Kategorie: Buchanzeige oder Besprechung

Hauptsache Moral, welche ist egal. Zu Christoph Menkes »Kritik der Rechte«

Posted on by Klaus F. Röhl

Nun habe ich endlich doch noch Christoph Menkes »Kritik der Rechte«[1] von Anfang bis Ende gelesen. In diesem und – vielleicht – in weiteren Einträgen will ich festhalten, wie ich das Buch missverstanden habe.[2]

Die Rechte, die hier kritisiert werden, sind die subjektiven Rechte, die das moderne Recht charakterisieren. Vorab die Kernaussagen des Buches stark verkürzt: »Das bürgerliche Recht … berechtigt, und ermächtigt dadurch, den einzelnen dazu, nach seinem Belieben zu wollen und zu handeln. … Das Wollen des einzelnen zählt, worin auch immer sein Gehalt besteht; das subjektive Recht entkoppelt die rechtliche Macht des einzelnen von der Tugend oder der Vernunft, an die das traditionelle Recht seine Chance zur Durchsetzung band.« (196) »Der Grund aller Entgegensetzungen und Widersprüche, die im bürgerlichen Recht aufbrechen, ist … die Form der subjektiven Rechte.« (306) »In ihrer modernen Form sichern die Rechte zugleich Interessen und Willkür.« (97) »[Das Recht] muß definieren, was ein Interesse ist, welche Interessen es gibt und wann sie verwirklicht sind … Da Willkür das Vermögen der Wahl unter Absehung von Gründen ist, kann das Recht sie nur legalisieren, indem es sie nicht bestimmt.« (95) Diese »Doppelperformanz« des bürgerlichen Rechts führt zwar zur laufenden Selbstkritik mit dem Ergebnis von sozialen Reformen, die aber wiederum nur Ausbeutung und Zwang durch das Privatrecht befestigen. Die Selbstkritik des bürgerlichen Rechts hat nicht verstanden, worum es geht: Die moderne Form der Rechte ist in sich paradox (355). Hat man das mit M. begriffen, kommt die Revolution von selbst. Sie äußert sich freilich nicht in Gewalt, sondern in einer »Revolution des Urteilens« und in »Gegenrechten«.

Die Lektüre des Buches war durchaus angenehm. Anders als das Zitat am Ende des Eintrags vom 2. Februar 2016 befürchten ließ, ist der Text frei von sprachlichen Kontorsionen. Im Gegenteil, er besticht durch die Eleganz der Darstellung. Das Layout entspricht eher einem literarischen als einem wissenschaftlichen Werk. Die Sätze, wenn auch nicht immer ihre Aussage, sind klar und durchsichtig. Wiederholte Wiederholungen und Zusammen-fassungen bilden ein Stilelement, als ob dem Leser damit Argumente und Thesen eingehämmert werden sollen. Dem senilen Leser erleichtert dieser performative Stil die Lektüre. Ein Stilbruch ist die Grafik auf S. 304. Lästig ist die Wiedergabe der Anmerkungen als Endnoten. Vermisst werden Sachregister und Literaturverzeichnis.

Das Buch ist in vier Teile und fünfzehn durchgezählte Kapitel gegliedert. Außerhalb der Gliederung stehen die Einleitung und ein Schluss über »Recht und Gewalt«.[3] In Exkursen, die im Layout als solche erkennbar sind, setzt M. sich mit alten und postmodernen Autoren auseinander. Jeder Exkurs ist ein kleines Meisterstück der Darstellung, und sie alle tragen zur Verdeutlichung der Argumentation bei.

Warum ist so viel über das subjektive Recht gedacht und geschrieben worden? Auf der Oberfläche geht es um ein Definitionsproblem. Der Begriff des subjektiven Rechts wird mit unterschiedlicher Bedeutung verwendet mit der Folge, dass man nicht selten aneinander vorbeiredet. Auf der einen Seite steht ein sehr weiter Begriff, der Rechtspositionen im Sinne absoluter Rechte (Eigentum, Persönlichkeitsrecht, Grundrechte) ebenso einschließt wie Gestaltungsrechte und Forderungen. Auf der anderen Seite steht ein enger technischer Begriff, der unter subjektiven Rechten nur klagbare Ansprüche versteht. Hinter der Kontroverse um den richtigen Begriff des subjektiven Rechts steckt das Dauerproblem der Rechtsphilosophie, nämlich die Frage, wieweit die Geltung des Rechts von seinem Inhalt abhängig ist. Gehört es zum Begriff des subjektiven Rechts, dass es gerecht ist, sei es, dass es ein (berechtigtes) Interesse schützt, sei es dass es im Sinne der ausgleichenden Gerechtigkeit Gegenleistung oder Restitution bildet, sei es, dass es im Sinne der austeilenden Gerechtigkeit Bedürfnisse zufrieden stellt? Oder genügt es, auf die Willensmacht des Rechtsträgers abzustellen? Im Hintergrund steht Karl Marx’ Kritik der bürgerlichen Gesellschaft. Daran knüpft M. an mit der These, das subjektive Recht habe nicht gleiche Rechte für alle, sondern nur die »Gleichheit der Form der Rechte« gebracht (7).

Es handelt sich um eine relativ junge Problematik. In ursprünglichen Verhältnissen war in allen Rechtsbeziehungen Reziprozität im Sinne ausgleichender Gerechtigkeit eingebaut. So wie heute noch der Käufer meistens sieht oder weiß, was er für sein Geld bekommt, waren alle Rechtsbeziehungen mehr oder weniger konkrete Tauschbeziehungen. Im modernen Recht ist die Gegenseitigkeit nicht mehr zu erkennen. Für sich betrachtet erscheint das subjektive Recht daher oft als ein ungerechtes Recht. Mit den Worten Luhmanns:

Ein Professor, der sich überarbeitet hat, wird nicht in der Universität wiederhergestellt, sondern im Sanatorium. Den Bau von Freibädern bezahlen nicht diejenigen, welche die Flüsse verunreinigen. Die Unfallopfer werden nicht in die Autofabriken gebracht, die Atombombe nicht auf die Physiker geworfen, die randalierende Jugend wird nicht von ihren Eltern und Lehrern niedergeknüppelt. Es muss mithin in erheblichem Umfang Mechanismen der Problemüberwälzung und eines indirekten Folgenausgleichs geben. Diese Umleitung wird durch abstrakte Medien wie Macht und Geld zu verbindlichen Entscheidungen getragen. … Juristisch ließe sich ein solcher indirekter Ausgleich ohne die Figur des subjektiven Rechts kaum organisieren.[4]

Viele sind heute der Ansicht, das subjektive Recht sei als »modernes« individualistisches Konzept überholt und müsse durch kommunitäre Vorstellungen ersetzt werden. Vielleicht sind wir sogar schon auf dem Wege dorthin. Dagegen steht die »rights explosion«[5] oder »rights revolution«[6] im letzten Drittel des 20. Jahrhunderts, die auf die Positivierung der Menschenrechte zurückgeht und noch nicht abgeschlossen zu sein scheint.

