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Konvergenzen und Divergenzen zwischen juristischer Methodenlehre und Literaturtheorie

Dieser Eintrag ist als erste Fortsetzung des letzten Eintrags gedacht, der durch das Echo auf das Historikergutachten zur Person des Konstanzer Romanisten Hans Robert Jauß ausgelöst wurde.

Die Rechtstheorie kämpft mit der Frage, was Normtexte für die Entscheidung einer Sachfrage hergeben. Während die juristische Methodenlehre mehr oder weniger zuversichtlich davon ausgeht, dass Rechtstexte einen fassbaren Inhalt haben, und Instrumente aufzeigt, um diesen Inhalt zu greifen, hat die Rechtstheorie als Metatheorie der Methodenlehre lange versucht, dieser Zuversicht durch den Rückgriff auf die geisteswissenschaftliche Hermeneutik von Schleiermacher bis Gadamer ein Fundament zu geben. Nachdem 1960 Gadamers »Wahrheit und Methode« erschienen war, beriefen sich Juristen zur Rechtfertigung der »objektiven« Methode der Gesetzesauslegung gerne auf Gadamers ontologische Hermeneutik. In diesem Fall fiel ihnen die Interdisziplinarität leicht, hatte doch Gadamer »mittels phänomenischen Anfragens bei den rechtlich juristischen Phänomenen für sein philosophisches Geschäft einigen Nutzen gezogen«1, fürwahr ein hermeneutischer Zirkel: lobst du meine Methode, so lobe ich deine Methode.

Die jüngere Rechtstheorie hat, gestützt auf die durch postmoderne Erkenntnistheorie angeleitete Sprachphilosophie und Literaturwissenschaft an dem Textfundament gegraben, aus dem Juristen ihre Entscheidungen gewinnen wollen. Die sprachphilosophische Kritik, die ihren Ausgang meistens bei Wittgenstein nimmt, sei hier vernachlässigt.2 Aus aktuellem Anlass, nämlich aus Anlass der fremdinduzierten Aufmerksamkeit für den verstorbenen Konstanzer Romanisten Hans Robert Jauß, soll es hier um die Konstanzer Schule der Rezeptionsästhetik gehen. Die interessiert mich

erstens wegen der Entsprechungen zwischen Literaturtheorie und juristischer Methode im Allgemeinen,
zweitens wegen ihrer Konvergenz3 mit Theorien von Roland Barthes, Jacques Derrida und Stanley Fish, und
drittens weil die Konstanzer Rezeptionsästhetik von der Rechtstheorie noch stärker vernachlässigt worden ist als ihr französisch-amerikanisches Pendent.

Heute will ich nur Punkt eins erledigen, und zwar durch Delegation, indem ich ihn als Dissertationsthema empfehle. Gute Themen sind knapp, und deshalb habe ich bereits früher in diesem Blog gelegentlich Vorschläge gemacht. Mein Vorschlag heute lautet also »Konvergenzen und Divergenzen zwischen juristischer Methode und Literaturtheorie«. Dazu nur folgende Andeutungen.

In der Literaturtheorie unterscheidet man wohl drei Theoriegruppen. Sie sind autorbezogen, textbezogen oder leserbezogen. Diese drei Theoriecluster bilden bis zu einem gewissen Grade auch zeitlich aufeinander folgende Phasen. Gegenwärtig dominieren wohl immer noch Rezeptionstheorien, die auf Leserorientierung und Wirkungsgeschichte abstellen.

Zwischen den Methoden der Gesetzesauslegung und den verschiedenen Literaturtheorien gibt es mehr oder weniger deutliche Parallelen. Historisch-kritische Methoden der Literaturtheorie, die den Autor und seine Intention als relevante Instanz der Textbedeutung sehen, finden ihre Entsprechung in der subjektiven Auslegung. Textbezogene Methoden, die im Sinne eines hermeneutischen Objektivismus nach der Bedeutung im Text suchen, entsprechen der objektiven Auslegung. Dagegen haben Methoden, die Texte formal und strukturalistisch analysieren, keine Entsprechung in der juristischen Methodenlehre. Hier könnte man immerhin an den Strukturalismus der Allgemeinen Rechtslehre4 denken. Leserorientierte Theorien scheinen solchen Methoden zu entsprechen, die die Bindung an das Gesetz lockern und den Gerichten größere Freiräume zugestehen. Eine Parallele zu radikaleren leserorientierten Theorien, welche die Bedeutung erst im Vorgang des Lesens entstehen lassen, bietet die Strukturierende Rechtslehre von Müller und Christensen5, wenn sie den Normtext als ein erst noch vom Rechtsanwender auszufüllendes »Textformular«6 begreift. Die leserorientierte Literaturtheorie interessiert sich, besonders in der Konstanzer Version der Rezeptionsästhetik, nicht nur für die aktuelle Leserreaktion, sondern auch für die Wirkungsgeschichte von Texten im Sinne der historischen Abfolge der Textinterpretationen. Für die Wirkungsgeschichte von Rechtsnormtexten wird man in erster Linie Rechtshistoriker für zuständig halten.

