Recht und Literatur und kein Ende

In Münster hat sich gerade der neue Sonderforschungsbereich 1385 Recht und Literatur konstituiert. Über das Thema ist so viel geschrieben worden, dass man gespannt sein darf, ob es dazu noch etwas Neues zu sagen gibt. Immerhin, es gibt den genius loci, und der heißt Bodo Pieroth. Vor allen anderen hat er 1986 damit begonnen, in der JA regelmäßig über »Das juristische Studium im literarischen Zeugnis« zu schreiben, und seither nicht nachgelassen, immer weitere Spiegelungen des Rechts in der schönen Literatur zu entdecken. Nach seiner Emeritierung 2013 sind daraus vier stattliche Monographien entstanden.[1] Nun also ein ganzer Sonderforschungsbereich. Der will sich am 23. u. 24 März 2021 in einer Zoom-Konferenz unter dem Titel Zum Verhältnis der Hermeneutiken des Rechts und der Literatur vorstellen. Man kann ja mal hineinhören. Hier ist das Programm. Es macht einen ziemlich weiten Bogen um die Jurisprudenz. Rsozblog war da schon näher dran.

2015 habe ich vier Mal über literaturwissenschaftliche Rezeptionstheorien und ihre Bedeutung für die Rechtstheorie gepostet. Als vor kurzem der Sammelband »Lektüre und Geltung. Zur Verstehenspraxis in der Rechtswissenschaft und in der Literaturwissenschaft«[2] angekündigt wurde, erwartete ich, dass er eine ähnliche Thematik behandelte, wie die alte Blogserie. Aber die Erwartung wurde enttäuscht. Das nehme ich zum Anlass, die Blogeinträge hier zusammenzufassend als PDF verfügbar zu machen. Inhaltlich sind sie nicht verändert worden.

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[1] Recht und Literatur. Von Friedrich Schiller bis Martin Walser, München: Beck 2015, 327 S.; Recht und amerikanische Literatur. Von James Fenimore Cooper bis Susan Glaspell, München: Beck 2017, 310 S.; Deutsche Schriftsteller als angehende Juristen, Berlin/Boston: de Gruyter 2018, 316 S.; Recht und britische Literatur. Von William Shakespeare bis George Orwell, München: Beck 2019, 312 S.

[2]Herausgegeben von Dieter Grimm und Christoph König, Wallstein-Verlag 2020, ISBN 978-3-8353-3828-9.

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Nach der Coronawelle die Zivilprozesswelle?

Nach dem Auslaufen des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes ist mit einer Welle von Insolvenzen zu rechnen. Was bedeutet der erwartete Anstieg der Konkurse für die Anzahl von Zivilprozessen?

In den 1980er Jahren hat man sich die Finger über die Prozessflut wund geschrieben. Etwa seit 2005 haben die Gezeiten gewechselt. Nun ist Ebbe und es wird gar überlegt, ob es zu wenig Zivilprozesse geben könnte.[1] Alle Beobachter sind sich einig, dass die Häufigkeit von Zivilprozessen etwas mit der Wirtschaftsentwicklung zu tun hat. Die gröbste Hypothese besagt, dass die Anzahl der Zivilklagen negativ mit einer positiven Wirtschaftsentwicklung, gemessen am Bruttosozialprodukt, korreliert. Demnächst wird es vielleicht Gelegenheit geben, diese These zu prüfen und zu spezifizieren.

Die Konjunkturprognosen gehen dahin, dass die Wirtschaftsentwicklung durch die Corona-Pandemie zwar eine erhebliche Delle erleidet, sich danach aber schnell wieder erholen wird. Allerdings erwartet man auch, dass die in Folge der Pandemie erhebliche Verlagerungen innerhalb der Wirtschaft stattfinden, die sich in einem Anstieg der Insolvenzen zeigen werden. Erwartet wird also, dass sich die Zahl der Insolvenzen nicht gleichsinnig mit der Wirtschaft entwickelt. Mit einiger Sicherheit wird es aber eine Welle von Insolvenzen geben, wenn die durch COVID-19 Erleichterungen auslaufen.

Diese Konstellation ruft eine Überlegung in Erinnerung, die ich 1987[2] vorgestellt und 2005 noch einmal wiederholt habe. Es ging um die Beobachtung, dass die Zeitreihen von Eingängen bei den Zivilgerichten, Insolvenzen und Mahnverfahren stark korrelieren. Auf den ersten Blick handelt es sich dabei um eine Scheinkorrelation, weil die Bewegung der Reihen eine gemeinsame Ursache in der Wirtschaftsentwicklung haben. Aber es gibt statistische Methoden, um einen gleichsinnigen Trend aus den Zeitreihen herauszurechnen. Das haben wir seinerzeit versucht, und es ergab sich auch aus solchen »differenzierten Reihen« noch immer ein bemerkenswerter Zusammenhang zwischen Zivilprozessen und Insolvenzen. Es scheint, als ob die allgemeine Konjunkturentwicklung zunächst unmittelbar das Zivilprozessaufkommen beeinflusst und dass Insolvenzen noch einmal als Verstärker wirken.

Die Zusammenhänge sind dadurch etwas komplizierter (oder einfacher) geworden, dass 1999 das Verbraucherinsolvenzverfahren eingeführt wurde. Es gilt also, aus vier im Prinzip gleichgerichteten Zeitreihen (Zivilprozesse, Mahnverfahren, Unternehmens- und Verbraucherinsolvenzen) den unmittelbar durch die Wirtschaftsentwicklung begründeten Trend herauszurechnen. Das muss nun jamand anderes übernehmen. Ganz grob behaupte ich einmal, dass sich im Durchschnitt um jede Unternehmensinsolvenz etwa 30 Zivilprozesse entwickeln.