Es gibt hier also ein großes Thema. Daher ist es nicht überraschend, dass das M.s Buch in Akademie und Medien auf Resonanz gestoßen ist.[7] M. entwickelt seine Kritik weitgehend in einer Diskussion mit der Rechtstheorie, wie sie im 19. Jahrhundert von Savigny, Ihering und Windscheid und später von Georg Jellinek und Kelsen auf den Weg gebracht wurde. Das war für mich der Grund, dem Buch so viel Aufmerksamkeit zu schenken.

Die Rezensionen in den Medien fallen eher zurückhaltend aus. Sie halten dem Buch einen hohen Abstraktionsgrad und mangelnde Verständlichkeit vor, suchen vergeblich nach der angekündigten »neuen Revolution der Rechte« und sehen »großes Theoriekino«. In der Akademie wird die Qualität eines geisteswissenschaftlichen Textes wird an der Elaboration der Darstellung gemessen. Davon haben Auer und Möllers sich leiten lassen. Auer findet die »Kritik der Rechte« eindrucksvoll[8] und Möllers sogar furios. Er meint, »Menkes Buch [sei] von einer geradezu berückenden systematisch-begrifflichen Geschlossenheit. … die begriffliche Rigorosität [schaffe] ein neues eigenes Argument«[9]. Bis zu einer Kritik der Kritik dringen die Kritiker nicht vor. Das war aber in den für die SZ und die FAZ geschriebenen Rezensionen auch nicht zu erwarten. Hilfreich war deshalb die parallele Lektüre von Marietta Auers 2014 erschienener Monographie »Der privatrechtlichen Diskurs der Moderne«.

In der Form betreibt M. eine Begriffsphilosophie, die Juristen an die Begriffsjurisprudenz erinnert. Dabei helfen offene Allgemeinbegriffe wie Subjekt und Macht, Revolution und Krise, Naturalisierung, Materialismus und Positivität, Privatisierung und Politisierung sowie für die Metaebene Selbstreflexion, Dialektik und Ontologie. Aus den anscheinend beschreibenden oder analytischen Begriffen werden normativ aufgeladene Ergebnisse abgeleitet. Das funktioniert besser noch als bei der alten Begriffsjurisprudenz, weil die Begriffe so gegriffen werden, dass sie in sich oder in Kombination Widersprüche ergeben. Aus Widersprüchen lassen sich beliebige Schlussfolgerungen ziehen.

Dieser Umgang mit den Begriffen ist unhistorisch und unsoziologisch, denn er unterstellt, dass die Welt den Begriffen folgt, und nicht umgekehrt. M.s Begriffswelt führt ein Eigenleben. Sie lässt in der Schwebe, ob die Ideengeschichte des Liberalismus von Locke bis Rawls begrifflich analysiert oder ob die Wirkungsgeschichte dieser Ideen nachvollzogen werden soll. Entwicklung und Konflikte der Gesellschaft werden aus Begriffen rekonstruiert. Auf Luhmannesisch gesagt, M.s Begrifflichkeiten invisibilisieren die Realität des modernen Rechts.

In der Sache führt M. einen Angriff auf den klassischen und ebenso auf den modernen Rechtsliberalismus. Er hält seinen Angriff für vernichtend. Daher sind alle, die der Ansicht sind, dass dieser Liberalismus die Basis ihres Staates und seiner Gesellschaft und auch die Basis der westlichen Welt bildet, zu einer Verteidigung des Liberalismus aufgerufen. Bisher ist der Aufruf ungehört verhallt. In der Akademie gehört es heute zum guten Ton, mit der Liberalismuskritik zu kokettieren, auch wenn man keine Alternative vorweisen kann.

Zu den subjektiven Rechten, denen die Kritik M.s gilt, gehören über das klassische Privatrecht hinaus die sozialen Teilhaberechte sowie die Grund- und Menschenrechte. Die Grundrechte wären ein guter Ausgangspunkt, um die praktischen Konsequenzen und die noch unausgeschöpften Möglichkeiten der Form des subjektiven Rechts in Augenschein zu nehmen. Diese Möglichkeiten hatte schon der von M. ausgiebig rezipierte Georg Jellinek angelegt, wenn er sagte, dass »Wille und Interesse oder Gut … im Begriffe des Rechts [nicht] nothwendig« zusammengehören, und wenn er das Recht darüber hinaus von der Betroffenheit individueller Interessen überhaupt befreite[10]. Was daraus geworden ist, deutet die von M. geschätzte Feministin Wendy Brown an, wenn sie vom Ortswechsel vieler sozialer Bewegungen von der Straße in den Gerichtssaal spricht[11]. Aber M.s Analyse, die dem Begriff des subjektiven Rechts eine innere Widersprüchlichkeit attestiert, verbaut sich den Blick für die Möglichkeiten, die in der Form des subjektiven Rechts stecken.

Durch die Betonung der Begriffsarbeit und die eingehende Auseinandersetzung mit der analytischen Rechtstheorie wirken die Thesen des Buches analytisch und verstecken ihre Normativität. M. kritisiert das moderne Recht, weil »das Gesetz … nicht mehr die gerechte Vorschrift sittlichen Tuns, sondern die äußere Begrenzung von Bezirken natürlicher Tätigkeiten gegeneinander« ist. Das moderne Recht sei egalitär, aber ohne Moral, denn die Bezirke natürlicher Tätigkeit würden als gleich behandelt, anders als zuvor der für die Zumessung von Rechten maßgebliche Status im Gemeinwesen (S. 59). Auer meint, »die Rückkehr zu einem sittlichen Rechtsverständnis im Sinne der Vormoderne« habe M. bei seiner Kritik »natürlich« nicht im Sinn. Was dann, fragt sich der Leser, wenn ihm von dem »neuen Recht« auch nur eine Form vorgestellt wird?

Auer lobt, M. habe seine Thesen historisch verankert. Doch er hat sich mit Athen und Rom einen bequemen Ankergrund ausgesucht. Sehr viel steiniger ist die nationalsozialistische ebenso wie die international-sozialistische Rechtserneuerung. Beide haben die Entwicklung noch einmal zurückgedreht, indem sie subjektive Rechte mit einer objektiven Bindung versehen haben, die von M.s Sittlichkeitsbegriff gedeckt ist, der verlangt, »daß die Inanspruchnahme der Rechte durch ein geteiltes Ethos reguliert ist« (S. 272).

Ein zentrales Element der Moderne und damit auch des Liberalismus ist die Skepsis gegenüber moralischer Gewissheit. Sie wird von M. nicht gewürdigt. Daher wirkt die Emphase, mit der er immer wieder den Verlust der Sittlichkeit im Recht beklagt, wie eine Einladung an das einzige zeitgenössische Recht, das durchgehend moralisch verankert ist, nämlich an die Scharia (= Modell Riad).

Diese meine Kritik der Kritik verlangt nach näherer Begründung. Eine Fortsetzung ist deshalb geplant, aber noch nicht gesichert.

[1] Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, Berlin 2015, 485 S. 29,95 EUR..