Wegen solcher Parallelen oder gar Konvergenzen drängt sich interdisziplinäres Arbeiten zwischen Rechtstheorie und Literaturtheorie geradezu auf. Wie weit es führt, entscheidet sich wohl nicht zuletzt an den unterschiedlichen Textsorten. Zwar gibt es im BGB einige Reime oder gar Hexameter. Dennoch sind Gesetze weder Gedichte noch Romane. Aber das sei cura posterior. Priorität hat ein referierender Vergleich. Der sollte allerdings auch herausarbeiten, was an den Auslegungstheorien hier und dort deskriptiv-analytisch und was normativ gemeint ist. Ich kenne bisher keinen solchen Vergleich. Nicht jeder Jurist kann sich in die Literaturtheorie einarbeiten. Ich bin gerade im Begriff, daran zu scheitern.


  1. Alexander von Baeyer, Bemerkungen zum Verhältnis von juristischer und philosophischer Hermeneutik, ARSP 54, 1961, 27-42, S. 39. 

  2. Verwiesen sei auf Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, dort insbes. Kapitel 2. 

  3. Für den Vortrag, den ich für die Berliner Rechtssoziologie-Tagung angemeldet habe (Konvergenz in Rechts- und Nachbarwissenschaften und das Internet als Konvergenzmaschine), soll sie mir als Beispiel dienen; zum Konvergenzthema vgl. auch die Einträge zu einer <a href="https://www.rsozblog.de/eine-konvergenztheorie-des-wissens/">»Konvergenztheorie des Wissens«</a>. 

  4. Andreas Funke, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie, 2004. 

  5. Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik, 10. Aufl., 2009 

  6. Ino Augsberg, Die Lesbarkeit des Rechts, Texttheoretische Lektionen für eine postmoderne juristische Methodologie, 2009, S. 101. 

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Hypos oder Was wäre wenn?

Juristen wussten das schon immer. Die Argumentation mit hypothetischen Vergleichsfällen oder Lösungen ist eine Standardfigur der juristischen Rhetorik. Sie ist im amerikanischen Fallrecht wohl noch stärker verbreitet als bei uns. Deshalb ist es kein Zufall, dass Lawrence B. Solum ihr kürzlich einen Eintrag in seinem Legal Theory Lexicon gewidmet hat: »Hypotheticals«. Der Artikel ist kurz und dabei so lebendig und anschaulich geschrieben, dass es sinnlos wäre, hier noch eine Zusammenfassung zu geben. Jetzt kommen auch andere auf den Trichter. Eine neue DFG-Forschergruppe der Universitäten Konstanz und Berlin befasst sich unter dem Titel »Was wäre wenn?« mit »Bedeutung, Epistemologie und wissenschaftlichen Relevanz von kontrafaktischen Aussagen und Gedankenexperimenten.« Etwas nähere Information bietet der Projektantrag. 1,9 Millionen EUR lässt die DFG sich den Spaß kosten. Da hätte man doch mal Juristen fragen sollen. Die können bekanntlich alles und das auch noch billiger. Nachdem das Thema solche Prominenz erhalten hat, können darüber (mit Hilfe der im Projektantrag zusammengestellten Literatur) sicher mindestens zwei Juristen promovieren und sich dabei mit Interdisziplinarität zieren.

