mit der Qualifikation zur juristischer Lehre. Lehrkräfte an berufsbildenden Schulen arbeiten als Quer- und Seiteneinsteiger, die „sich nach einem rein juristischen Studienabschuss für eine Tätigkeit im Schuldienst didaktisch nachqualifizieren lassen müssen“ (S. 32). Qualifizierte RechtskundelehrerInnen werden nach Kostorz durch nebenamtliche Lehrkräfte überwiegend aus der Anwaltschaft gewonnen, die „oftmals keinerlei didaktische Erfahrungen haben“ (S. 32).

Die Frage im vierten Kapitel „Was soll gelernt werden?“ (S. 35-41) beantwortet Kostorz mit dem Erfordernis einer „didaktischen Reduktion“ des Fachs Recht. Weil das im Studium und/oder Beruf erworbene Rechtswissen „viel zu komplex und vielschichtig“ sei (S. 35), dient die didaktische Reduzierung des Wissens dem Ziel, die Theorie und den Gesamtzusammenhang des Rechts dem Verständnis des Lernenden und den angestrebten Kompetenzerweiterungen anzugleichen (S. 35/36). Hierbei unterscheidet er einerseits die „quantitative Reduktion“, die im Hochschulbereich von den Vorgaben der Juristenausbildungsgesetze der einzelnen Bundesländer, hochschulinternen Prüfungs- und Studienordnungen sowie Modulhandbücher und in der Schule durch die Richtlinien und Lehrpläne der Kulturministerien der Länder und den schulinternen Jahres- und Stoffverteilungsplänen vorgegeben wird (S. 36, 37). Die „qualitative Reduktion“ dagegen meint die „Begrenzung des Unterrichtsinhaltes zu einem bestimmten Thema und um die Elementarisierung der Darbietungen dieser Inhalte“ (S. 37).

In „Wann soll gelernt werden?“ (S. 43-46) geht es nicht nur um die Reihenfolge einer Lehrveranstaltung (Reihenplanung), sondern vor allem um „die zeitliche Abfolge des Lehr-Lern-Prozesses innerhalb der einzelnen Unterrichts- bzw. Lerneinheiten (so genannte Phasierung des Unterrichts)“ (S. 43), die von einer Einstiegsphase, der lösungsorientierten Erarbeitungsphase und einer ergebnissichernden Abschluss- und Auswertungsphase unter Einsatz von verschiedenen Sozialformen, Methoden und Medien begleitet wird.

Unter dem Kapitel „Mit wem soll gelernt werden?“ (S. 47-56) fasst der Autor die „vier Möglichkeiten des unterrichtlichen Miteinanders“ (S. 47), der Einzel-, Partner-, Gruppen- und Plenumsarbeit, zusammen. Bei der Plenumsarbeit thematisiert er die Möglichkeiten des Miteinander-Arbeitens anhand eines darbietenden, fragend-entwickelnden oder gesprächsbezogenen Unterrichts.

Bei der Gruppenarbeit, die zumeist in der Erarbeitungsphase eingesetzt wird, steht das selbständige und solidarische Arbeiten der Lernenden im Fokus. In der Einzelarbeit beschäftigen sich die Lernenden mit einem individuell erteilten Arbeitsauftrag, in der sie sich mit einem bestimmten rechtlichen Problem oder dem Erarbeiten von verschiedenen Lösungsansätzen beschäftigen (S. 53). Bei der Sozialform der Partnerarbeit steht das kooperative Miteinander im Mittelpunkt und ist etwa dann sinnvoll, wenn „der Arbeitsauftrag für einzelne Lernende zu komplex ist, für eine (organisatorisch vergleichsweise aufwändige) Gruppenarbeit aber zu wenig hergibt“ (S. 54).

Im siebten Abschnitt „Wie soll gelernt werden?“ (S: 57-63) geht es um die Methode, also die angestrebte Vermittlung des Unterrichtsinhalts (S. 57). Hier präsentiert der Wissenschaftler eine Fallstudie und ihrem Sechs-Phasen-Modell (Konfrontation, Information, Exploration, Resolution, Disputation und Kollation), in der die Lernenden eine Bewertung der rechtlichen Grundlagen eines juristischen Sachverhalts (S. 58) vornehmen. Abzugrenzen ist diese Form der induktiven Methode von der deduktiven Fallarbeit, bei der zunächst abstrakt die gesetzlichen Bestimmungen besprochen und anhand von Einzelfällen erläutert werden.

Das achte Kapitel „Womit soll gelernt werden?“ (S. 65-76) ist den Medien zur Vermittlung der Lerninhalte gewidmet, in dem Kostorz auf die Möglichkeiten der Wissensvermittlung durch personale (Sprache, Gestik, Mimik), textuelle (Gesetz, Fachbuch, Aufsatz, Kommentar, Urteil), visualisierende (Prüfungsschemata, Ablaufdiagramme, Symbole und Bilder, Infografiken, Mind-Maps etc.) und realitätsstiftende (Filme, Hörbeiträge, fallartige Geschichten) Medien eingeht und ihren Nutzen anhand von Beispielen beschreibt. Im neunten Teil „Wo soll gelernt werden?“ (S. 77-83) erwähnt der Schriftsteller neben den Klassen-, Seminarraum und Hörsaal als klassische Orte der Wissensproduktion insbesondere außer(hoch)schulische Lernorte, wie beispielsweise die Exkursion und Teilnahme an einer Gerichtsverhandlung, in der Rechtswissen praktisch umgesetzt wird.