Nachtrag vom 24. 2. 2021: »Corona-Paradox: Insolvenzwelle bleibt aus«, so eine Pressemitteilung der Universität Paderborn. Dazu wird auf eine Datenbank verwiesen, welche die täglichen Anträge auf Unternehmensinsolvenzen zählt und visualisiert. Aber: Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht endet erst am 30. April 2021 (wenn sie nicht noch einmal verlängert wird).


[1] Winfried Schubert, Gehen der Justiz in Deutschland die Zivilverfahren aus?, in: Armin Höland/Caroline Meller-Hannich (Hg.), Nichts zu klagen? Der Rückgang der Klageeingangszahlen in der Justiz, 2016, 21-33; Hubert Rottleuthner, Prozessflut und Prozessebe – Fragen und Forschungsbedarf, ebd. S. 100-122; Walter Fuchs, Warum gibt es immer weniger streitige Zivilverfahren? Rechtssoziologische Thesen zum Klagerückgang in Österreich und Deutschland, in: Michael Ganner/Caroline Voithofer (Hg.), Rechtstatsachenforschung, Tagungsband 2018, 113-144.

[2] Klaus F. Röhl, Gründe und Ursprünge aktueller Geschäftsüberlastung der Gerichte aus soziologischer Sicht, in: Peter Gilles (Hg.), Effiziente Rechtsverfolgung, Deutsche Landesberichte zur VIII. Weltkonferenz für Prozessrecht in Utrecht, 1987, 33-63, S. 46ff; Klaus F. Röhl/Matthias Weiß, Die obligatorische Streitschlichtung in der Praxis, 2005, 106ff.

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John Rawls, Pluralismus, Akzeptanz und Toleranz

Den 100. Geburtstag von John Rawls hat Lawrence B. Solum auf seine unnachahmliche Weise gewürdigt: John Rawls at 100, ›A Theory of Justice‹ at 50. Ich nehme das Jubiläum zum Anlass, an den overlapping consensus als Baustein von Rawls Liberalismustheorie anzuknüpfen. Auch insoweit könnte ich mich damit begnügen, auf Solum zu verweisen.[1] Daher hier nur in aller Kürze:

Ein Liberalismus westlichen Typs muss gestatten, dass Individuen ihre Grundfreiheiten nutzen, um unterschiedliche Auffassungen von Religion, Moral, Kultur und Recht zu vertreten. Beinahe paradoxe Folge des Liberalismus ist ein negativer, antagonistischer Pluralismus.

»Negative pluralism refers to any totalizing affiliation which results in the transformation of interests into principle and results in cleavage politics and increasingly differentiated societies. An example of such totalizing affiliations is race. Another is religion.« [2]

Positiver Pluralismus beruht auf der Wertschätzung von Diversität als (materielle und ideelle) Bereicherung und als Quelle laufender Innovation. Er ist eingebettet in einen institutionellen Rahmen, der einer konflikthaften Selbstzerstörung vorbeugt. Moralisch und rechtlich gehören dazu das Toleranzgebot sowie politische Formen der Partizipation, wie sie in Demokratie vorgesehen sind.

Moderne Gesellschaften sind in der Lage, einen positiven Pluralismus zu leben. Die Vielfalt, wie sie als Melange aus der Globalisierung und ihren Rückkopplungsprozessen entsteht, ist zwar eine laufende Quelle von Querelen, etwa um die Grenzen der Zuwanderung oder den Raum, den man einer importierten Religionspraxis geben soll. Aber davon wird eine moderne Gesellschaft nicht zerissen, sondern eher bereichert. Das gilt auch für die durch das Abstreifen von Traditionen möglich gewordene Vielfalt der Familienformen einschließlich solcher, in denen traditionell unterdrückte sexuelle Orientierungen zu ihrem Recht kommen.

In einer modernen Gesellschaft ist die gesellschaftlich organisierte Interessenwahrnehmung selbstverständlich. Gruppen, die noch nicht voll in der Moderne angekommen sind, suchen ihre Zuflucht dagegen nicht in Interessenverbänden, sondern in traditionellen oder neotraditionellen Formationen, die Werte über Interessen stellen, indem sie deren religiöse, ethnische oder rassische Basis zu einem kompromissfeindlichen Prinzip steigern. Wo die Sicherung der Vielfalt gegen Selbstzerstörung nicht gewährleistet ist, entsteht daraus ein faktischer, negativer Pluralismus.

Rawls kamen im Nachhinein Zweifel, ob seine eigene Gerechtigkeitstheorie der Herausforderung durch einen negativen Pluralismus gewachsen sei. Seine Rechtsphilosophie, die auf die Vorstellung von Gerechtigkeit als Fairness baut, erhebt nämlich – wie alle klassischen Theorien – einen Richtigkeitsanspruch, der mit anderen religiösen, moralischen oder philosophischen Überzeugungen konkurriert. Wenn man – so Rawls – von der Konkurrenz einer Pluralität »vernünftiger« und gleichwohl nicht miteinander zu vereinbarender umfassender Systeme ausgehen muss, besteht Gefahr für die Stabilität eines liberalen Staates.