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Der Dioxinskandal in der Rechtssoziologie

Nein, in der Rechtssoziologie gibt es keinen Dioxinskandal. Aber man fragt sich doch, was Soziologie und Rechtssoziologie zur Sache zu sagen haben. Mir sind die Wortmeldungen bisher wohl entgangen. Aber mir ist der Artikel »Die sieben Mythen im Dioxinskandal« von Winand von Petersdorff in der FamS vom 21. Januar 2011 S. 29 aufgefallen1, und zwar deshalb, weil er mit einem soziologischen Theoriebrocken einsetzt: Dem »Mythos«, die industrielle Landwirtschaft sei schuld, hält der Autor entgegen: »Wir haben es mit einem Phänomen der Alltagsökonomie zu tun: der Arbeitsteilung. Die Landwirtschaft ist, wie die Lebensmittelproduktion und die gesamte Wirtschaft, inzwischen höchst arbeitsteilig organisiert, bis zum Endprodukt mischen viele mit. Und manche panschen.« Die öffentliche Diskussion um den Dioxinskandal wird von der Kritik an dem bisherigen System der Selbstkontrolle der Futtermittelindustrie und dem Ruf nach einer verdichteten unmittelbaren Staatskontrolle beherrscht. Die Implementation und Effektivität staatlicher Kontrollen ist jedoch ein Problem. Deshalb liegt es nahe nach Alternativen zu suchen. Viele sehen die Alternative im »Bauern von nebenan« Von Petersdorff bezweifelt – wohl mit gutem Grund –, dass der Bauer von nebenan so viel sicherer sei und meint, »auch Großbetriebe haben gewaltige Anreize, dass ihre Produkte sauber und gesund bleiben. Die Lebensmittelketten werfen sie gnadenlos aus dem Sortiment, ein kleiner Skandal kann das Ende bedeuten.« Und am Ende heißt es zu dem Vorwurf, die kapitalistische Profitgier sei schuld: »Die Gier nach dem schnellen Geld gibt es überall, gleichzeitig können Lebensmittelskandale Betriebe von heute auf morgen ruinieren. Das ist ein echter Anreiz, sauber zu bleiben. … das marktwirtschaftliche System sorgt dafür, dass Übeltäter aus dem Markt fliegen, die belastete Futtermittelfirma ist inzwischen insolvent.« Da denkt man an den guten alten Äquivalenzfunktionalismus. Es klingt plausibel, dass der Markt jedenfalls dann, wenn die Skandalisierung durch die Medien gewährleistet ist, die Panscher bestraft. Aber nicht alles, was plausibel erscheint, muss auch funktionieren. Deshalb ist eine empirische Prüfung angezeigt. Das wäre doch vielleicht ein schönes Dissertationsthema.