In seinem Buch „Grundfragen der Rechtsdidaktik“ formuliert Kostorz allgemeingültige Grundlagen einer fundierten Rechtsdidaktik und stellt wichtige Bezüge zu den Personen der Lernenden und Lehrenden, den Zielen, Methoden, Inhalten, Formen und den Orten des Lernens und der Wissensvermittlung her. Insgesamt nicht nur für HochschuldidaktikerInnenn, sondern ein für alle in der Aus-, Fort- und Weiterbildung an Schulen und (außer)universitären Einrichtungen tätigen Lehrenden wichtiges und empfehlenswertes Buch.

Der Autor Dr. Andreas-Michael Blum, LL.M. (Lancaster University), Diploma German & International Arbitration (Goethe-Universität Frankfurt a.M.), Inhaber des Zertifikats für Hochschuldidaktik (Goethe-Universität Frankfurt a.M.), ist Rechtsanwalt, Mediator und Wirtschaftsmediator und Schlichter in Rodgau (Kreis Offenbach) mit dem Forschungsschwerpunkt Konflikt- und Streitbeilegung.

Im Spiegelkabinett der Selbstreflexion. Zu Christoph Menkes »Kritik der Rechte« III

Posted on 16. Mai 201624. Februar 2019 by Klaus F. Röhl

Dies ist die dritte Lieferung[1] meiner Lesefrüchte aus Christoph Menkes »Kritik der Rechte« (2015).[2]

Teil II des Buches, überschrieben »Ontologie: Der Materialismus der Form«, handelt ausführlicher von der Selbstreflexion des Rechts. Hier zeigt M. seine Virtuosität im Umgang mit Luhmannscher Systemtheorie und Paradoxologie. Ich halte das für unergiebig. Das habe ich vorab zu zeigen versucht, indem ich Teile des Textes (106, 111-115) als Formular verwendet und darin »Recht« durch »Musik« ersetzt habe. Das hindert mich nicht, die kunstvolle Komposition zu bewundern.

» … die Selbstreflexion des Rechts … besteht darin, daß es sich selbst im Unterschied zum Nichtrecht als seinem Anderen begreift. Das hat zwei Seiten. Es bedeutet:
(i) Die Anerkennung der Äußerlichkeit des Nichtrechts durch das Recht: die Selbstreflexion des Rechts als (Voraus-)Setzung des Nichtrechts.
Aber weil die Voraussetzung des Nichtrechts durch das Recht geschieht, bedeutet sie zugleich:
(ii) Die Anerkennung der Äußerlichkeit des Rechts gegen-über dem Nicht: die Selbstreflexion als Selbstveräußerlichung des Rechts.« (127)

Wie übersetze ich das ins Plattdeutsche? Gott weet allens, aber wat in de Wos is, weet he nich. Im Grunde ist die Sache ganz einfach. »Das Nichtrecht ist nicht das Äußere gegenüber dem Recht, sondern als Äußeres, im Inneren des Rechts wirksam.« (131) Das erinnert entfernt an Überlegungen, dass die Gesellschaft nicht ganz ohne Bedeutung für das Recht ist.

Schon S. 101 war zu erfahren, dass Selbstreflexion die Grundoperation des modernen Rechts ist. »Die moderne Form der Rechte ist die Form der Selbstreflexion des Rechts – das Recht in der Form seiner Selbstreflexion. Darin ist ›Selbstreflexion‹ eine ontologische Kategorie.« Unter Selbstreflexion habe ich bisher entweder Selbstbeschreibung oder Rekursivität verstanden. Rekursivität kann entweder Reflexivität[3] oder Selbstbezüglichkeit bedeuten. Selbstbezüglichkeit entsteht durch Sätze nach dem Vorbild des lügenden Kreters. Sie erwecken den Anschein eines Widerspruchs, also einer Paradoxie. Dahinter versteckt sich aber nur eine logisch unzulässige Satzbildung. So kommt, was kommen muss: Selbstreflexion als Grundstruktur des Rechts bringt das »Paradox der Rechte« hervor (111). Das Paradox soll darin zu finden sein, dass das Faktische als Außen des Rechts als Normatives in dessen Innerem wiederkehrt. Selbstreflexion deckt die Differenz von Faktum und Norm auf und damit »die Lücke, die das Recht ausmacht« (111). Das ist eine ziemlich umständliche Art zu erklären, dass traditionelle Rechtsmodelle außerrechtliche Wertungen übernehmen, während das moderne Recht die Werturteile, die den Übergang von der Natur zur Norm begründen, jedenfalls überwiegend explizit macht und in die Zuständigkeit von Agenten des Rechtssystems verlegt. Die »Lücke« ist dann nichts anderes als Fundamentalproblem: Wenn Moral und Vernunft ausscheiden, fehlt es an einer Letztbegründung. M.s Lückenbüßer heißt Selbstreflexion: »Die Selbstsetzung des Rechts als Recht radikalisiert seinen Selbstbezug zu seiner Selbstreflexion.« (125) Das Wesen des modernen Rechts ist aber nicht nur die Lücke, sondern, weil keine Gerechtigkeit in Sicht, auch noch die Krise (125). Gerechtigkeit war noch nie in Sicht. Da berufe ich mich ausnahmsweise einmal auf Derrida. Dann gibt es kein Recht ohne Krise. Und dann ist das Krisenattribut leer.