[2] M. = Menke. Zahlen in Klammern sind Seiten des Buches. Kursivschrift in Zitaten folgt dem Original.  Eckige Klammern in Zitaten enthalten Ergänzungen, die den Sprachfluss sicherstellen sollen.

[3] Zu diesem Schluss bereits der Eintrag vom 2. Februar 2016 Mehr als postmodernes Gewaltgeraune eines Schlangenmenschen?.

[4] Niklas Luhmann, Zur Funktion der »subjektiven« Rechte, JbRSozRTh 1, 1970, 321/327 f.

[5] Robert A. Licht, Old Rights and New (The Rights Explosion), Washington, D.C., 1993.

[6] Bruce A. Ackerman, The Civil Rights Revolution, Cambridge, Mass., 2014; Charles R. Epp, The Rights Revolution. Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective, Chicago 1998; Michael Ignatieff, The Rights Revolution, Toronto 2000; Cass R. Sunstein, After the Rights Revolution. Reconceiving the Regulatory State, Cambridge, Mass., 1993; Samuel Walker, The Rights Revolution. Rights and Community in Modern America, New York 1998.

[7] Marietta Auer, Sittlichkeit ist halt perdu, FAZ vom 27. 1. 2016 S. 10;  Hannah Bethke, Ruf nach Revolutionierung der Gleichheit, Deutschlandradio Kultur am 11. 12. 2015; Christoph Fleischmann, Rezension, WDR 3 vom 6. 11. 2015; Christoph Möllers, Jenseits des Eigenwillens, Süddeutsche Zeitung vom 22. 12. 2015; Annette Wilmes, Gedanken zu einer neuen Revolution, Deutschlandfunk vom 21.12.2015; Tom Wohlfahrt, Die Möglichkeit der Rechte, Blogbeitrag vom 26. 1. 2016.

[8] Das ist ein bißchen überraschend, denn M. folgt keineswegs der Devise Auers, »die soziale Praxis ernst zu nehmen« (Marietta Auer, Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, S. 5).

[9] Möllers a. a. O.

[10] Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. 1905, S. 44, 71.

[11] Wendy Brown, Die Paradoxien der Rechte, in: Christoph Menke/Francesca Raimondi (Hg.), Die Revolution der Menschenrechte, 2011,  454-473, S. 454. In diese Richtung deutet auch Möllers, wenn er auf »vielen um Emanzipation kämpfenden Gruppen [hinweist], die erst durch die gemeinsame Einforderung von Rechten politisch vergemeinschaftet wurden.«

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Die Selbstreflexion der Musik hilft bei der Kritik der »Kritik der Rechte«

Posted on by Klaus F. Röhl

Wie angekündigt, habe ich mich an die Lektüre von Christoph Menkes »Kritik der Rechte« gemacht. Heute will ich schon einmal eine Lesefrucht anbieten. Es handelt sich um einen Text aus dem S. 99 beginnenden Kapitel »Ontologie: Der Materialismus der Form«. Darin wird mit Hilfe Luhmannscher Systemtheorie erklärt, dass die moderne Form der Rechte ein Paradox bildet. Da ich mit Paradoxien im Recht bekanntlich Schwierigkeiten habe, habe ich jeweils das Wort »Recht« durch »Musik« und »Unrecht« durch »Lärm« ersetzt.[1] Lärm scheint mir besser als Rauschen, denn er steht, ähnlich wie das Unrecht, für menschlich erzeugte Töne. Das Rauschen »wäre dann die Welt«[2]. »Normativ« gegen »ästhetisch« zu tauschen, wäre vielleicht gar nicht nötig gewesen, passt aber ganz gut. Ein etwas tieferer Eingriff in den Text war nur für S. 113 u. notwendig, um H. L. A. Harts Unterscheidung von primären und sekundären Regeln anzupassen. Hier das Ergebnis für die Seiten 106, 111-115 mit der Versicherung, dass das Tauschgeschäft noch über etliche Seiten fortgeführt werden kann:

Die moderne Form der Musik ist die Form der Differenz. Oder die moderne Form der Musik bildet ein Paradox. …

Worin besteht die Grundstruktur der Musik, durch deren Selbstreflexion das Paradox der Musik hervorgebracht wird? Weshalb bringt die Selbstreflexion der Musik diese Form hervor, in der sich das Natürliche und Faktische, das Außen der Musik in der Musik geltend macht (und die deshalb als ein Paradox erscheint)? Weil die Selbstreflexion der Musik nichts anderes als der Ausdruck und Vollzug einer Lücke ist, die im Zentrum der Musik klafft. Das heißt hier Selbstreflexion: die Lücke in der Musik, die Lücke, die die Musik ausmacht, auszustellen; den Riß in der Musik nicht zu flicken, sondern zu bejahen.

Unterscheidung und Selbstbezug

Im Zentrum der Musik – aller Musik – klafft eine Lücke: Diese These, die dem Verständnis der modernen Selbstreflexion der Musik zugrunde liegt, ist die Konsequenz aus zwei Einsichten, die Niklas Luhmann formuliert hat. Die erste Einsicht lautet, daß die Musik – als Form – durch zwei verschiedene Unterscheidungen gekennzeichnet ist (i). Die zweite Einsicht lautet, daß diese beiden Unterscheidungen in der Musik – als System – durch ihre Selbstbezüglichkeit verbunden sind (ii).

(i) Die doppelte Differenz der Form: Alles, was die Musik tut, ist dadurch definiert, eine Form, die sie spezifisch auszeichnet, zu verwenden. Das heißt: Sie ist dadurch definiert, eine spezifische Unterscheidung zu treffen; denn »Formsetzung ist […] Unterscheiden«. In der Musik ist das die Unterscheidung von Musik und Lärm. Die Musik verwendet diese Unterscheidung, um zu tun, was nur die Musik (und die Musik nur) tun kann: um etwas als Musik oder Lärm zu identifizieren. Musik ist dann oder dort, wo mit der Unterscheidung von Musik und Lärm operiert wird. Es gibt »keine andere Instanz in der Gesellschaft […], die sagen könnte: Dies ist Musik und dies ist Lärm.«

In jedem Fall, in dem die Musik ihre Form verwendet und etwas als Musik (oder als Lärm) identifiziert wird, gibt es mithin eine »Außenseite«: für die Musik den Lärm und für den Lärm die Musik. »Nun muß noch an eine zweite Außenseite gedacht werden, nämlich an die Außenseite der Differenz von [Musik] und [Lärm], an die Außenseite der Einheit dieser Differenz, an die Außenseite der [Musik]. Dies wäre dann die Welt.« Die Musik konstituiert sich durch das Verwenden ihrer Form »in einem Bereich, der dann für [sie] zur Umwelt wird«. Die Musik unterscheidet zwischen Musik und Lärm. Durch diese Unterscheidung wird aber zugleich eine zweite Unterscheidung getroffen. Neben die Unterscheidung zwischen Musik und Lärm tritt die Unterscheidung zwischen der Unterscheidung von Musik und Lärm und der Nichtunterscheidung von Musik und Lärm: die Unterscheidung von Musik und Nichtmusik.