  1. Er ist im Internet nur für Abonnenten oder gegen 2,00 EUR zugänglich. 

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Das Rechtssystem in Zahlen

Gerade ist das Statistische Jahrbuch 2010 erschienen. Es lässt sich ganz oder kapitelweise herunterladen. Aus dem Kapitel 10 über die Justiz erfährt man etwa, dass es im Jahre 2009 in Deutschland 20 101 Richter, 5 111 Staatsanwälte und 143 647 Rechtsanwälte gab, dass im Jahre 2008 874 691 Personen wegen eines Vergehens und Verbrechens verurteilt wurden, dass bei den Amtsgerichten 1 314 738 und bei den Landgerichten 381 014 neue Klagen eingingen oder dass die Zahl der Amtsgerichte auf 661 geschrumpft ist. Um solche Daten einzuordnen, benötigt man einen Überblick über das Rechtssystem mit Vergleichszahlen und möglichst auch Zeitreihen. Ich habe deshalb vor vielen Jahren einmal versucht, eine Dissertation über »Das Rechtssystem in Zahlen« zu veranlassen. Leider hat die Bearbeiterin nach verheißungsvollen Anfängen wegen anderer Interessen aufgegeben. Ich halte das Thema aber nach wie vor für bearbeitungswürdig.
Ich würde von einem ganz naiven Systembegriff ausgehen und das Rechtssystem als ein Teilsystem der Gesellschaft behandeln, das im allgemeinen Bewusstsein regelmäßig klar von anderen Teilsystemen abgegrenzt ist. Als Teilsysteme der Gesellschaft kommen etwa in Betracht die Wirtschaft, die Kultur, die Religion, Erziehung, Sport oder Verkehr. Gewisse Abgrenzungsprobleme gibt es zum Teilsystem der Politik. Aber darauf kommt es hier nicht an. Viele Bereiche gehören mehreren Systemen gleichzeitig an. So sind die Parlamente ein Teil der Politik ebenso wie des Rechtssystems. Juristische Fakultäten gehören zu Erziehung und Wissenschaft aber auch zum Recht.
Folgende Bestandteile des Rechtssystems sollten näher betrachtet werden: Organisatorische Einheiten, Personal, Verfahren, Betroffene, Kosten und Informationen.
Als organisatorische Einheiten des Rechts kommen Gerichte, Justizvollzugsanstalten, Juristische Fakultäten, die Anwaltschaft, das Parlament und Justizministerien in Betracht. Auch die Rechtsschutzversicherungen kann man hierzu rechnen. Auch die öffentliche Verwaltung sollte einbezogen werden.
Zum Personal zählen Richter und Staatsanwälte, Rechtsanwälte und Notare, vielleicht auch Steuerberater. Rechtsprofessoren, Studenten und Referendare gehören dazu, ebenso Rechtspfleger, Gerichtsvollzieher und anderes Hilfspersonal. Von Interesse sind ferner Juristen in Verwaltung und Wirtschaft und arbeitslose Juristen.
Als Verfahren sind natürlich Zivilprozesse und Strafverfahren und all die vielen anderen Prozesse, Konkurse, Vergleiche und Zwangsvollstreckungen gemeint.
Betroffene sind Kläger und Beklagte, Verurteilte und sonstige Beteiligte, und am Rande auch Zeugen, Sachverständige oder Dolmetscher.
Die Kosten spiegeln sich in den Justizhaushalten des Bundes und der Länder. Kosten fließen vor allem als Gerichtsgebühren, Anwaltskosten oder Kosten für Zeugen und Sachverständige.
Im Rechtssystem werden Informationen gespeichert, verarbeitet und produziert. Informationen in diesem Sinne sind Gesetze und Verordnungen, Entscheidungen und juristische Literatur. Zur Bereitstellung des relevanten Rechtswissens gibt es spezielle Informationssysteme. Juristische Informationssysteme bilden natürlich die Datenbank JURIS, die sich selbst so nennt, aber auch die traditionellen Formen der Wissensspeicherung und Vermittlung wie Gesetzblätter, Entscheidungssammlungen, Bibliotheken und das juristische Verlagswesen. Diese Informationssysteme könnten auch als Institutionen aufgeführt werden, sollten jedoch wegen des Sachzusammenhangs vielleicht zusammen mit den Informationen dargestellt werden.
Es geht nicht darum, selbst zu zählen, sondern allein darum, die vorhandenen Zahlen, vor allem aus den amtlichen Statistiken, zusammenzutragen und sie in einer sinnvollen Weise darzustellen. Erforderlich sind dazu eine gute Übersicht über das Gesamtgebiet des Rechts, Sammelleidenschaft und Findigkeit, die Fähigkeit zum Umgang mit Zahlen, Tabellen und Graphiken. Auf den ersten Blick könnte die Sache nach einer Fleißarbeit aussehen, ist sie aber nicht. Es geht zwar nicht ohne Fleiß. Vor allem aber ist ein gutes Urteilsvermögen erforderlich, damit kein bloßer Zahlenfriedhof entsteht. Das Vorhaben hat ein erhebliches Frustrationspotential, weil alle Zahlen schnell veralten. Eine gewisse Erleichterung – und ein Angebot an die Nutzer einer solchen Arbeit – bietet da die Möglichkeit, Reihen, zu denen immer wieder neue Zahlen zu erwarten sind, so anzulegen, dass sie laufend ergänzt werden können.
Vorsorglich sollte ich darauf hinweisen, dass ich selbst keine Dissertationen mehr betreue.

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Anne Will und der schwebende Kachelmann