Die Selbstreflexion wird zum Spiegelkabinett, wenn außer dem Recht auch noch die Materie des Nichtrechts selbstreflexiv wird. Einerseits wird durch die Selbstreflexion des Rechts das Nichtrecht als Materie in seiner Nicht- oder Urform hervorgebracht. Dieses Doppelnichts ohne Form und Norm reflektiert sich selbst mit der Folge seiner »(Selbst-)Naturalisierung« (137). Die Folge: Auch das natürliche Streben ist ohne Moral. »Sich als natürlich zu wissen heißt, sich als bestimmt zu wissen, aber ohne etwas Bestimmtes zu wissen.« (139) Und das bedeutet am Ende Unmoral: »Natürliches Wollen ist ein Wollen, das sich stets voraus ist – ein unbestimmtes und maßloses Wollen.« (141)

S. 104ff werden die bis dahin gefundenen Ergebnisse »rekapituliert«. Was dabei zum Vorschein kommt, scheint mir aber weder von den vorangegangenen Erörterungen getragen zu werden noch in sich plausibel zu sein: Das moderne Recht ist durch die Trennung von Recht und Moral autonom geworden. Daher bleibt ihm nur die Natur als Moralersatz. »Die legale Rechtsordnung reguliert Natürliches. Sie geht mithin von Strebungen aus, die sie als Fakten behandelt; Strebungen, in die sie nicht erziehend oder unterdrückend einzugreifen versucht, sondern sie von außen, unter Hinnahme ihres Gegebenseins, nach einem Gesetz der Gleichheit zu ermöglichen – mindestens zu begrenzen, bestenfalls zu befördern – versucht.« Das entspreche der Essenz der Interessentheorie. »Damit steht seine Normativität unter Voraussetzungen, über die es selbst nicht verfügen kann. Das trennt das souveräne Recht in London vom sittlichen Recht in Athen ebenso wie vom imperativen Recht in Rom: Es geht mit dem Bewußtsein einher, daß es in die Faktizität des natürlichen Strebens nicht eingreifen wollen kann. … denn das autonome Recht weiß, daß seine autonome Ordnung bloß deshalb befolgt, ja errichtet wird, weil dies dem natürlich-faktischen Streben dient« (104f). Das ist dann die Essenz der Willenstheorie.

Hier werden Legalisierung und Autonomie gleichgesetzt. Legalisierung ist die bloße Aufwertung von Außerrechtlichem zu Recht. Autonomie wäre nach üblichem Verständnis eine Verselbständigung des Rechts gegenüber dem Nichtrecht. Die These lautet also: Das moderne Recht ist nicht selbständig, weil es sich gegenüber der Gesellschaft nicht durchsetzen kann, und es weiß das. Damit bestreitet M. die Autonomie des Rechts und stellt letztlich in Abrede, was er voraussetzt, nämlich dass die Rechtsform nicht neutral ist, also nicht bloß Außerrechtliches widerspiegelt. Aber so einfach sind die Dinge dann doch nicht. »Durch den Akt der Selbstreflexion wird das, was ein erlittenes Geschehen war, zum eigenen freien Tun.« (141) Autonomie ist Pseudoautonomie.

In dem Abschnitt »Materialismus der Form« (141-152) gewinnt die Selbstreflexion des Rechts Pseudosubstanz als Tragödie. Das »Schicksal des Rechts« ist die tragische Illusion, es könne sein Außen gestalten. Der Privatrechtsliberalismus des 18. und 19. Jahrhunderts habe resignierend die unkontrollierbare Eigendynamik des Außen freigegeben. Die von Max Weber beschriebene Materialisierung des Rechts sei die selbstreflexive Einsicht, dass die vom Recht selbst ausgelösten Proteste gegen das Recht im Recht berücksichtigt werden müssten (148). Diese »Responsivität des materialisierten Rechts [stehe] nicht im Widerspruch zu seiner Autonomie. »Denn das Nichtrecht ist im Recht nicht gültig, sondern wirksam, seine Anwesenheit im responsiven Recht nicht normativ, sondern effektiv: Trieb (oder Kraft), nicht Grund.« (149) Das ist die ebenso übliche wie nichtssagende Antwort der Systemtheorie über die Verbindung vom Außen der Wirklichkeit zum Innen der (Rechts-)Norm, die man gestern soziologisch unter Kausalitätsgesichtspunkten und normativ juristisch als Werturteil behandelte. Den Spagat der Systemtheorie zwischen operativer Schließung und kognitiver Offenheit tauscht M. gegen die Spreizung von Form und Materie. An die Stelle der Autopoiese tritt Prozessualisierung. »Rechte sind das Ergebnis von Prozessen und sie sind der Ausgangspunkt und Gegenstand von Prozessen.« Die Stelle der strukturellen Kopplung übernimmt die »Wirksamkeit der Materie des Nichtrechts im Recht« (154). Und weil sie sich unter dem Einfluss der Materie laufend verändern, gilt: »Rechte sind die permanente Revolution des Rechts als Form« (154). Eine bekannte Strukturhypothese der Rechtssoziologie lautet: »Alles Recht entwickelt sich« (Carbonnier). Als sie zum ersten Mal, wohl von Montesquieu, formuliert wurde, war sie eher revolutionär. Heute mutet sie trivial an. M. verlagert die Revolution in das Innere der These. Gehaltvoller wird sie dadurch vorerst nicht. Näherer Aufschluss wird im vierten Teil des Buches versprochen.