»Wie kann eine stabile und gerechte Gesellschaft freier und gleicher Bürger, die durch vernünftige und gleichwohl einander ausschließende religiöse, philosophische und moralische Lehren einschneidend voneinander getrennt sind, dauerhaft bestehen? Oder anders ausgedrückt: Wie können einander zutiefst entgegengesetzte, aber vernünftige umfassende Lehren zusammen bestehen und alle dieselbe politische Konzeption einer konstitutionellen Ordnung bejahen?«[3]

Dieser Gefahr will Rawls mit der Suche nach einem übergreifenden Konsens (overlapping consensus) begegnen. Die Suche orientiert sich nicht länger an einer umfassenden Theorie oder »Globallehre«[4] (comprehensive doctrine), sei sie religiöser, moralischer oder philosophischer Art.

Unter einer comprehensive doctrine versteht Rawls ein (religiöses, moralisches oder philosophisches) Gedankensystem, das in dem Sinne umfassend ist, dass es jedenfalls potentiell alle Lebensbereiche abdeckt, und das zugleich Wahrheit oder Richtigkeit für sich in Anspruch nimmt. Im Gegensatz zu solchen Globallehren soll eine vernünftige politische Konzeption (reasonable political conception) sich darauf beschränken, eine Schnittmenge von Grundannahmen herauszufinden, die unabhängig von ihrer theoretischen Begründung als Basis gesellschaftlichen Zusammenlebens tragfähig sind. Der übergreifende Konsens soll dennoch mehr als ein bloßer modus vivendi sein; er soll nicht lediglich strategisch der Interessenwahrung dienen, sondern eine moralische Qualität haben. Rawls erleichtert sich die so gestellte Aufgabe dadurch, dass er zwischen Pluralismus als solchem und einem »vernünftigen« Pluralismus unterscheidet. »Vernünftig« sind nur solche comprehensive doctrines, die jedenfalls die Grundannahmen des Liberalismus, also Freiheit und Gleichheit, akzeptieren. »Unvernünftigen« Fundamentalisten verweigert Rawls die Diskussion.

Die Einstimmung in den übergreifenden Konsens fordert Rawls von allen Bürgern eines wohlgeordneten Gemeinwesens. Das ist viel verlangt.

Auf die juristische Praxis ausgerichtet ist die Figur der theoretisch unvollständig begründeten Übereinkunft (incompletely theorized agreement) von Cass R. Sunstein. Sunstein meint, der Erfolg und die Zukunft des Rechts hingen davon ab, dass es sich auf Konsens ohne theoretische Begründung beschränke. Während Rawls voraussetzt, dass die unterschiedlichen philosophischen Ausgangspositionen, wie sie etwa bei Kantianern und Utilitaristen, Atheisten und Katholiken anzutreffen sind, sich jedenfalls auf einer mittleren Ebene über gewisse Fairnessprinzipien einigen können, setzt Sunstein eine Stufe tiefer an. Er stellt fest, dass man sich oft auf Lösungen einigen kann, ohne über deren rechtstheoretische oder gar philosophische Begründung übereinzustimmen oder auch nur darüber nachzudenken.

»My suggestion … is that well-functioning legal systems often tend to adopt a special strategy for producing agreement amidst pluralism. Participants in legal controversies try to produce incompletely theorized agreements on particular outcomes. They agree on the result and on relatively narrow or low-level explanations for it. They need not agree on fundamental principle. They do not offer larger or more abstract explanations than are necessary to decide the case. When they disagree on an abstraction, they move to a level of greater particularity. The distinctive feature of this account is that it emphasizes agreement on (relative) particulars rather than on (relative) abstractions. This is an important source of social stability and an important way for diverse people to demonstrate mutual respect, in law especially but also in liberal democracy as a whole.«[5]

Damit stellt Sunstein auf ein allgemeines Charakteristikum von Rechtsprechung ab, das zwar oft kritisiert wird, aber tatsächlich die Funktionsfähigkeit der Justiz als einer dritten Gewalt garantiert, das Prinzip nämlich, dass Gerichte sich bei ihren Entscheidungen auf Aussagen beschränken, die für die Behandlung des konkreten Falles notwendig sind, und keine darüber hinausgehenden allgemeineren Statements abgeben.

Nun müsste ich eigentlich die Überlegungen von Rawls und Sunstein mit dem Diskurs über Toleranz verbinden, den Rainer Forst durch sein Buch von 2003[6] und weitere Arbeiten ausgelöst hat. Auf den ersten Blick ist mir aufgefallen, dass dieser Diskurs nicht bei Rawls und Sunstein anknüpft. Für den zweiten Blick brauche ich noch Zeit.


[1] Lawrence B. Solum, Legal Theory Lexicon 037: Overlapping Consensus & Incompletely Theorized Agreements.

[2] David E. Apter, The Political Kingdom in Uganda, 3. Aufl. 1997, Fn. 85 auf S. LXXV.

[3] Politischer Liberalismus, 1998, 14; vgl. auch Rawls, Gerechtigkeit als Fairneß, 2003, § 11: Die Idee des übergreifenden Konsenses.

[4] Diesen Ausdruck verwendet der Übersetzer von »Gerechtigkeit als Fairneß«, Joachim Schulte.

[5] Cass R. Sunstein, Incompletely Theorized Agreements, Harvard Law Review 108, 1995, 1733-1772, S. 1735f; ders., Constitutional Agreements without Constitutional Theories, Ratio Juris 13, 2000, 117-130.