Gestern Abend bestritt Anne Will ihre erste Talkshow nach der Sommerpause mit einem Palaver über den »Fall Kachelmann«. Mir gibt die Sendung Anlass zu einer Notiz über den Topos des »Eingriffs in ein schwebendes Verfahren«.
Ursprünglich waren das Verbot eines Eingriffs in ein schwebendes Verfahren ebenso wie dasjenige der Abänderung einer rechtskräftigen Gerichtsentscheidung durch den Monarchen oder die Regierung die wesentliche Rechtsgarantie für die Unabhängigkeit der Justiz. Eingriffe von Regierung oder Verwaltung in Verfahren oder Entscheidungen der Justiz kommen zum Glück, jedenfalls in Deutschland und wohl darüber hinaus in Mitteleuropa, praktisch nicht mehr vor. Das Verbot des (abändernden) Machtspruchs ist heute so selbstverständlich, dass es nur noch in Lehrbüchern ausdrücklich erwähnt wird. Dagegen ist der Topos vom Eingriff (oder der Einmischung) in ein schwebendes (oder laufendes) Verfahren höchst lebendig. Das zeigt sich, wenn man danach gugelt. Allerdings hat sich die Bedeutung des Ausdrucks gewandelt. Es geht nicht mehr um einen direkten Eingriff in das Verfahren, sondern um bloße Meinungsäußerungen, sei es über die Handhabung eines Verfahrens durch das Gericht, sei es über das erwünschte Ergebnis. Politikern oder Beamten, die sich zu einem schwebenden Verfahren äußern, wird ein solcher Eingriff vorgeworfen.
Hier ein Beispiel aus einer Kleinen Anfrage der Fraktion »Die Linke« im Bundestag (BT-Drucksache 16/10555). Das Landgericht Frankfurt a. M. hatte in einem Prozess gegen ehemalige Funktionäre des türkisch-islamischen Wohltätigkeitsvereins »Deniz Feneri e. V.« (Leuchtturm) am 17. September 2008 die Angeklagten wegen Veruntreuung und Zweckentfremdung zu mehrjährigen Haftstrafen verurteilt. Der türkische Ministerpräsident sollte sich nach Pressemeldungen zu dem Verfahren geäußert haben. In der Anfrage heißt es u. a.:

a) Treffen Pressemeldungen über ein Gespräch des türkischen Ministerprä- sidenten Recep Tayyip Erdogan mit dem deutschen Botschafter Eckart Kuntz am 22. November 2007 in Ankara zu, wonach Recep Tayyip Erdogan sich zum Verfahren gegen ehemalige Funktionäre des Vereins »Deniz Feneri e. V.« geäußert hat (Hürriyet vom 16. September 2008)?
b) Wenn ja, wie bewertet die Bundesregierung Äußerungen eines ausländischen Regierungschefs zu einem laufenden Verfahren in der Bundesrepublik Deutschland?
c) Vertritt sie die Ansicht, dass eine solche Äußerung eine Einmischung in ein laufendes Verfahren darstellt?

Die Bundesregierung hat auf die Anfrage ausweichend geantwortet:

Zu vertraulichen Gesprächen kann die Bundesregierung keine Einzelheiten bekannt geben. Es ist richtig, dass bei einem Gespräch aus anderem Anlass auch über die Dauer der Untersuchungshaft bei Gerichtsverfahren in Deutschland gesprochen wurde. Dies wurde von der Bundesregierung nicht als Versuch der Einflussnahme aufgefasst. (Drucksache 16/10719).

Umgekehrt berufen sich Politiker und Beamte, die auf ein laufendes Verfahren angesprochen werden, gerne auf ein Einmischungsverbot. Das gilt aber auch für die Presse oder Verfahrensbeteiligte. Ein rechtliches Verbot, laufende Verfahren zu kommentieren, gibt es jedoch, jedenfalls in Deutschland nicht.1
Der Topos vom Eingriff in ein schwebendes Verfahren ist auch bei »Privaten« beliebt, wenn man sich zu einer peinlichen Angelegenheit nicht äußern will. Dazu einige Beispiele:
Nachdem in einem Bahntunnel bei Fulda ein ICE in eine Schafherde gerast und entgleist war, las man:

Ein Bahn-Sprecher wollte sich auf Anfrage von WELT ONLINE nicht zu den Vorwürfen äußern, da es sich um ein schwebendes Verfahren handele. Die Bahn unterstütze jedoch die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft.

Aus Bochum berichtete Bild.de von der unglücklichen Frau, die der Arzt angeblich am falschen Fuß operiert hatte:

BILD erkundigte sich bei dem Arzt, der Andrea H. operierte. Der Chirurg: »Es ist ein schwebendes Verfahren. Mehr will ich dazu nicht sagen.

Aus der FAZ Nr. 134 vom 13. Juni 2009 S. 16:

M.2, Geschäftsführer des Plüschtierhersteller Steiff, sieht einem Gerichtsverfahren in den Vereinigten Staaten entgegen. Eine Steiff-Mitarbeiterin hat beim New Yorker State Supreme Court Anklage gegen M. eingereicht. … Steiff kommentiert grundsätzlich keine laufenden Gerichtsverfahren, heißt es in einer knappen schriftlichen Stellungnahme.