S. 154ff kämpft M. wieder mit dem Letztbegründungsproblem, jetzt am Beispiel der Vertragstheorien. Operative Verträge können sich bekanntlich nicht selbst in Geltung setzen. Sie benötigen eine außervertragliche Grundlage. Ein analoges Problem gibt es für den Gesellschaftsvertrag. Das wird hier messerscharf herausgestellt. Erneut erweist sich die Selbstreflexion des Rechts als Letztbegründungsersatz. Das Recht bejaht qua Selbstreflexion seine Geltung.

Das 7. Kapitel S. 164ff nimmt den Titel des Buches auf: Die Kritik der Rechte. Schon S. 154 erfuhr der Leser: »Rechte sind die permanente Revolution des Rechts als Form. Aber darin liegt zugleich der Widerspruch, der diese Form zerreißt. In dem Aufweis dieses Widerspruchs besteht die Kritik der Rechte.« Nun lernt der Leser, dass die subjektiven Rechte als geschichtlich und gesellschaftlich herrschende Gestalt des modernen Rechts »der zur Wirklichkeit gewordene (Selbst-)Widerspruch: der Widerspruch zwischen Wesen [ = Selbstreflexion] und Erscheinung [ = Form des Rechts]« ist (165). »Das bürgerliche Recht ist falsch, weil es sich selbst widerspricht.« (166) Denn »es verstellt und blockiert den Akt der Selbstreflexion, der es begründet. Das bürgerliche Recht setzt die revolutionäre Prozessualisierung zugleich voraus und bricht sie ab. Es will postrevolutionär sein und wird dadurch antireflexiv (und antirevolutionär).« (166f). Der Fehler liegt in einem falschen Materialismus = Positivismus, der »das in dem selbstreflexiven Formprozess des Rechts wirksame Materielle als positiv Gegebenes« auffasst (169). Dieses Gegebene ist ein »Mythos«. Adornos Dialektik hilft ihn entlarven (169). Und wer dem mit M. folgt, dem erscheint als Unversöhnliches Gegenüber des bürgerlichen »das andere Recht«. »Das bürgerliche Recht ist unwahr …, aber vorhanden; das andere Recht ist wahr, aber nicht da.« (170) Das übersteigt zunächst die Grenzen meiner Fassungskraft. Aber vielleicht vermag Teil III mit der Überschrift »Kritik: Die Ermächtigung des Eigenen« mir auf die Sprünge zu helfen. Heute nicht mehr.

[1] Die erste Lieferung gab es am 1. 5. 2016 unter der Überschrift Hauptsache Moral, welche ist egal, die zweite am 9. 5. unter dem Titel Das subjektive Recht ein hohles Ei.
[2] M. = Menke. Zahlen in Klammern sind Seiten des Buches. Kursivschrift in Zitaten folgt dem Original. Eckige Klammern in Zitaten enthalten Ergänzungen, die den Sprachfluss sicherstellen sollen.

[3] Wie sie von Niklas Luhmann unter dem Titel »Reflexive Mechanismen« beschrieben wurde (Soziale Welt 17, 1966, 1-23).

Das subjektive Recht ein hohles Ei. Zu Christoph Menkes »Kritik der Rechte« II

Posted on 9. Mai 201624. Februar 2019 by Klaus F. Röhl

Dies ist die zweite Lieferung[1] meiner Lesefrüchte aus Christoph Menkes »Kritik der Rechte« (2015).[2]

In der Einleitung unter der Überschrift »Marx‘ Rätsel« wird die Grundthese des Buches formuliert: Die bürgerlichen Revolutionen der Moderne waren der Akt eines politischen Gemeinwesens, ihr Ziel die Gleichheit, ihr Mittel die Form der Rechte, deren Träger keine politischen, sondern private Subjekte sind. Das Ergebnis ist die Entpolitisierung der Gesellschaft (7f). Der Liberalismus, der auf seine guten moralischen Absichten verweist, ist, wie Marx formulierte, nur zu »vulgärer Kritik« imstande. Die wahre Analyse des bürgerlichen Rechts ist nicht historisch, sondern ontologisch. Der moderne Umbruch des Rechts ist ein Umbruch in der Ontologie der Normativität (S. 11). Man kann die bürgerliche Erklärung gleicher (subjektiver) Rechte nicht funktional nach ihren »Gehalten, Zwecken und Wirkungen« begreifen, wenn man nicht zuvor deren Form verstanden hat, denn »diese Form ist nicht neutral« (9). Sie bringt normativ »vor und außernormative Faktizität« hervor (10). Faktisch heißt, »dem politischen Gemeinwesen vorgeordnet und entzogen« (9), oder, was dasselbe ist, die »Naturalisierung des Sozialen« (10) Diesen Vorgang kann das bürgerliche Recht in seiner Selbstreflexion nicht begreifen. Es fällt daher in sich zusammen, nachdem M. den Zusammenhang aufdeckt hat. Das führt zu einer »neuen Revolution der Rechte«, einem »Recht der Gegenrechte« (13).