[6] Rainer Forst, Toleranz im Konflikt, Geschichte, Gehalt und Gegenwart eines umstrittenen Begriffs, Frankfurt am Main 2003

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Schnittstellen der Interdisziplinarität

Nach wie vor wird über Interdisziplinarität mehr geredet, als dass sie praktiziert wird. Es ist ein beliebtes Spiel, Schnittstellen zwischen dem Recht und Fremddisziplinen zu benennen, ohne dass daraus konkrete interdisziplinäre Arbeit folgt. Oft genannt und wenig verwendet werden die so genannten Schlüsselbegriffe, die verschiedene Disziplinen verbinden sollen, indem sie auf gemeinsame Aufmerksamkeits- und Arbeitsfelder verweisen. Gleichbedeutend spricht man von »interdisziplinären Verbundbegriffen«, »Kontaktbegriffen«, »Brückenbegriffen«, »Verweisungs-« oder »Vermittlungsbegriffen«.[1] Paul Trappe hatte 1964 in seiner Einleitung zu Theodor Geigers Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts« einen ganzen Katalog »legitimer Eintrittspunkte der Soziologie in die Rechtswissenschaft« gesammelt. Moderner spricht Matthias Jestaedt von Schnittstellen.[2] Klar: Der Ehrgeiz hinter der Aufforderung zur Interdisziplinarität geht weiter. Man will keine Schnittstellen, sondern es soll »genuin« interdisziplinär gearbeitet werden. Bevor ich darauf eingehe, rufe ich in Erinnerung, was ich vor bald 50 Jahren über »Eintrittspunkte« zu Papier gebracht habe. So viel hat sich seither nicht getan.

Meine vor genau 50 Jahren verfasste und 1974 veröffentlichte Habilitationsschrift »Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung« ist der Sache nach eine Abhandlung über die Problematik der Interdisziplinarität der Rechtswissenschaft. Ich habe das ganze Buch jetzt bei Academia.edu zum Download eingestellt.[1] An dieser Stelle füge ich nur den Abschnitt über »Eintrittspunkte der Soziologie in die Rechtswissenschaft« ein:

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[1] Die Datei ist mit ca 13 MB zu groß, um sie hier auf das Blog hochzuladen.

[1] Matthias Jestaedt, Das mag in der Theorie richtig sein …, 2006, S. 73 bei Fn. 210; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechslehre, 3. Aufl. 2008, S. 60f.

[2] A. a. O. S. 71.

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Zur Binarität der Unterscheidung

Nach den Überlegungen zur Asymmetrie bleibt die Frage, ob Unterscheidungen der Form nach binär oder pluralistisch angelegt sind. Damit soll die kleine Reihe über das »böse Denken« in Dichotomien zu einem Ende gebracht werden.

Vorab: Für das, was in der Überschrift binär genannt wird, kann eine Reihe anderer Ausdrücke eintreten: Zweiseitig, bipolar, dualistisch, dyadisch, dichotomisch, vielleicht auch digital und analog. Scharf definiert ist wohl nur die Dichotomie. Ich verwende hier binär und dichotom als Synonyme.

Die Binarität der Unterscheidung wird – wie schon die Asymmetrie – durch Spencer Browns »Beispiel« nahegelegt: »In a plane space a circle draws a distinction.« [1] Versteht man Fläche und Kreis nicht bloß als Metapher, so produziert die Unterscheidung mit dem Kreisinneren und dem Kreisäußeren genau zwei Seiten. Da hilft es auch nicht, das Bild des Kreises durch eine Linie zu ersetzen.

Bei Luhmann ist die Form der Unterscheidung eine Zweiseitenform. Während die Innenseite bezeichnet wird oder gar einen Namen erhält, und so auf einen Begriff gebracht wird, bleibt die Außenseite zunächst das Sonstige oder der unbezeichnete Rest. Sie bildet noch keinen Gegenbegriff, sondern bleibt die unbegriffene Umwelt. Aber so ergibt die Unterscheidung noch keinen Sinn. Am Beispiel des Rechts:

»Vielmehr ist Gleichheit ein Formbegriff, der davon lebt, daß es eine andere Seite gibt: die Ungleichheit. Gleichheit gibt ohne Ungleichheit keinen Sinn – und umgekehrt.«[2]

»Klar ist«, so die Philosophin Katrin Wille, »dass ›Unterscheiden‹ mindestens eine zweistellige Operation ist«.[3] Aber kann man Objekte nicht auch in drei, vier oder noch mehr Hinsichten unterscheiden, z. B. einen Menschen von einem Stein, einem Tier und einem Gott? Sicher kann man das. Luhmann Gleichheits-Beispiel lässt durch Negation eine Dichotomie entstehen.

Die Unterscheidung durch Negation ist ein »sehr elementarer Typ von Unterscheidung« (Wille 2009:277). Er hat, worauf Luhmann abstellt, wesentliche Vorzüge für die anschließende Kommunikation. Kommunikation arbeitet im System mit »provozierender« Negation (Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997 = GdG 562). Mit der Bezeichnung einer Seite der Form wird klargestellt, »wo man demnächst für weitere Operationen anzusetzen hat« (GdG 60). Da wirken Asymmetrie und Binarität zusammen. Sie verhelfen Kommunikationen, die sich auf der markierten Seite bewegen, dazu, besser angenommen zu werden. Und eben deshalb sind Dichotomien so attraktiv.