Auch nach der Loveparade-Katastrophe von Duisburg berufen sich Beteiligte auf diesen Topos. In der öffentlichen Auseinandersetzung ist die Rede vom (verbotenen) Eingriff in ein schwebendes Verfahren anscheinend stärker als in seiner rechtlichen Relevanz. Das macht den Topos rechtssoziologisch interessant. Aber auch in der Rechtsprechung ist der Topos noch lebendig. Eine Anfrage bei Juris fördert um die 30 Entscheidungen zutage. Ich meine, die Sache wäre eine Dissertation wert. Wer unbedingt eine aktuelle Anknüpfung sucht, findet sie in der Diskussion um die Litigation-PR.

Nachtrag vom 1. 9. 2010:
»Staatsanwälte kritisieren Loveparade-Aufnahmen im Netz«, so lautete gestern eine Schlagzeile in der WAZ. Im Text, den ich im Internet nicht finde, heißt es:

Die Proteste der Staatsanwaltschaft waren vergeblich. Loveparade-Veranstalter Rainer Schaller hat wie angekündigt Filmaufnahmen von Überwachungskameras im Internet veröffentlicht, obwohl die Ermittler bis zuletzt versuchten, ihn davon abzubringen. … Die Ermittler sind der Meinung, es störe die Überprüfung der Angaben von Augenzeugen, wenn die Filme für jedermann zu sehen seien. Zudem könnten die Opfer der Parade traumatisiert werden, wenn die Dokumente veröffentlicht würden.

Hier die umstritten Aufnahmen. Ein unzulässiger Eingriff in ein schwebendes Verfahren? Ich finde nicht.
Zum Stichwort Litigation-PR hier noch ein einschlägiger Link: http://www.macromedia-fachhochschule.de/litigation. Ganz hilfreich ist dort vielleicht eine kleine Literaturübersicht.


  1. Schulze-Fielitz (Rn. 46 zu Art. 97 GG) hält es immerhin für einen »Indikator« für eine unzulässige öffentliche Kritik, wenn sie mit dem Ziel erfolgt, ein Urteil zu beeinflussen, bevor es vom Gericht getroffen wurde. Eine kritische Berichterstattung über laufende Verfahren sei mit Rücksicht auf Art. 5 GG nicht schon als solche unzulässig, könne aber, etwa bei Medienkampagnen, auf Zulässigkeitsgrenzen stoßen. 

  2. Name auf Wunsch des Betroffenen nachträglich entfernt. 

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Dissertationsthema: Rechtsfragen der Verwendung von audiovisuellen Medien bei Gericht

»More and more lawyers are using digital technologies, including PowerPoint, computer animations, trial presentation software such as Sanction II and Trial Director, and digital video, to create and display evidence and arguments.« So beginnt ein Aufsatz von Neil Feigenson, Digital Visual and Multimedia Software and the Reshaping of Legal Knowledge, in: Anne Wagner/William Pencak, Images in Law, Ashgate, Aldershot, 2006, S. 89-116. Darüber hatte bereits Stefan Ulbrich für unser Projekt »Visuelle Rechtskommunikation« unter dem Titel »Bilder in der forensischen Praxis« berichtet. Ich greife das Thema wieder auf, weil auf einer Tagung zur Rechtsvisualisierung, die kürzlich in München stattgefunden hat, die Niederländerin Susanne Hoogwater die Tätigkeit ihrer Firma Legal Visuals vorstellte, mit der sie in Denver und Utrecht aktiv ist. Dabei geht es um visuell gestützte Präsentationen für den Gerichtssaal, die aber auch im Vorfeld in Firmen und Anwaltsbüros Verwendung finden können. Zwar hatte ich den Eindruck, dass das Geschäft noch nicht so richtig blüht. Dennoch: Früher oder später werden auch bei uns die Anwälte mit mediengestützten Präsentationen im Gerichtssaal aufwarten wollen. In den USA träumen auch die Justizverwaltungen längst vom Electronic Courtroom. Hierzulande rüsten inzwischen Strafverteidiger auf mit dem, was sie Visual Advocacy nennen. Damit stellt sich die Frage, wie solcher Mediengebrauch sich mit den Prozessmaximen der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verträgt. Auf der erwähnten Münchener Tagung befasste sich Burkhard Schafer, Edinburgh, u. a. mit der Unterscheidung zwischen visuellen Darstellungen, die unmittelbar dem Beweis dienen, und anderen, die nur die Beweisführung verdeutlichen. Aber das ist nur eine von vielen Fragen, die beantwortet werden müssen. Sicher ist auch Rechtsvergleichung angesagt. Das ist vermutlich ein lohnendes Dissertationsthema.