Die Kritik der Rechte setzt an bei deren moralisch hohler Form. Dazu wird im ersten Teil des Buches eine historische Kontrastfolie aufgespannt. Idealtypisch werden uns mit Hilfe von Aristoteles und Cicero das griechische und das römische Recht vorgestellt. Das »Modell Athen« sei auf Erziehung zur Tugend angelegt gewesen, das »Modell Rom« auf die zwangsweise Durchsetzung der Vernunft (65ff). In Athen und Rom war die Rechtswelt, so scheint es, noch in Ordnung, denn Rechte seien dort eigentlich nur Reflexe eines moralischen Universums gewesen. »Ein Recht hat man nach dem Maß der Gerechtigkeit und daher nur auf Gerechtes; das Recht des einzelnen ist sein gerechter Anteil.« (47)

Für den Umbruch zur Moderne steht das Modell London, personifiziert zuerst durch Hobbes, dann durch Locke.

»In der Form bürgerlicher Rechte bleibt der vorrechtliche natürliche Zustand im rechtlichen Zustand anwesend, ja wird der vorrechtliche natürliche Zustand im rechtlichen Zustand zur Geltung gebracht. Die Gewährleistung des Vor- und Außerrechtlichen, also des Natürlichen, wird zur Wesensbestimmung des Rechts.« (S. 55)

Für das moderne Recht gilt: »Das Gesetz ist nicht mehr die gerechte Vorschrift sittlichen Tuns, sondern die äußere Begrenzung von Bezirken natürlicher Tätigkeiten gegeneinander.« (58) Mit anderen Worten: Das moderne Recht ist darauf zugeschnitten, durch Determination von Rechtsansprüchen Sphären der Willkürfreiheit voneinander abzugrenzen. Es ist egalitär, aber ohne Moral, denn die Bezirke natürlicher Tätigkeit werden als gleich behandelt, anders als zuvor der für die Zumessung von Rechten maßgebliche Status im Gemeinwesen.

Da haben wir ein Paradox: Die neuzeitliche Form der Rechte »verklammert Normativität und Faktizität, ohne die Normativität in Faktizität aufzulösen. … Rechte berechtigen – nur – Natürliches.« (S. 63) »Dabei heißt ›natürlich‹ vor- oder außerrechtlich; natürlich sind alle Handlungen, die nicht an der Normativität des Rechts ausgerichtet sind.« (S. 90) Paradox wird das nur durch die Mehrdeutigkeit, in der hier von Normativität geredet wird. Rechtsnormen, die für Ansprüche in bestimmten Grenzen Beachtung fordern, sind für M. nicht wirklich normativ, soll heißen, sie sind nicht substantiell moralisch. Schon an dieser Stelle fragt sich der Leser, ob nicht auch hinter der rechtlichen Garantie für die nur durch die Rechte anderer gebundene Wahrnehmung von Handlungs-möglichkeiten eine substantielle Moral stecken könnte.

Gerne zustimmen wird man der Zurückweisung des »liberalen Dualismus«, das heißt der naturrechtlichen Annahme von subjektiven Rechten, die Vorrang vor dem objektiven Recht beanspruchen. (24ff).[3] Der Dualismus kommt erst auf, wenn die naturrechtlichen Inhalte nicht als gelebter und selbstverständlicher Bestand positiven Rechts Geltung haben, sondern als kontingent reflektiert werden. Von diesem Augenblick an geht es um unterschiedliche Rechtsbegriffe. Von einem positivistischen Standpunkt aus ist »das natürliche Recht vor dem Recht ein Scheinrecht« (25). Im System des positiven Rechts sind objektives und subjektives Recht nur noch zwei Seiten derselben Medaille. Nicht so für M. Auch für das moderne Recht gelte der Vorrang der (subjektiven) Rechte, und zwar wegen deren radikal neuer Form (29).

»Die Sicherung der Rechte des einzelnen wird zur neuen Funktionsbestimmung des Rechts überhaupt.« (31) Das sei eine »Revolution im Begriff des Rechts« die den »Primat des Anspruchs [subj. Recht] vor dem Gesetz [=obj. Recht]« begründe (31). Funktion soll hier heißen, dass es »im Recht [nur noch] um die normative Sicherung natürlicher, das heißt, vorrechtlich bestehender, dem Recht vorhergehender und vorgegebener Strebungen und Handlungen geht« (32). Worum denn sonst, möchte man fragen? Das wäre ja die Superautopoiese, wenn es im Recht um die Sicherung des Rechts ginge. Für das moderne Recht ist auch Moral etwas Vorrechtliches. Die Operationsweise des Philosophen besteht hier in der Verwendung unterschiedlicher Rechtsbegriffe. Anders wäre der Satz, das Recht habe nur noch die Aufgabe des Schutzes und der Sicherung rechtlicher Ansprüche (32), tautologisch. »Die Operationsweise des Rechts besteht in der Legalisierung des Natürlichen.« (33) Das klingt, als ob alles Natürliche legalisiert werde. Als Mittel wirkt »die funktionalen Totalisierung des Anspruchs«, was wohl heißen soll, das alles Recht letztlich als Privatrecht organisiert ist. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass M. nur das halbe Recht im Blick hat, ein Eindruck, der sich im Fortgang verstärkt. Aber der Eindruck ist falsch, denn M. meint, was er sagt.