Relativ früh hatte Luhmann in einer Fußnote auf die »informationsverarbeitungstechnischen Vorzüge binärer Schematisierungen« hingewiesen, im Text aber deutlich gemacht, dass Zweieroppositonen stets die Frage nach dem Anschluss dritter und weiterer Möglichkeiten mit sich bringen.[4] Es ist daher nicht so sicher, dass Luhmann Binarität als wesentlich für die »Form der Unterscheidung« ansah, wie es Wille ihm unterstellt.

Für Wille (2009:277) gehört Binarität nicht zur »theoretischen Form« der Unterscheidung. Sie meint, für die Primäre Arithmetik, die Spencer Brown im Sinn gehabt habe, komme es nur darauf an, »dass Seiten unterschieden werden, deren Verschiedenheit durch Abgrenzung voneinander erschaffen wird, und nicht, wie viele Seiten« (2009:278). Das sieht der Mathematiker Boris Hennig anders:

»Die Unterscheidungen, die Spencer Brown als Prototyp wählt, gehorchen stets dem Gesetz der doppelten Negation, es handelt sich also (entgegen der Forderung Luhmanns) immer um kontradiktorische Gegensätze.«[5]

Wenn man glaubt, bei Luhmann etwas Kritikwürdiges gefunden zu haben, muss man nur weiterlesen. In aller Regel wird man dann in seinem unerschöpflichen Werk Ausführungen finden, mit denen er die Kritikpunkte vorweggenommen hat oder sie ausräumt. So auch hier. Wenn es um Unterscheidungen durch Negation geht, so kann man von Luhmann lernen, dass Negation und Negation nicht dasselbe ist. Er kennt nämlich drei unterschiedliche Versionen der Negation:

die »unbestimmte Negation: dies und nichts anderes«[6],

die »wechselseitige Negation«, die »eine Überschneidung und wechselseitige Bestimmung des Möglichen« voraussetzt[7],

die limitationale Negation, die eine Alternative aus einer begrenzten Menge von Möglichkeiten eliminiert[8].

Die unbestimmte Negation ist gar keine Verneinung, sondern eine Indikation, sozusagen die Unterscheidung selbst. Bei der unbestimmten Negation steht auf der negierten Seite kein Nichts. Das scheint nur so, weil die »zweiwertige Logik nur einen Wert, den positiven Wert, für die Bezeichnung des Seins zur Verfügung« hat (GdG 927);

»das, was nicht bezeichnet wird, bleibt im ›unmarked state‹ der Welt und wird gerade nicht negiert (denn das würde ja eine Bezeichnung erfordern)« (GdG 459).

Es handelt sich also um eine pragmatische – im Gegensatz zu einer ontologischen Negation, denn

»die Ontologie und die ihr zugeordnete zweiwertige Logik [limitiert] den Begriff der Welt. Welt kann nicht als Hintergrundsunbestimmtheit (weder Sein noch Nichtsein), sondern nur auf der Ebene designationsfähiger Objekte, als Objektmenge oder als Objektgesamtheit bezeichnet werden.« (GdG 897)

Was Luhmann Limitationalität nennt, läuft auf eine mengentheoretische Betrachtung hinaus.[9] Die Negation antwortet auf eine extensionale Alternativfrage.[10] Eine extensionale Frage geht von bereits definierten Differenzen aus. Eine intensionale Frage dagegen ist noch auf der Suche nach dem Unterschied. Die limitationale Verneinung ist der Normalfall, nämlich die negative Auswahl aus einer bestimmten oder bestimmbaren Menge. Sie unterscheidet sich von der unbestimmten Negation dadurch, aus der Menge »designationsfähiger Objekte« einzelne Kandidaten eliminiert werden, anstatt sie bloß zu unterscheiden. Als Menge fungieren praktisch die von Wil Martens[11] so bezeichneten Kategorien. Wird ein zugehöriger Kandidat durch Negation eliminiert, bleiben andere. Ein Spezialfall der limitationalen Verneinung sind die Antonyme, weil hier positive und negative Kandidaten benannt werden.

Wie die limitationale Verneinung als Normalfall einer operativen Unterscheidung funktioniert, zeigt an einem Beispiel Martens, den ich eben zitiert habe:

»Nehmen wir an, etwas – ein Tisch – wird zum ersten Mal als Etwas wahrgenommen und bezeichnet. Damit wird eine Identität gesetzt. Nehmen wir einfachheitshalber weiter an – was völlig unrealistisch ist –, daß es noch keine anderen wahrgenommenen und bezeichneten Einheiten, Qualitäten usw. gibt, dann könnte man sagen, daß mit dem Tisch gleichzeitig, aber nur in impliziter Weise, der Gegensatz, der Nicht-Tisch und auch die Einheit (der Grund) beider, die Welt, gesetzt werden.« (S. 231)

»Völlig unrealistisch« ist das Beispiel, weil wir »in einer kategorisierten Welt« leben, »in der unsere Erfahrungen von Objekten, Ereignissen, Qualitäten und Quantitäten immer schon unterschieden und bezeichnet sind«. Martens zitiert für den von ihm verwendeten Kategorie-Begriff John M. Ellis[12]:

»Categorization involves simplification and a reduction of uniqueness and diversity to a finite number of types. … A word in a language embodies a decision to treat a particular range of things as if they were the same, and then to treat everything that falls outside that range as different.«

Kategorisieren bedeutet also

»Verschiedenes als gleich, als identisch, zu betrachten und behandeln. Das geschieht, weil es in einer bestimmten Hinsicht – z. B. qua Aussehen, motorischer Verwendung oder im Rahmen eines Bedürfnisses, einer Ziel- oder Zwecksetzung – als ähnlich erfahren wird.« (S. 232).