Nachtrag:
In dem Großverfahren gegen Alexander Falk wegen Betruges hat die Verteidigung mehrfach Powerpoint-Präsentationen eingesetzt. Man findet diese auf einer Webseite der Verteidigung.

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Interdisziplinarität im Verfassungsgerichtsurteil zum Inzest

Der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zum Geschwisterinzest kann als Demonstrationsobjekt für Interdisziplinarität bei der Rechtsarbeit dienen. Hörnle hat in NJW 2008, 2085 die Argumentationslinien des Gerichts sehr schön klargelegt. Es gibt vier Begründungsansätze: Schutz der Familie, Schutz sexueller Selbstbestimmung, eugenische Gesichtspunkte und die »kulturhistorischen Überzeugungen“. Jeder Ansatz geht von bestimmten Realitätsvorstellungen aus, zu denen andere Disziplinen etwas zu sagen haben. Es ist deshalb kein Zufall, dass dieses Urteil eine Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Humangenetik provoziert hat (die gekürzt auch auf der Umschlagseite XII von NJW 29/2008 abgedruckt ist).

Der eugenische Gesichtspunkt ist durch den Umgang der Nazis mit Erbkrankheiten und Euthanasie so schwer belastet, dass eine bloß funktionale Erörterung heute nicht möglich ist. Diese Tatsache sollte aber nicht dazu führen, dass die Verfolgung eugenischer Ziele mit Hilfe des Rechts tabuisiert wird.

Ein Standardargument geht dahin, die Fortpflanzungsfreiheit auch von Paaren, deren Kinder ein erhöhtes Risiko für rezessiv erbliche Krankheiten hätten, dürfe nicht eingeschränkt werden. Das ist fraglos ein außerordentlich heikles Thema. Man darf aber nicht die Augen davor verschließen, dass zwar der Geschwisterinzest eine seltene Ausnahme ist, dass aber heute aus Ärztekreisen berichtet wird, dass Ehen zwischen Vettern und Cousinen mit den entsprechenden Folgen in bestimmten Kreisen der Bevölkerung häufig sind. Und es lässt sich einfach nicht übersehen, dass zumindest in den USA erörtert wird, ob Eltern, die ein behindertes Kind zur Welt bringen, dessen Geburt sie hätten verhindern können, Schadensersatzansprüchen des Kindes ausgesetzt sind.

Kirsten Rabe Smolensky, Creating Disabled Children: Parental Tort Liability for Preimplantation Genetic Interventions (July 11, 2008). 60 Hastings Law Journal, Forthcoming 2008; verfügbar bei SSRN: http://ssrn.com/abstract=1166602; vgl. dazu Lawrence B. Solum in seinem Legal Theory Blog.

Eine solche Konsequenz ist aus meiner Sicht absurd. Doch mindestens die Frage, ob das behindert geborene Kind selbst Ansprüche gegen Dritte, insbesondere gegen Ärzte, geltend machen kann, ist sicher noch nicht abschließend beantwortet.

Kinder haben ein Recht auf »Geborenwerden in Unversehrtheit«. Die Tatsache, dass das Kind bereits geschädigt auf die Welt gekommen ist, das Rechtsgut »Gesundheit« in seiner Person also nie unversehrt bestanden hat, ist unerheblich. Daher sind auch vorgeburtliche Schädigungshandlungen, die sich erst in/mit der Geburt auswirken, erfasst (Autounfall der Mutter, BGH NJW 85, 1390; Syphilis-Infektion des Kindes wegen Infektion der Mutter während der Schwangerschaft durch Krankenhauspersonal, BGHZ 8, 243).