An Thomas Hobbes‘ Begründung der staatlichen Souveränität findet M. deren immanente Grenze wichtig, den von Carl Schmitt so genannten Todeskeim (73ff), den Schmitt in dem Vorbehalt der inneren Glaubens- und Gedankenfreiheit gegenüber dem Leviathan hatte entdecken wollen. Dem Liberalismus, so meint M., diene der Gesinnungsvorbehalt als Verzicht auf eine sittliche Inanspruch-nahme. Deshalb sei »das souverän herrschende Recht … aus innerer Konsequenz zu dem Recht geworden, dessen Wesen die Erlaubnis oder Befugnis« sei (S. 80). Recht in der Zeit nach Hobbes »legalisiert« und sichert damit das »Natürliche«, nämlich die willkürliche Verfolgung individueller Interessen (S. 89). Allerdings ist die »rechtliche Erlaubnis [nur] eine Freigabe des Urteilens.« (S. 82) Das heißt: »Die Gesetze stellen die Gründe ihrer Befolgung frei.« (S. 83) Damit verzichtet das Recht auf einen moralischen Anspruch. Diesen Verzicht findet M. bei Kant wieder, wenn dieser Ethik und Recht danach unterscheidet, dass das Recht äußeres Handeln vorschreibt (S. 84ff).

Kant sage, weil das Recht äußerlich sei, müsse es das Innere freigeben. Dieser Schluss sei aber unrichtig oder zirkulär, denn tatsächlich hätten das griechische und das römische Rechtsregime »erziehend oder unterdrückend« auch auf das Innere eingewirkt. Die Freiheitserlaubnis des modernen Rechts folge deshalb nicht direkt aus der Äußerlichkeit des Rechts, sondern aus dessen Selbstreflexion: Das moderne Recht deute sich so, dass es die Freiheit der Willkür – die im weiteren Verlauf des Buches als Eigenwille angesprochen wird – erlaube (S. 87). Ihre normative Begründung sei mit Karl Marx letztlich nur in der Idee der Gleichheit zu suchen (345).

Die Frage liegt nahe, ob das wirklich die Selbstdeutung des modernen Rechts ist oder nicht vielmehr M.s Fremddeutung. Nach der üblichen Lesart gewährleistet das subjektive Recht die Möglichkeit der freien Entfaltung der Person in materieller wie in ideeller Hinsicht und damit den Rahmen für »die guten Zwecke des Liberalismus …: Würde, Autonomie, Selbstbestimmung usw.« (9). In einer Formulierung Savignys[4]: »Das Recht dient der Sittlichkeit, aber nicht indem es ihr Gebot vollzieht, sondern indem es die freye Entfaltung ihrer, jedem einzelnen Willen inwohnenden, Kraft sichert.«. Das mag noch der längst dekonstruierte autonomiebasierte Rechtsbegriff der ersten Moderne[5] sein. Wenn man die Willenstheorie etwas tiefer hängt, so reflektiert sie immer noch die rationale Unentscheidbarkeit moralischer Fragen und verlangt dafür individuelle Gewissensentscheidungen. Das ist ein hoher normativer Anspruch. Die »Freiheit der Willkür« ist nur die Kehrseite dieses Angebots. Solche Überlegungen prallen an M.s Argumentation ab. An die Stelle von Autonomie oder Gewissens-entscheidung tritt der mit Hilfe Foucaults »empirisch« von Urteil und Kritik gestrippte »Eigenwille«, der als psychisches Faktum zählt, nicht aber wegen seiner moralischen Qualität (197ff). Erneut die Frage, warum dem Eigenwillen die moralische Qualität abgehen soll, die dem (von mir so genannten) Statuswillen zugesprochen wird, der in den festen Hierarchien Athens und Roms die Basis der für eine gerecht Verteilung bildete. Nun gut, das liberale Recht war nicht sehr erfolgreich mit seiner Moral (oder Ethik). Aber waren Athen und Rom erfolgreicher?[6]

S. 88 folgt ein Zwischenergebnis, dem man abstrakt beipflichten möchte. »Das moderne Recht erzieht nicht mehr, sondern es diszipliniert.« Foucault lässt grüßen. Die »Differenz von Innen und Außen« etabliert sich »im Individuum (das dadurch zum Subjekt wird)«. Wenn da nur nicht die Hintergrundthese stünde, »daß das [moderne] Recht keinen normativen Anspruch an das Sein, die Ontologie des Rechtssubjekts« stelle (S. 88). Wieso sind Erziehung (Modell Athen) und Unterdrückung (Modell Rom) normativ, Disziplinierung aber nicht? Hier fällt wieder auf, wie M. »das Sittliche« und »das Vernünftige« des griechischen bzw. des römischen Modells anspricht, ohne deren Realität als Modelle guten und glücklichen Lebens zu betrachten. Das schöne Aristoteles-Zitat auf S. 209 zur Mitbenutzung des Eigentums war seinerzeit nicht mehr oder weniger symbolische Deklamation als heute Art. 14 Abs. 2 GG. Moderne Arbeitssklaverei ist kaum schlimmer als die antike Leibeigenschaft. Die vom modernen Recht geforderte äußere Disziplinierung im Sinne eines neminem laedere ist da schon ein gewisser Fortschritt.