»Kategorien« haben eine auf die Kognitionspsychologie verweisende Konnotation. Anstelle von Kategorien kann man auch von Begriffen reden, wenn man Begriffe als Gegensatz zu Eigennamen versteht. Ich bevorzuge es, im Hinblick auf extensionale Unterscheidungen von Gattungen zu sprechen.

Martens führt sein Beispiel fort:

»Wenn wir einen Tisch wahrnehmen und als ›Tisch‹ bezeichnen, wird dieser nicht einfach vom Rest der Welt, vom Nicht-Tisch, sondern vom Nicht-Tisch in der Kategorie der Gebrauchsgegenstände unterschieden. Denn Unterscheiden und Bezeichnen finden nicht in einer unmarkierten, ungetrennten Welt statt. Die Einheit von Tisch und Nicht-Tisch ist in der deutschen Sprache normalerweise nicht Welt, sondern, abhängig vom Kontext, Gebrauchsgegenstände, Möbel o.a. Dies ist auch beim Unterscheiden von Qualitäten oder Merkmalen so, die nicht selbst Objekte oder Ereignisse sind, sondern Eigenschaften derselben, wie z.B. die Farben. Die Wahrnehmung und Bezeichnung von ›Rot‹ unterscheidet Rot nicht in erster Linie von der Rest der Welt, sondern von den anderen Farben. Das mit Rot implizierte Nicht-Rot sind in erster Linie die anderen Farben, und die Einheit beider sind eben die Farben. Anders gesagt, durch die Wahrnehmung und Bezeichnung von Rot wird unsere Aufmerksamkeit auf Rot und auf die anderen Farben, nicht jedoch auf Rot und unterschiedslos den ganzen Rest der Welt gelenkt. Unterscheidungen sind nicht universaler Art. Sie betreffen nicht, wenn man das so sagen darf, die ganze Welt, sondern nur einen bestimmten Abschnitt, eine bestimmte Kategorie daraus.«

Praktisches Unterscheiden geht von kategorisierten Objekten aus und fragt nach einer Differenz. Wird eine Differenz bejaht und damit Identität verneint, so entsteht ein Gegensatz, wie er begrifflich mit einem Antonym ausgedrückt wird. Das ist eine Unterscheidung durch Negation. Aber nicht jede Unterscheidung durch Negation ist binär. Es kommt vielmehr darauf an, wie die Kategorien oder Begriffe gebildet sind, die der Einheit des Unterschiedenen zugrunde liegen.

Martens fasst zusammen:

»Eine Unterscheidung – d. h. eine Kategorie und ihr Gegensatz – verweist nur auf einen beschränkten Teil der Erfahrungen, hat einen spezifizierten Anwendungsbereich.« (S. 232)

Weil diese Beschränkung bewusst ist oder jederzeit ins Bewusstsein gerufen werden kann, sind praktische Unterscheidungen immer nur vorläufig binär.

Die wechselseitige Negation entspricht einer Dichotomie. Auch insoweit antwortet die Negation auf eine extensionale Entscheidungsfrage. Die Besonderheit besteht darin, dass nur ein Gegenkandidat in Betracht kommt. Es gibt nur eine Alternative. Aus der Verneinung der einen folgt die andere als deren kontradiktorisches Gegenteil. Die Alternativen stehen nicht unverbunden nebeneinander, sondern haben eine gemeinsame »Identität« insofern, als sie eine »Kategorie« oder »Gattung« von Objekten erschöpfen. So finden wir Anschluss an die logische Semantik von Begriffen und Gegenbegriffen (Antonymen und Dichotomien).

Für die kognitive Ordnung der Welt und für kommunikative Praxis ist die binäre Unterscheidung so elementar, dass Luhmann darauf mit großem Erfolg seine berühmten Systemcodes wie Recht/Unrecht, Wahrheit/Unwahrheit oder schön/unschön (GdG 562) bauen konnte. Die Codes sind freilich nicht so rigoros zweiwertig, wie es den Anschein hat, denn »das im Code ausgeschlossene Dritte, [ist] in das durch den Code gebildete System zugleich eingeschlossen«, wo es auf der Programmebene wieder eingeführt werden kann.

Dennoch ist es, gerade auch im Blick auf Luhmanns Systemcodes, immer wieder überraschend und auch rätselhaft, dass anscheinend durch bloße Verneinung Dichotomien entstehen. Die Erklärung liegt aber wohl darin, dass mit dem Code seine Anwendung auf ein bestimmtes System vorausgesetzt wird, so dass der Code nur auf Kommunikationen anwendbar ist, die zum System gehören. Das klingt zirkulär (und ist es auch), denn an der Anwendbarkeit des Codes soll man ja gerade das System erkennen. Aber die Grenzen sozialer Systeme werden letztlich nicht analytisch gezogen, sondern müssen von Menschen erlebt und kommuniziert werden.