Liegen die Fälle, in denen einem Arzt Fehler bei der genetischen Beratung der Eltern oder bei der vorgeburtlichen Diagnostik zur Last fallen, so grundsätzlich anders? Fehlt es an einer vorgeburtlichen »Schädigungshandlung«? Zwar hat der Arzt die Behinderung des Kindes nicht durch ein positives Tun hervorgerufen. Er hat weder auf den Fötus noch die Mutter in irgendeiner Weise eingewirkt. Daher kommt allenfalls eine Rechtsgutverletzung durch Unterlassen in Betracht, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln bestand. Eine solche Rechtspflicht ließe sich wohl aus dem Arztvertrag mit der Mutter ableiten, der nach § 328 II BGB als Vertrag zugunsten eines (künftigen) Dritten oder gar des nasciturus gelten kann. Unabhängig davon verlangt das Recht, unversehrt geboren zu werden (wenn es denn ein solches gibt), von dem konkret mit Beratung oder Untersuchung befassten Arzt als »Experten« ein Tätigwerden. Dennoch hat das mit einer schweren Behinderung geborene Kind nach Auffassung des BGH und herrschender Meinung keinen Anspruch auf Schadenersatz, wenn wegen mangelhafter ärztlicher Leistung ein eigentlich indizierter Schwangerschaftsabbruch unterblieben ist, denn – so die Begründung – es hat keinen »Anspruch auf Nichtexistenz« (BGHZ 86, 240, 250; BGHZ 89, 104; Müller, NJW 2003, 697/700). Das bedeutet: Ausgerechnet dann, wenn das Kind Hilfe besonders nötig hätte, nach dem Tode der Eltern, wird es rechtlos gestellt. Das ist mehr als bloß eine »Schwachstelle« (Müller S. 706) und die gängige Begründung ist reine Begriffsjurisprudenz. Im Hintergrund steht vermutlich die Befürchtung, dass ein Schadenersatzanspruch des Kindes gegen Dritte den Weg auch für Ansprüche gegen Eltern bereiten würde, in der Tat ein schwer vorstellbares Ergebnis. Müller appelliert an die »Verantwortung der Gesellschaft« und verweist auf das SGB. Ich meine, dass man vor diesem Hintergrund eugenische Ziele für die Rechtspolitik nicht von vornherein ausschließen kann. Auf die Mittel kommt es an. Deshalb kann man sich um das Eugenik-Thema nicht drücken.

Die Rechtswissenschaft hat hierzu unter anderen die Aufgabe, die juristischen und rechtspolitischen Stellungnahmen aus der Zeit vor 1933 aufzuarbeiten. Besonders verdienstvoll ist deshalb die »Einführung: Rechtstheorie und Staatsverbrechen«, von Wolfgang Naucke in: Karl Binding/Alfred Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, [1920], Nachdruck 2006. Ich möchte hier daran erinnern, dass es von Theodor Geiger eine ganze Reihe von Stellungnahmen zur Eugenik gab. Zwar hat sich Geiger darin als Kritiker der eugenischen Bewegung seiner Zeit gezeigt. Er hat jedoch den Grundgedanken einer eugenischen Erbpflege durchaus befürwortet. 2001 hat sich Thomas Meyer in seiner Geiger-Monographie gegen die bisher verbreitete Lesart gewendet, die Geiger als frühen Kritiker der Eugenik rühmt, und ihm vorgeworfen, er habe teilweise die Grenzen des moralisch Vertretbaren überschritten (Thomas Meyer, Die Soziologie Theodor Geigers, 2001, 112 ff.). Das muss vielleicht nicht das letzte Wort bleiben. Geigers Schriften zur Eugenik sind m. E. noch nicht hinreichend beachtet worden. Ihre Aufarbeitung könnte ein Dissertationsthema für eine mutige Juristin sein.

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Dissertationsthemen sind knapp

Die meisten juristischen Dissertationen sind vom Ergebnis her gesehen überflüssig wie ein Kropf – heute muss man vielleicht sagen, überflüssig wie ein Posting im Weblog. Sie verschwinden ungelesen in den Bibliotheken. Das ist nicht schlimm, denn jedenfalls für den Promovenden bringt die Dissertation eine wichtige Arbeitserfahrung und den ersehnten Titel. Schlimm ist es aber, wenn Promovenden wegen ungeeigneter Themen wertvolle Lebensjahre verlieren.

Ein Thema ist geeignet, wenn es relevant und im Einmannbetrieb in maximal zwei Jahren zu bearbeiten ist. Von diesen zwei Jahren sollte nur ein Jahr Vollzeittätigkeit erfordern. Für das zweite Jahr sollte, je zur Hälfte als Vorbereitung und Nachbereitung, eine Teilzeitbeschäftigung ausreichen.

Solange ich noch selbst Doktoranden annahm, habe ich ihnen immer gesagt, ihre erste und wichtigste Leistung sei die Entscheidung für ein relevantes und bearbeitbares Thema. Als Emeritus nehme ich zwar selbst grundsätzlich keine Doktoranden mehr an. Aber von Zeit zu Zeit, wenn mir etwas auffällt oder einfällt, will ich doch an dieser Stelle Themenvorschläge machen, die ich für geeignet halte. Heute begnüge ich mich damit, auf meine Webseite zum Gerichtsmanagement zu verweisen, wo unter »Desiderata« einige Themen genannt sind.

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