Wie in jeder Form, so werden auch in der Musik immer beide Unterscheidungen zugleich getroffen. Sie sind aber fundamental verschieden. Die erste ist ästhetisch und symmetrisch: Sie unterscheidet zwischen zwei Seiten, die ästhetisch einander entgegengesetzt – als positive (Musik) und negative Seite (Lärm) –, aber von gleicher Art sind; beides sind »Werte« (Luhmann). Die zweite Unterscheidung ist strukturell und asymmetrisch: Ihre beiden Seiten sind die Form in ihrem Gebrauch in der Musik und die Welt als das Außen der Musik, die Nichtmusik; die musikalische Form und die musikindifferente, daher – aus der Sicht der Musik – formlose Materie.

(ii) Selbstbezug: Die erste Unterscheidung, zwischen Musik und Lärm, ist in der Musik so da, daß die eine oder die andere Seite der Unterscheidung zur Identifizierung von etwas (als Musik oder als Lärm) gebraucht wird. Die zweite Unterscheidung, zwischen Musik und Nichtmusik, dagegen trifft die Musik dort (und deshalb), wo sie sich in dieser unterscheidenden Identifizierung von etwas zugleich auf sich bezieht: Die Musik muß zwischen Musik und Nichtmusik, zwischen sich und der Welt unterscheiden, weil es keine Musik ohne Selbstbezug gibt. Denn um sich musikalisch auf irgend etwas beziehen und es als Musik oder Lärm identifizieren zu können, muß die Musik sich auf andere Ereignisse musikalischen Unterscheidens beziehen und diese als auch musikalische identifizieren können. Und dies zu tun heißt, sie als Musik und nicht Nichtmusik zu identifizieren, also die Unterscheidung von Musik und Nichtmusik zu gebrauchen. Die Musik kann nicht allein dadurch definiert werden, daß sie zwischen Musik und Lärm unterscheidet; dann könnte es auch einen einzigen Musikakt, einen einmaligen Gebrauch der Unterscheidung von Musik und Lärm geben. Jeder Gebrauch der Unterscheidung von Musik und Lärm ist aber die Wiederholung des Gebrauchs dieser Unterscheidung. Und daher gehört zur Musik nicht nur die Identifizierung von etwas als Musik oder Lärm, sondern auch die Identifizierung von anderen Akten als solche, die die Unterscheidung von Musik und Lärm gebrauchen oder die sie nicht gebrauchen – und damit gehört zur Musik zugleich der Gebrauch der Unterscheidung von Musik und Nichtmusik.

Dasselbe Argument läßt sich mit H. L. A. Hart auch so formulieren, daß die Musik nicht nur primär aus Kompositionen, Aufführungen und Improvisationen bestehen kann. Der »Schritt von der vormusikalischen in die musikalische Welt« ist erst dann getan, wenn es (mindestens) auch noch eine sekundäre »Regel des Wiedererkennens [rule of recognition]« gibt, die es erlaubt zu sagen, wann man es mit Musik primären Typs und daher mit einem musikalischen Ereignis zu tun hat. Die Musik kann nur Musik enthalten, wenn sie nicht nur aus Musik besteht. Denn die Musik kann ohne »basale Selbstreferenz« nicht operieren: Das Operieren der Musik »erfordert ein Mindestmaß an ›Ähnlichkeit‹ der Elemente«. So bezieht sich jeder Akt der Aufführung oder der Komposition auf andere solche Akte und leistet darin die »musikeigene Identifizierung« von Musik (als Musik). Die Musik operiert auf zwei Ebenen zugleich: Sie gebraucht die Unterscheidung von Musik und Lärm (zur Identifizierung von etwas als Musik oder Lärm), und sie bezieht sich auf diese Unterscheidung (zur Identifizierung von etwas als Musik und nicht Nichtmusik).[3]

Indem die Musik sich zugleich auf die Unterscheidung bezieht, die sie gebraucht; indem sie diese Unterscheidung nur so gebrauchen kann, daß sie sich zugleich auf sie bezieht, wird die Unterscheidung von ihrem Gebrauch unterschieden. Und weil dies in der Musik selbst geschieht, kann man auch sagen, daß die Unterscheidung, die die Musik gebraucht, in die Musik »hineincopiert« wird oder daß die »Unterscheidung […] in sich wiedervorkommt«. Indem sich die Musik im Gebrauch der Unterscheidung von Musik und Lärm auf diese Unterscheidung bezieht, gebraucht sie zugleich die Unterscheidung von Musik und Nichtmusik. Die Musik gebraucht beide Unterscheidungen, und dieser doppelstöckige Unterscheidungsgebrauch ist intern verknüpft. Die Musik ist die Doppelung, ja Spaltung und Verknüpfung von Musizieren und Selbstbezug, Praxis und Selbstreferenz.

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[1] Die Sache hat einen halbernsten Hintergrund. Der Katalog der Funktionssysteme der Gesellschaft ist nicht geschlossen. So liegt der Gedanke nahe, auch die Musik als ein solches System zu behandeln. Musik ist fraglos Kommunikation Aber Peter Fuchs meint, sie bilde, ebensowenig wie die Sprache, ein System. Ich bin da nicht so sicher, halte es aber nicht für notwendig, mir dazu eine Meinung zu bilden. Immerhin sei auf folgende Literatur hingewiesen: Peter Fuchs, Vom Zeitzauber der Musik, Eine Diskussionsanregung, in: Dirk Baecker et al. (Hrsg.), Theorie als Passion, Frankfurt 1987:214-237; Felix Görg, Eine Einführung in die Kunst in der Systemtheorie unter besonderer Berücksichtigung der Musik, Magdeburger Seminararbeit von 2009; Ulrich Tadday, Systemtheorie und Musik. Luhmanns Variante der Autonomieästhetik, Musik und Ästhetik 1, 1997, 13-33.

[2] Vgl. S. 111 mit Endnote 22 auf S. 428. Menke zitiert hier Luhmann.

[3] Hier (auf S. 114) folgt im Original ein längeres Zitat aus Luhmann, die Paradoxie der Form, S. 199.

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Mehr als postmodernes Gewaltgeraune eines Schlangenmenschen? Prolegomena zur Lektüre der »Kritik der Rechte« von Christoph Menke

Posted on by Klaus F. Röhl

Die Postmoderne mit ihrem Gewaltgeraune ist eigentlich schon passé. Doch es erscheinen immer wieder neue Texte, die sich mit der Gewalt des Rechts und dem Recht der Gewalt befassen.