Man kann Luhmann schwerlich vorhalten, dass er Dichotomien für logisch oder ontologisch (empirisch) zwingend gehalten habe. Aber die dichotomische Anlage der Systeme, die die Eleganz und Schlagkraft seiner Theorie ausmacht, könnte doch zur Schwachstelle werden. Hier setzen kritische Stimmen an.[13]

Dichotomische Unterscheidungen sind für eine großflächige und grobe Orientierung unverzichtbar. Aber im Detail werden sie der Welt nicht gerecht, denn die Welt ist nicht schwarz/weiß. Man könnte fragen, ob nicht jedenfalls im Subnanobereich eine digitale Organisation der Partikel anzutreffen ist. Aber diese Frage führt ebenso ins Abseits der Fundamentalphilosophie wie die umgekehrte Annahme, dass die unendliche Vielfalt der Welt Unterscheidungen und Vergleiche ausschließt, weil jenseits individueller Objekte keine Identitäten auszumachen sind. Überlegungen zur »Form der Unterscheidung« helfen nicht weiter. Aber jedenfalls gilt, dass dichotomisch verwendete Unterscheidungen ständig auf die Notwendigkeit einer Differenzierung befragt werden müssen. Die wichtigsten begrifflichen Mittel für eine solche Differenzierung sind die Arbeit mit Typenbegriffen, wie wir sie von Max Weber kennen[14], und die Vorstellung von Normalitäten, wie sie in Wissenschaft und Alltag verbreitet ist. Solche Differenzierung ist grundsätzlich in der Lage, die binäre Kategorisierung, die mit Dichotomien verbunden ist, zu überwinden. So geschieht es, wenn neben Mann und Frau ein drittes Geschlecht postuliert wird.

Typenbegriffe und Normalitätsvorstellungen bleiben immer noch hinter der Vielfalt der Erscheinungen zurück. Andererseits gibt es eine Realität, ganz gleich, ob sie nun natürlich oder sozial gewachsen ist, die sich gegen eine Differenzierung sträubt, die den Verzicht auf Typisierungen und Normalitätsvorstellungen fordert. Sehr viel leichter fällt es dagegen, sich die impliziten Wertungen bewusst zu machen, die mit den im Sprachschatz verbundenen Begriffspaaren verbunden sind (und die Luhmann als Indiz für die Asymmetrie der Unterscheidung aufgriff).

Was lernt der Jurist daraus? Der Ausflug in die frostigen Gefilde der Theorie lohnt sich kaum. Das wusste man eigentlich auch so: Unterscheidungen sind nicht per se bipolar oder gar dichotomisch. Sie können auch pluralistisch ausfallen. Aber Antonyme, erst recht in der Gestalt von Dichotomien, haben kommunikative Vorteile mit der Folge, dass bipolare Begriffe sich sozial prominent verbreiten, dabei asymmetrisch werden und ein Wertgefälle annehmen und können, wie es mit dem Begriffspaar Mann und Frau der Fall war. Hier ist sogar sprachliches Gendering akzeptiert, dass die stereotype Reihenfolge gelegentlich umkehrt.


[1] George Spencer Bown, Laws of Form, 1969, hier zitiert nach einer im Internet verfügbaren Ausgabe im Verlag The Julian Press, New York, 1972, S. 3.

[2] Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft (RdG), 1993, S. 111.

[3] Katrin Wille, Gendering George Spencer Brown? Die Form der Unterscheidung und die Analyse von Unterscheidungsstrategien in der Genderforschung, in: Christine Weinbach (Hg.), Geschlechtliche Ungleichheit in systemtheoretischer Perspektive, 2007, 15-50, S. 35, dies., Form und Geschlechterunterscheidung, in: Tatjana Schönwälder-Kuntze u. a. (Hg.), George Spencer Brown. Eine Einführung in die »Laws of Form«, 2. Aufl., 2009, 273-285, S. 271.

[4] Niklas luhmann, Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, Fn. 28 auf S. 63.

[5] Boris Hennig, Luhmann und die Formale Mathematik, in: Peter-Ulrich Merz-Benz (Hg.), Die Logik der Systeme, Zur Kritik der systemtheoretischen Soziologie Niklas Luhmanns, 2000, 157-198, S. 160.

[6] Niklas Luhmann, Systemtheorie der Gesellschaft, 2017 [1975], S. 95.

[7] Ebd. S. 105.

[8] Zur systemtheoretischen Konstruktion von Evolution, Verhandlungen des 17. Deutschen Soziologentags, 1976, 49-52. Luhmann definiert dort wie folgt: »Limitationalität ist hier zu verstehen als Bedingung operativer Ergiebigkeit von Negationen; und zwar in dem Sinne, daß ihr Gebrauch zur Bestimmung von etwas anderem beiträgt (zum Beispiel: Die Elimination von einem macht anderes wahrscheinlicher).

[9] Hennig S. 171.

[10] Jürgen Walther, Logik der Fragen, 1985, S 77ff, 90.

[11] Wil Martens, Der verhängnisvolle Unterschied. Bemerkungen zu den Beiträgen von Gerhard Wagner und Niklas Luhmann in der ZfS 4 und 6, 1994, Zeitschrift für Soziologie 24, 1995, 229-234.

[12] John M. Ellis, Language, Thought, and Logic, Evanston, Ill. 1993. Ich habe das Zitat bisher nicht überprüfen können.

[13] Vgl. immerhin Walter L. Bühl, Luhmanns Flucht in die Paradoxie, in: Peter-Ulrich Merz-Benz (Hg.), Die Logik der Systeme. Zur Kritik der systemtheoretischen Soziologie Niklas Luhmanns, Konstanz 2000, S. 225-256; Thomas Kron/Lars Winter, Zum bivalenten Denken bei Max Weber, Niklas Luhmann und Hartmut Esser, in: Rainer Greshoff/Uwe Schimank (Hg.), Integrative Sozialtheorie? Esser — Luhmann — Weber, 2006, S. 489-514; ferner die bereits zitierten Arbeiten von Katrin Wille. Grundsätzlich kritisch auch Joachim Renn mit seiner »pragmatistischen Gesellschaftstheorie« multipler Differenzierung. Renns Texte sind für mich allerdings unlesbar, so dass ich sie nur durch die Arbeit seiner Doktorandin Linda Nell (Die multiple Differenzierung des Rechts, 2020) wahrgenommen habe.