Auf dem Wege dahin gibt es Überlegungen, die zum Grundbestand der Rechtstheorie gehören. Das gilt zunächst für die Überlegung, dass die Erfindung des subjektiven Rechts im Privatrecht eine Dynamik entfaltet hat, die im Verlauf das subjektiv-öffentliche Recht zur Selbstverständlichkeit hat werden lassen. M. teilt allerdings die von Hegel und Savigny bis zu H. H. Rupp vertretene Auffassung, die Figur des subjektiv öffentlichen Rechts sei eine falsche Übertragung zivilrechtlicher Konstruktionen. Nur zur Erinnerung: Die Begründung subjektiver Rechte gegen den Staat scheint an der Vorstellung vom Staat als Quelle des objektiven Rechts zu scheitern mit der Folge, dass der Staat als Rechtsschutzgewährender und -verpflichteter ein- und dieselbe Person wäre. Da zum Recht ein unabhängiger Richter gehört und ein Richter per definitionem unabhängig zu sein hat, der Staat aber Richter in eigener Sache wäre, wären subjektive Rechte gegen den Staat paradox. Befriedigend formulieren lassen sich Problem und Lösung aber mit der Vorstellung, dass es sich logisch (auf der Satzebene) um ein (unlösbares) Rekursivitätsproblem handelt, dass der Staat praktisch aber kein monolithisches Gebilde ist, sondern sich aus mehreren »Gewalten« und vielen Funktionsträgern zusammensetzt, die sich wechselseitig beobachten und durch Rückkoppelungsprozesse in der Schwebe halten. Deshalb ist es richtig, dass die aus dem Privatrecht stammende Figur des subjektiven Rechts hat eine Dynamik entfaltete, die ihren Ursprung weit hinter sich gelassen hat. Die Dynamik ist mit der Akzeptanz des subjektiv öffentlichen Rechts aber längst nicht erschöpft. Doch das ist nicht, was M. interessiert. Ihm kommt es darauf an, dass subjektiv öffentliche Rechte auch nur verkleidete Privatrechte sind.

Iherings Interessentheorie liest M. als Reformulierung seiner Deutung vom Primat des Anspruchs. Die normative Kraft subjektiver Rechte knüpfe daran, »daß Personen Interessen haben« (62). Das ist plausibel, obwohl das Individualinteresse nur der Normalfall ist, aber kein Essentiale des subjektiven Rechts bildet. M. zitiert Jellinek mit dem Satz »Wille und Interesse oder Gut gehören daher im Begriffe des Rechts nothwendig zusammen.« Den nächsten Satz Jellineks übergeht er. Der Satz lautet: »Nicht aber müssen der Träger des auf das Interesse gerichteten Willens und der Destinatär des Interesses identisch sein.«[7] Damit hatte Jellinek den Begriff des subjektiven Rechts weit geöffnet. Es hat zwar noch ein Jahrhundert gedauert, bis die darin liegenden Möglichkeiten zur Entwicklung des Rechtsbegriffs ausgeschöpft wurden. Heute bereitet es jedoch keine Schwierigkeiten mehr, den Begriff des subjektiven Rechts für die Organisation der Wahrnehmung öffentlicher Interessen durch staatliche Stellen und durch Gruppierungen der Zivilgesellschaft heranzuziehen. M.s Analyse des subjektiven Rechts ist damit auf halber Strecke stehen geblieben.

Der Kontroverse zwischen Interessentheorie (Ihering) und Willenstheorie (Savigny, Windscheid) bringt M. auf den Nenner, diese Theorien hätten entgegengesetzte Naturbegriffe (92); der einen gehe es um die »Ermöglichung von Interessen«, der anderen um die »Erlaubnis der Willkür«, zwei »einander strukturell entgegengesetzte Weisen der Legalisierung des Natürlichen«, die in der modernen Form der Rechte beide gegenwärtig seien (95). Bei der rechtlichen Ermöglichung müsse das Recht die Interessen als Grundtypen des natürlichen Strebens bestimmen. An dieser Stelle erinnert sich der Leser daran, wie Marietta Auer[8] besonders herausstellt, dass Kants wunderbare Formel von der Freiheit, die ihre Grenzen an der Freiheit anderer findet, inhaltsleer ist und von hoher oder fremder Hand ausgefüllt werden muss. Darin steckt die »Bestimmung« der Interessen, die Voraussetzung für deren »Ermöglichung« ist. Es meldet sich die Frage, ob nicht in dieser Bestimmung der Interessen ein Stück Politik und vielleicht gar Moral stecken könnte.