Einige Trivialitäten vorab:
1. Der Gewaltbegriff ist so vielfältig, dass man am besten immer dazu sagt, welche Art der Gewalt gemeint ist, physische Gewalt, strukturelle Gewalt (Galtung) oder symbolische Gewalt (Bourdieu). Man kann die Gewalt auch qualifizieren etwa als Staatsgewalt, Polizeigewalt, elterliche Gewalt usw. usw.
2. Mit dem Recht verbindet sich die Vorstellung der physischen (Gewalt) als letztem Sanktions- und Durchsetzungsmittel, mit staatlichem Recht auch die Vorstellung des Gewaltmonopols.
3. Eine Funktion des Rechts besteht darin, physische Gewalt auszuschließen und unkörperliche Gewalt zu begrenzen. Dazu ist freilich die Drohung mit Gewalt und gelegentlich ihr Einsatz erforderlich.
4. Nicht ganz selten ist das sich gewaltfeindlich gebende Recht selbst erst durch einen Gewaltakt zur Herrschaft gekommen.
5. Das Strafrecht kennt den Unterschied zwischen vis absoluta und vis compulsiva. Aber damit sind die Probleme nicht gelöst. [1]Zum Bedeutungswandel des strafrechtlichen Gewaltbegriffs Dietrich Busse in: ders. (Hg.), Diachrone Semantik und Pragmatik, 1991, 259-275.

Die englische und die französische Sprache unterscheiden zwischen force und violence. In beiden Sprachen ist violence eher die körperliche Gewalt. Dennoch sprach Galrung von structural violence und Bourdieu von violence symbolique, wiewohl doch beidegerade eine unkörperliche Gewalt im Blick hatten. Es handelt sich um eine sicher beabsichtigte contradictio in adjectu. Diese rhetorisch immer mitgeführte contradictio bringt den ganzen Gewaltdiskurs zum Schillern. Im Hintergrund steht immer die körperliche Gewalt. Sie macht den Gewaltbegriff zu einem Faszinosum oder gar Mysterium. Thematisiert werden Mythos und Tragödie. Allenfalls noch die Todesstrafe. Bei der Beantwortung konkreter und aktueller Fragen, der Frage etwa, welche und wieviel Gewalt an der Grenze zulässig sein soll, hilft das alles wenig.

Der kanonische Text zu dem schwierigen Verhältnis von Recht und Gewalt stammt von Walter Benjamin: Zur Kritik der Gewalt (1920/1921). [2]Walter Benjamin, Gesammelte Schriften, Bd. II.1, 1999, 179-204.

Benjamin hat die Stichworte für die weitere Diskussion geliefert. Er hat insbesondere auch die Verknüpfung des Themas mit Mythologie und Theologie vorgedacht. Sein Essay gipfelt in einer Analogisierung von proletarisch-revolutionärer und göttlicher Gewalt. Eine gute Darstellung und Einordnung bietet Raul Zelik in seinem Blog. [3]Raul Zelik, Wie revolutionär ist die Revolution? Zu Walter Benjamins »Kritik der Gewalt«, Juni 2014.

Die postmoderne amerikanische Diskussion ist vom Mysterium der Gewalt des Rechts fasziniert, ohne dass sie über Benjamin weit hinausgekommen wäre. In der Einleitung zu ihrem Sammelband »Law’s Violence« [4]Austin Sarat/Thomas R. Kearns (Hg.), Law‘s Violence, Ann Arbor 1995. schreiben Sarat und Kearns:

»The essays collected in Law’s Violence explore that mystery. Each recognizes that violence, as a fact and a metaphor, is integral to the constitution of modern law, and that law is a creature of both literal violence, and of imaginings and threats of force, disorder, and pain. Each acknowledges that in the absence of such imaginings and threats there is no law, and that modern law is built on representations of aggression and disruption. Law is, in this sense, an extended meditation on a metaphor.«

Auch in Deutschland wurde Robert M. Covers Essay »Violence and the Word« [5]Yale Law Journal 95, 1985-86, 1601-1629, wieder abgedruckt in dem Band von Martha Minow/Michael Ryan/Austin Sarat (Hg.), Narrative, Violence, and the Law, The Essays of Robert Cover, Ann Arbor 1992. viel beachtet. Covers Text beginnt dramatisch:

»Legal interpretation takes place in a field of pain and death. This is true in several senses. Legal interpretive acts signal and occasion the imposition of violence upon others: A judge articulates her understanding of a text, and as a result, somebody loses his freedom, his property, his children, even his life. Interpretations in law also constitute justifications for violence which has already occurred or which is about to occur. When interpreters have finished their work, they frequently leave behind victims whose lives have been torn apart by these organized, social practices of violence.«

Auch wenn Cover sich nach Umwegen über Folter und Märtyrertum mäßigt (S. 1601),

»If I have exhibited some sense of sympathy for the victims of this violence it is misleading. Very often the balance of terror in this regard is just as I would want it.«

so bleibt doch eine existentialistische Verkopplung von Recht und Gewalt. Sie führt dazu, Rechtsanwendung schlechthin für »gewalttätig« zu halten:

»Legal interpretation is (1) a practical activity, (2) designed to generate credible threats and actual deeds of violence, (3) in an effective way.«

Die Sache wird auch dadurch nicht besser, dass Cover sich auf Milgram beruft, um die institutionalisierte Richterrolle als genuin gewalttätig zu charakterisieren. Das geht so weit, dass Cover an anderer Stelle [6]Robert M. Cover, Nomos and Narrative, The Supreme Court, 1982 Term – Foreword, Harvard Law Review 97, 1983-84, 4-68. Richter schon deshalb als gewaltätig ansieht, weil sie bestimmte Rechtsauffassungen zurückweisen:

»Judges are people of violence. Because of the violence they command, judges characteristically do not create law, but kill it. Theirs is the jurispathic office. Confronting the luxuriant growth of a hundred legal traditions, they assert that this one is law and destroy or try to destroy the rest.« (S. 53)

Dieser pathetische Text wird gerne von Anhängern eines normativen Rechtspluralismus zitiert, denn hinter den »hundred legal traditions« verbergen sich deren Schützlinge.

Im Mittelpunkt von Derridas »Force de Loi« [7]Jacques Derrida, Gesetzeskraft. Der »mystische Grund der Autorität«, 1991. steht eine »dekonstruktive« Lektüre von Benjamins »Kritik der Gewalt«. Derrida vermeidet es, im Titel von »Violence de Loi« zu sprechen und sucht nach der Gesetzeskraft als einer force juste ou nonviolente. Freilich kommt hier eine neue Mehrdeutigkeit hinein, wenn violence die Bedeutung ungerechter Gewalt erhält, die dann auch wieder unkörperlich sein kann. Es ist immerhin tröstlich, dass Derrida – eher unerwartet – bei seiner Benjamin-Lektüre die Gerechtigkeit, so fern und unerreichbar sie auch sein mag, gegenüber der Gewalt in Schutz nimmt.

In Deutschland hat Christoph Menke den postmodernen Gewaltdiskurs zunächst in der Teubner-Festschrift [8]Recht und Gewalt, in: Soziologische Jurisprudenz. FS für Gunther Teubner, 2009, 83-96. und später in einer Monographie aufgenommen. [9]Christoph Menke, Recht und Gewalt, Köln 2011. Natürlich ist die Gewalt paradox.

»Die erste Feststellung besagt: Das Recht ist das Gegenteil der Gewalt … Die zweite Feststellung besagt: Das Recht ist selbst Gewalt … Beide Feststellungen stehen im Gegensatz zueinander, aber keine von ihnen kann bestritten werden; beide sind wahr.« (Menke 2009 S. 83)

Da haben wir das Paradox. Es resultiert aus einem merkwürdigen Umgang mit dem Wahrheitsbegriff. Mit dem gleichen Recht könnte ich sagen: Menke ist paradox, denn Menke schläft und Menke wacht. Menkes Gewalt-Buch habe ich danach nicht mehr gelesen. [10]Eine ausführliche Rezension von Hendrik Wallat in der »Roten Ruhr Uni«.

Nun ist 2015 von demselben Autor eine »Kritik der Rechte« erschienen. Auch dieses Buch hatte einen Vorläufer. In der Zeitschrift für Rechtssoziologie erschien 2008 der Aufsatz »Subjektive Rechte: Zur Paradoxie der Form«. Ich habe ihn gelesen, aber nicht verstanden, obwohl ich versucht habe, meine Paradoxien-Allergie vorübergehend zu unterdrücken. [11]Auf der Suche nach Verständnishilfe habe ich mit Hilfe von Google Scholar einige Zitationen nachgeschlagen. Aber selbst die üblichen Verdächtigen, die den Aufsatz eigentlich verstanden haben … Continue reading Das war schwierig genug, belässt Menke es doch nicht bei den einfachen Paradoxien der Systemtheorie Luhmanns, sondern arbeitet mit einem dreifachen reentry und der »Parodie der Paradoxie«. Ach nein, das war ein Freudscher Schreibfehler. Richtig heißt es natürlich »Paradoxie der Paradoxie«.

Das eigene Unverständnis zu begründen ist so schwierig wie die Begründung der offensichtlichen Unbegründetheit. Da hilft nur Evidenz, wie sie allein ein Zitat herstellen kann.

»Die Systemtheorie rekonstruiert die paradoxe Struktur des selbstreflexiven Rechts: Die Paradoxie des reflexiven Rechts besteht darin, dass es sich in sich auf sein Anderes bezieht, dass es sich selbst in seinem Unterschied reflektiert. Die Systemtheorie verkennt aber (oder: nimmt nicht ernst genug), dass die Paradoxie hier nicht nur in der logischen Struktur besteht: dass das Recht sich selbst auf sein Anderes bezieht. Der Selbstbezug des Rechts aufs Andere hat nicht nur eine paradoxe Struktur, sondern deshalb auch einen paradoxen Status, eine paradoxe Existenz im Recht. Die paradoxiegenerierende Selbstreflexion des Rechts ist im Recht ebenso anwesend, nämlich: ausgedrückt in der Form des subjektiven Rechts, wie abwesend, nämlich: verstellt durch die Form des subjektiven Rechts. Die Wirklichkeit, die Seinsweise des Paradoxes ist selbst paradox: fort und da, da und fort. Der dekonstruktive Schritt über die Systemtheorie hinaus besteht darin, die Paradoxie der Paradoxie zu denken.« (2008 S. 101)

Ich bewundere diesen Text wie die Kontorsionen eines Schlangenmenschen.

Das Buch wollte ich danach eigentlich nicht mehr anfassen. Aber hat es so viele positive Rezensionen [12]Hannah Bethge vom 27. 1. 2016 in Deutschlandradio Kultur; Marietta Auer, FAZ vom 27. 1. 2016 S. 10 »Sittlichkeit ist halt perdu«; Christoph Fleischmann, WDR 3 vom 6. 11. 2015; Annette Wilmes, … Continue reading erhalten, dass ich es doch zur Hand genommen habe. Ich habe zunächst von hinten zu lesen begonnen. Die letzten fünf Seiten (403-407) stehen unter der Überschrift »Recht und Gewalt« (und sie ersparen vielleicht die Lektüre des gleichnamigen Buches).

»Das Recht hat keine Macht über seine Gewalt. Darin liegt die eigentliche Gewalt – die Gewalt der Gewalt – des Rechts: Die Gewalt der rechtlichen Gewalt ist ihre Unbegrenzbarkeit und Unkontrollierbarkeit.« (S. 403)

Anscheinend kennt der Autor ein »neues Recht«, mit dem alles besser wird. So jedenfalls endet das Buch auf S. 406f:

»Das neue Recht gibt daher das bürgerliche Programm auf gegen die Gewalt – die Gewalt überhaupt – zu sichern. Aber gerade indem das neue Recht die Gewalt der Veränderung übt, bricht es den (›mythischen‹) Wiederholungszwang, dem alle Rechtsgewalt bisher unterliegt. Denn als verändernde dankt die Gewalt, jedes Mal wieder, mit dem Erreichen ihres Ziels ab. Das neue Recht ist daher das Recht, dessen Gewalt darin besteht, sich aufzulösen: die Gewalt, die mit ihrer Ausübung ›sofort […] beginnen wird abzusterben.‹ [13]Dieses Binnenzitat wird in einer Endnote auf Lenin zurückgeführt. Die Gewalt des neuen Rechts ist die Gewalt der Befreiung.«

Da bin ich gespannt, ob das mehr ist als postmodernes Gewaltgeraune. Vielleicht berichte ich darüber. Vielleicht auch nicht.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Zum Bedeutungswandel des strafrechtlichen Gewaltbegriffs Dietrich Busse in: ders. (Hg.), Diachrone Semantik und Pragmatik, 1991, 259-275.
↑2 Walter Benjamin, Gesammelte Schriften, Bd. II.1, 1999, 179-204.
↑3 Raul Zelik, Wie revolutionär ist die Revolution? Zu Walter Benjamins »Kritik der Gewalt«, Juni 2014.
↑4 Austin Sarat/Thomas R. Kearns (Hg.), Law‘s Violence, Ann Arbor 1995.
↑5 Yale Law Journal 95, 1985-86, 1601-1629, wieder abgedruckt in dem Band von Martha Minow/Michael Ryan/Austin Sarat (Hg.), Narrative, Violence, and the Law, The Essays of Robert Cover, Ann Arbor 1992.
↑6 Robert M. Cover, Nomos and Narrative, The Supreme Court, 1982 Term – Foreword, Harvard Law Review 97, 1983-84, 4-68.
↑7 Jacques Derrida, Gesetzeskraft. Der »mystische Grund der Autorität«, 1991.
↑8 Recht und Gewalt, in: Soziologische Jurisprudenz. FS für Gunther Teubner, 2009, 83-96.
↑9 Christoph Menke, Recht und Gewalt, Köln 2011.
↑10 Eine ausführliche Rezension von Hendrik Wallat in der »Roten Ruhr Uni«.
↑11 Auf der Suche nach Verständnishilfe habe ich mit Hilfe von Google Scholar einige Zitationen nachgeschlagen. Aber selbst die üblichen Verdächtigen, die den Aufsatz eigentlich verstanden haben sollten, begnügen sich mit Sympathiebekundungen.
↑12 Hannah Bethge vom 27. 1. 2016 in Deutschlandradio Kultur; Marietta Auer, FAZ vom 27. 1. 2016 S. 10 »Sittlichkeit ist halt perdu«; Christoph Fleischmann, WDR 3 vom 6. 11. 2015; Annette Wilmes, Gedanken zu einer neuen Revolution, Deutschlandfunk vom 21.12.2015; Christoph Möllers, Süddeutsche Zeitung vom 22. 12. 2015.
↑13 Dieses Binnenzitat wird in einer Endnote auf Lenin zurückgeführt.