Bei der rechtlichen Erlaubnis gehe es darum, die Willkür unter Absehung von Gründen zu legalisieren. Deshalb müsse die Erlaubnis inhaltlich unbestimmt bleiben. »In ihrer modernen Form sichern Rechte zugleich Interessen und Willkür.« Doch weil die Erlaubnis der Willkür das natürliche Streben unbestimmt lässt, während »die Ermöglichung von Interessen voraussetzt, daß das Recht das natürliche Streben bestimmt« arbeiten »die Sicherung von Interessen und der Willkür gegeneinander«. Darin besteht die »doppelte Performanz« der »Legalisierung des Natürlichen« im modernen Recht. »Aufgrund der Form der Rechte entfaltet sich die Einheit des modernen Rechts nur im Gegeneinander sich ausschließender Leistungen. Dieses Gegeneinander bildet die spezifisch moderne Gestalt des ›Kampfs um’s Recht‹ (Rudolf von Ihering).« (97)

Übersetzt man das »Gegeneinander« mit dem Gegensatz von objektivem und subjektivem Interessenbegriff, dann kann man vielleicht sagen: Ihering sah das Interesse als objektiv gegeben, während Savigny und Windscheid mangels einer Grundlage zur Beurteilung objektiver Interessen auf die Selbstbehauptung des Interesses (Bedürfnis) durch Willensentschluss abstellten. Damit erklärt sich mir aber noch nicht, warum sich »in der modernen Form des Rechts … die Sicherung von Interessen und der Willkür gegeneinander« richten, ja einander ausschließen sollen (97). Ich hätte vielmehr angenommen, dass beides wunderbar zusammenstimmt, denn die Willkür der Rechtsausübung ist das Korrektiv dafür, dass letztlich kein Dritter, weder Rechtsphilosoph noch Gesetzgeber, sondern nur der Betroffene selbst seine Interessen kennt. Aber das hat M. nicht gemeint. Das Gegeneinander läuft vielmehr auf die permanente Auseinandersetzung zwischen Privatautonomie und sozialen Rechten hinaus, denn die rechtliche Bestimmung von Interessen bedeutet die Bestimmung eines »Vermögens sozialer Teilhabe«. Das führt im weiteren Verlauf zu einem auf den ersten Blick vielleicht überraschenden Ergebnis:

»Die soziale Kritik ist Teil des politischen Kampfes im bürgerlichen Recht, Rechtskritik ist in der bürgerlichen Gesellschaft eine Strategie in der Rechtsbegründung: Das bürgerliche Recht ist wesentlich herrschaftskritisches Recht.« (S. 301)

Aber die Sache hat einen Haken. »Die bürgerliche Kritik (oder Selbstkritik) des Rechts« hat nicht verstanden, worum es (M.) geht (305). Doch das führt heute zu weit. Fortsetzung nicht garantiert.

[1] Die erste Lieferung gab es am 1. 5. 2016 unter der Überschrift »Hauptsache Moral, welche ist egal«.

[2] M. = Menke. Zahlen in Klammern sind Seiten des Buches. Kursivschrift in Zitaten folgt dem Original. Eckige Klammern in Zitaten enthalten Ergänzungen, die den Sprachfluss sicherstellen sollen.

[3] Damit ist die Sache freilich noch nicht ganz zu Ende. Gerade die positivrechtliche Form der subjektiven Rechts öffnet es für den rights talk oder rights discourse – mir fehlt der passende deutsche Ausdruck –, mit dem an vielen Fronten neue subjektive Rechte eingefordert werden, nicht immer ganz erfolglos.

[4] Savigny, System, Bd. 1, S. 331. Zur »moralontologischen« Fassung des modernen Begriffs der Rechtsperson Marietta Auer, Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, S. 15ff. Sie meint, Hugo Grotius habe noch »ein in seinen Grundlagen normatives System geschaffen … in dem subjektive Individualrecchte gerechtfertige Güter- und Handlungszuweisungen begründeten. Dagegen habe »der Mensch als moralische Person« im System von Hobbes keinen Platz gehabt, sei jedoch spätestens von Kant wieder als solche eingesetzt worden.

[5] Auer a. a. O. S. 6.

[6] Mit der Kritik der Moderne vor dem Hintergrund einer idyllischen Vormoderne steht M. nicht allein. Deshalb ist hier ein Hinweis auf die Selbstkritik der zweiten Moderne angebracht, wie sie von Auer (2014, S. 46ff) referiert und rezipiert wird. Eine seit Hegel und Marx zentrale Kritik geht dahin, dass die Moderne den Einzelnen von der Familie abtrennt, indem sie ihn ins Erwerbsleben zwingt, die Familie zerstört und als Kehrseite dem Einzelnen den sozialen Rückhalt nimmt (Auer S. 77). Doch nach der Realität der vormodernen Familie jenseits des Adels, der Stände und der Bauern wird nicht ernsthaft gefragt. Die Lebensgüter waren ungleich verteilt. Das Leben überhaupt war kurz und mühsam, die reale Möglichkeit von Hunger und Durst, Elend und Schmerz nicht weniger beklagenswert als nach der bürgerlichen Revolution.

[7] Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. 1905, S. 44. Ebd. S. 71 heißt es noch deutlicher: »Das positive Recht kann aber den Kreis der formellen Interessen beliebig verengen oder erweitern. Im letzteren Fall bildet nicht einmal das materiell subjektive Interesse für seine Gewährungen eine unübersteigbare Grenze, so daß selbst dort, wo ein Individualinteresse gar nicht vorliegen kann, trotzdem ein geschützter Anspruch geschaffen zu werden vermag.«

[8] Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, S. 55ff, 59.

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