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Neuer Band zu Eugen Ehrlichs Rechtssoziologie

Posted on by Klaus F. Röhl

In der von Stefan Machura und mir im LIT-Verlag herausgegebenen Reihe »Gesellschaft und Recht« ist als Band 8 erschienen:

Knut Papendorf / Stefan Machura / Anne Hellum (Hg.), Eugen Ehrlich’s Sociology of Law. [1]ISBN 978-3-643-90494-2.

Der Band enthält Beiträge von Klaus A. Ziegert, Franz und Keebet von Benda-Beckmann, Hanne Petersen, Olga Livinova, Monika Lindbek, Rustamjon Urinboyev und Måns Svennson sowie von den Herausgebern.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 ISBN 978-3-643-90494-2.

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Schuppert zur informalen Staatlichkeit

Posted on by Klaus F. Röhl

Eben habe ich, zwei Jahre zu spät, von Gunnar Folke Schuppert den mit 193 Seiten ebenso schmalen wie gehaltvollen Band »Der Rechtsstaat unter den Bedingungen informaler Staatlichkeit« gelesen. Der Untertitel lautet »Beobachtungen und Überlegungen zum Verhältnis formeller und informeller Institutionen« [1]Nomos. Baden-Baden.2011, ISBN 978-3832964566, 34,- EUR. Zu spät, weil sonst Rechtssoziologie-online § 78 Korruption und der Beitrag zur Bryde-Festschrift leichter zu formulieren gewesen wären und auch andere Akzente erhalten hätten.

Ich bezweifle allerdings – so Schupperts Ausgangsthese –, dass es einen »Megatrend einer zunehmenden Informalisierung des Staatshandelns« (S. 15 ff) gibt. Es ist wohl zutreffend, dass formale und informale Staatlichkeit Endpunkte einer gleitenden Skala bilden (S. 17). Aber für die Trendbehauptung fehlt es an einer hinreichenden Operationalisierung dieser Skala. Stattdessen bietet Schuppert sechs Diskurse über die Tugend des Formalen und den diskreten Charme des Informalen«. Dabei handelt es sich um sechs kommentierte Quellensammlungen, die man jeder Rechtsoziologievorlesung zugrunde legen könnte. Aber den Megatrend belegen sie nicht. Dass der »hierarchisch-bürokratische Rechtsstaat« der formale Endpunkt und der »kooperative Verhandlungsstaat« das informale Gegenstück bilde, lässt sich bezweifeln, und zwar gerade mit der zweiten wichtigen These Schupperts, dass formale Staatlichkeit ohne stützende informale Strukturen nicht funktionsfähig sei.

Nicht zufällig ist S. 29 im ersten Diskurs von der »Entdeckung« des informalen Verfassungsstaats (durch Schulze-Fielitz) die Rede. Nach den informalen Strukturen, die den »hierarchisch-bürokratischen Rechtsstaat« funktionsfähig machten, hat Schuppert nicht ernstlich gesucht. Der Abschnitt über den »informalen Verfassungsstaat« (S. 29-35) ist ein gelungenes Lehrbuchkapitel über den politischen Prozess des Law-Making. Aber das (formale) Recht hat seine Inhalte schon immer aus informellen Quellen bezogen. Für die Gegenwart scheint mir bemerkenswert, dass gerade auch der informelle Prozess der politischen Willensbildung sich zunehmend formalisiert und dadurch beschreibbar wird als »Elefantenrunden, Hartz-Kommission, Atomkonsensgespräche« (Morlok-Zitat S. 33), oder als das Wirken bekannter politischer Netzwerke, angemeldeter Lobbyisten oder des verschriftlichten Wissensinputs durch die Bürokratie. Dabei geht der direkte Bezug all dieser informellen Rechtsbildungsprozesse auf den formellen Vorgang der Rechtserzeugung nicht verloren.

Nicht anders liegt es mit dem informalen Rechtsstaat (2. Diskurs; S. 36-42). Auch hier preist Schuppert die »folgenschwere verwaltungswissenschaftliche Entdeckung« ohne zu bedenken, dass der Zustand vor dieser Entdeckung nicht weniger informal gewesen sein könnte. Auch insoweit wage ich, einen Megatrend zu bestreiten, wiewohl ich selbst einmal in dieser Richtung gedacht habe. Was hier als Trend erscheint, ist letztlich wohl doch nur Ergebnis der sozialwissenschaftlichen Aufklärung darüber, wieweit eine bürokratische Programmimplementation überhaupt möglich ist. Warum zitiert Schuppert nicht Edgar Grande?

»Die Studie von Holzinger et al. (2009) kommt für den Bereich der europäischen Umweltpolitik zu dem Ergebnis, dass die Bedeutung der new modes of governance weit geringer ist als gemeinhin angenommen. Der Anteil „weicher Steuerungsinstrumente“ hat in den vergangenen zwanzig Jahren zwar tatsächlich zugenommen, die überwiegende Zahl der europäischen Umweltpolitiken basiert jedoch nach wie vor auf alten, rechtsförmigen Steuerungsinstrumenten. Das Verhältnis von alten und neuen Steuerungsinstrumenten liegt bei etwa 80 Prozent zu 20 Prozent; und auch der Trend hin zu den new modes of governance ist in diesem Politikbereich nicht so ausgeprägt wie manche glaubten. Dieses Beispiel macht auch deutlich, wie wichtig es ist, empirisch gesicherte ›baselines‹ zur Bewertung von institutionellen Entwicklungen zu haben.« [2]Edgar Grande, Governance-Forschung in der Governance-Falle? – Eine kritische Bestandsaufnahme, Politische Vierteljahresschrift 53, 2012, 565-592, S. 575.

Auch hier gilt, dass die Reflexion über die Informalität den Beginn ihrer Formalisierung bedeutet.

Der dritte Diskurs (S. 43-55) befasst sich mit der »Formalisierung oder Informalisierung der internationalen Beziehungen«. Dazu wage ich nicht, Stellung zu nehmen. Mein laienhafter Eindruck ist jedoch der einer außerordentlichen Verdichtung des Völkerrechts, die ich eher als Formalisierung interpretieren würde. Der vierte Diskurs betrifft das Phänomen des Soft Law. Hier problematisiert Schuppert das »Verhältnis der Begriffspaare ›hard und soft‹ zu formal und informal‹ « mit dem Ergebnis, dass Soft Law immerhin Verrechtlichung und insofern Formalisierung bedeutet, und er weist auch auf den als hardening of soft law geläufigen Vorgang hin. Der fünfte Exkurs behandelt den klassischen Rechtspluralismus (68-70). Da ist zwar informelles Recht anzutreffen, aber keine Ausbreitungstendenz. Eine Ausbreitungstendenz behauptet aber auch der sechste und letzte Exkurs nicht, in dem von informal justice im Sinne alternativer Konfliktregelung die Rede ist. Auffällig ist, dass Schuppert sich hier ganz auf die Situation in den Entwicklungsländern beschränkt. Dort gibt es wohl so etwas wie eine pluralistische Wende, was aber nur bedeutet, dass sich formalisierte Gerichtsverfahren in diesen Ländern nicht so einfach durchsetzen lassen, wie es sich Entwicklungshelfer zeitweise vorgestellt hatten. [3]Vgl. die drei Aufsätze im Hague Journal on the Rule of Law Heft 1, 2011: Brian Z. Tamanaha, The Rule of Law and Legal Pluralism in Development (S. 1-17); Julio Faundez, Legal Pluralism and … Continue reading In Deutschland und wohl auch in den anderen Industriestaaten waren Jahrzehnte anhaltende Bemühungen der Rechtspolitik zur Förderung alternativer Konfliktregelung schlicht erfolglos [4]Z. B. Klaus F. Röhl/Matthias Weiß, Die obligatorische Streitschlichtung in der Praxis,2005., obwohl die geballte sozialwissenschaftlich orientierte Rechtsforschung solche Politik massiv unterstützte. [5]Dazu hier auf Rsozblog »Das zweite Mediations-Paradox: Erfolgreich, schneller, billiger und besser, aber ungenutzt« sowie »Noch einmal: Das zweite Mediationsparadox«.

Der »kooperative Verhandlungsstaat« bedeutet nicht den Abbau formalen Rechts, soweit und solange nicht eine gegenläufige Informalität institutionalisiert ist. Das aber nun finde ich so interessant und wichtig an diesem Buch, dass und wie Schuppert die Möglichkeit und reale Existenz von informellen Gegenordnungen darstellt. Das geschieht am Beispiel der Korruption und ihrer Verwandtschaft, des Klientelismus und Patrimonialismus (S. 145 ff). Hier ist Schuppert erneut ein Lehrbuchkapitel zur Rechtssoziologie gelungen. Aber selbst in den Entwicklungsländern geht der Trend wohl in die umgekehrte Richtung. Informalität war dort immer. Die weltweite Verbreitung formaler Institutionen hat dort zunächst dazu geführt, dass sich die informalen Institutionen gewandelt haben. Aber der Trend geht wohl doch dahin, sie einzugrenzen.

Ich habe das Buch aufmerksam und mit Interesse gelesen und, wie gesagt, die Darstellung von stützender und gegenläufiger Informalität fand ich eindrucksvoll. Dennoch – das ist nun einmal die Eigendynamik von Buchbesprechungen – will ich mit zwei kritischen Bemerkungen (vorläufig) schließen. Die erste lässt sich auch als Kompliment verstehen. Schuppert, der sonst auf Governance fixiert ist, verzichtet in Buchtitel und Zwischenüberschriften ganz auf diesen Begriff. Im Text freilich kommt er, wenig überraschend, dann zwar doch wieder vor. Aber – dass bestätigt meine Einschätzung – dort kann man ihn überall folgenlos streichen. Die zweite Bemerkung ist wirklich kritisch. Sie betrifft auf S. 171 ff. die Suche nach dem »richtigen« Rechtsstaatskonzept. Es ist sicher zutreffend, dass man mit einem rein formalen Rechtsstaatskonzept – jetzt verstanden als Gegensatz nicht zu informell [6]Der Unterschied von formal und formell bzw. informal und informell bei Schuppert und auch sonst ist mir nicht ganz klar und ich kann ihn hier auch nicht klären. Im Hinterkopf habe ich nur die … Continue reading, sondern zu material oder substantiell – nicht auskommt. Aber hier als Argument – unter Bezugnahme auf Dieter Grimm – das Versagen formalen Rechts gegenüber dem Nationalsozialismus anzuführen, scheint mir eine grobe Unterschätzung der inhärenten Qualität der Rechtsförmigkeit zu sein. Dass die nationalsozialistische Machtergreifung formal nicht zu beanstanden gewesen sei (S. 172), halte ich für falsch. Hitler hat sich seine Macht nicht, wie so oft zu hören, auf legalem Wege verschafft. Bevor am 23. März 1933 über das Ermächtigungsgesetz abgestimmt wurde, hatte er die dem Reichstag angehörenden Kommunisten verhaften lassen und die sozialdemokratischen Abgeordneten so eingeschüchtert, dass von einem Gesetzesbeschluss, der diesen Namen verdient, nicht die Rede sein konnte. [7]Vgl. Wolfgang Meyer-Hesemann, Legalität und Revolution – Zur Verklärung der nationalsozialistischen Machtergreifung als »Legale Revolution«, in: Peter Salje (Hg.), Recht und Unrecht im … Continue reading

Diese kurzen Bemerkungen sollen genügen, um zu zeigen, dass ich Schupperts Buch wegen seines Inhalts schätze. Das ist notwendig, denn ich will eigentlich gar keine Besprechung des Inhalts abliefern, sondern mich mit der speziellen Darstellungsweise Schupperts befassen. Dazu im nächsten Eintrag.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Nomos. Baden-Baden.2011, ISBN 978-3832964566, 34,- EUR.
↑2 Edgar Grande, Governance-Forschung in der Governance-Falle? – Eine kritische Bestandsaufnahme, Politische Vierteljahresschrift 53, 2012, 565-592, S. 575.
↑3 Vgl. die drei Aufsätze im Hague Journal on the Rule of Law Heft 1, 2011: Brian Z. Tamanaha, The Rule of Law and Legal Pluralism in Development (S. 1-17); Julio Faundez, Legal Pluralism and International Development Agencies: State Building or Legal Reform? (S. 18-38); H. Patrick Glenn, Sustainable Diversity in Law (S. 39-56); Lauren Benton, Historical Perspectives on Legal Pluralism (S. 57-69).
↑4 Z. B. Klaus F. Röhl/Matthias Weiß, Die obligatorische Streitschlichtung in der Praxis,2005.
↑5 Dazu hier auf Rsozblog »Das zweite Mediations-Paradox: Erfolgreich, schneller, billiger und besser, aber ungenutzt« sowie »Noch einmal: Das zweite Mediationsparadox«.
↑6 Der Unterschied von formal und formell bzw. informal und informell bei Schuppert und auch sonst ist mir nicht ganz klar und ich kann ihn hier auch nicht klären. Im Hinterkopf habe ich nur die Sprachverwendung bei Max Weber. Formal ist bei ihm der Gegenbegriff zu material. Dagegen bezeichnet Weber, der juristischen Tradition entsprechend, das Verfahrensrecht als formell und das Sachrecht als materiell. Es gibt deshalb »formales« formelles Recht in Gestalt etwa eines ritualisierten Verfahrens. Und es gibt »formales« materielles Recht, nämlich in Gestalt der Begriffsjurisprudenz oder eines Präjudizienrechts.
↑7 Vgl. Wolfgang Meyer-Hesemann, Legalität und Revolution – Zur Verklärung der nationalsozialistischen Machtergreifung als »Legale Revolution«, in: Peter Salje (Hg.), Recht und Unrecht im Nationalsozialismus, 1985, 110-136.

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