[14] Kron/Winter a. a. O.

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Her Masters (Strong) Voice: Linda Nell, Die multiple Differenzierung des Rechts

Um keine Missverständnisse aufkommen zu lassen: Es handelt sich um eine gediegene Dissertation.[1] Ich würde das Buch auch als Habilitationsschrift durchgehen lassen. Die Verfasserin hat ein hohe Abstraktionsniveau angestrebt, erreicht und durchgehalten, und sie bringt mit der These von der »normativen Wiederaufladung des funktional differenzierten Rechts« (S. 277) eine neue Sichtweise auf den viel beschworenen Rechtspluralismus. Ihr wichtigster Baustein ist das Konzept impliziten Wissens, das sie stellenweise an die Phänomenologie Husserls und Heideggers heranführt.

Bevor man den Gedankengang der Verfasserin schätzen lernt, muss man allerdings den Eindruck abschütteln, den dieses Buch als Illustration akademischer Abhängigkeit und Karrierezwänge weckt. Die Verfasserin ist Mitarbeiterin am Lehrstuhl des Soziologen Joachim Renn in Münster. Renn ist ein Habermas-Schüler, der sich mit einer Theorie der pragmatischen oder multiplen Differenzierung von Habermas und vor allem von  Luhmann absetzt. Seine Texte sind so »elaboriert« geschrieben, dass ich sie nicht lesen kann und seine »Theorie« nur aus zweiter Hand zur Kenntnis nehme, so jetzt durch Vermittlung von Nell. Es gibt in ihrem Buch mindestens drei Seiten, auf denen Renn nicht genannt wird. Auf S. 75 lässt er sich als Entdecker der Normalität von Vollzugsdefiziten feiern. In Fußnote 46 auf S. 263 erfahren wir sogar, dass Renn »die Soziologie, richtig verstanden« für eine Erfahrungswissenschaft hält. Wie ich inzwischen erfahren habe, stammt das Erstgutachten zur Dissertation nicht von Renn, sondern von Schützeichel in Bielefeld. Dadurch wird die Sache immerhin um 10% besser.

Auch vom Schreibstil des Meisters hat die Verfasserin einiges übernommen. Hier eine Kostprobe: Was in der Rechtstheorie als Problematik der Allgemeinheit des Gesetzes geläufig ist, wird im Soziologenkauderwelsch zur »Differenzierungsachse von abstrakter und konkreter Handlungskoordination« (S. 245).

»Generalisierte Rechtskommunikation prozessiert in Eigenlogiken über den Köpfen von Personen (Anwesende und Abwesende), sodass die angemessene situations- (und auch: fall-)spezifische Konkretisierung abstrakter Prinzipien aufgrund der Spezifikations-Inkompetenz codierter Kommunikation niemals erschöpfend von sich aus, selbsterklärend und an sich selbst vollzogen werden kann.«

Als Verständnishilfe dient mir die etwas schlankere Formulierung auf S. 74:

»Kontingente Situationsbedingungen erfordern die permanente Rückübersetzung aus dem Medium der semantisch verallgemeinerten Bedeutung in die Bestimmtheit der praktischen Situation.«

Wieso allerdings die »Übersetzung« des abstrakten Rechts in konkrete Praxis »durch einen Bedeutungsbruch« hindurchgehen soll (S. 277 Fn. 66), bleibt mir verschlossen. Transformierende Übersetzungen lasse ich mir gefallen. »Sinnbrechende« (S. 285) oder »bedeutungsbrechende« (S. 316 Fn. 107) Übersetzungen mögen vorkommen. Da hätte ich mir aber doch eine Übersetzungsfehlerlehre gewünscht.

Fast hätte ich das Buch ungelesen zurückgegeben. Nach einigem Hin- und Herblättern lockte mich aber das Versprechen, jenseits allen Pluralismus die Einheit des Rechts dingfest zu machen.

»Genauer gesagt ist das Recht die Einheit der Differenz zwischen dem Recht als Funktionssystem und den außersystemischen Rechtstranslaten.« (S. 32)

Genau! Dazu gilt es »die pragmatische Integration von ausdifferenzierten gesellschaftlichen Teilbereichen« in den Blick zu nehmen (S. 302). Um zu erfahren, was es da zu sehen gibt, habe ich den Band Anfang bis Ende gelesen, was mir nur noch mit wenigen Büchern passiert.

Der Tenor des Buches: Luhmanns Systemtheorie ist nur die halbe Miete. »Systematischer Gegenspieler zum Recht als System« ist die Rechtskultur (S. 181). Die Umsetzung abstrakter Regeln in situationsangemessene Entscheidungen wird von implizitem Wissen getragen, das sich nicht ohne Verlust explizieren lässt. Zwar sind letztlich Personen Träger impliziten Wissens. »Aber aufgrund einer Gleichsinnigkeit der impliziten normativen Haltungen gegenüber Fällen des Gebrauchs bildet sich so auch die Form des sozialen Milieus.« (S. 255) Kollektives implizites Wissen = Milieu. Bemerkenswert die Aufwertung impliziten Wissens zur »entscheidenden Ressource für die rationale Verwendung rationaler Sätze und Überzeugungen« (S. 260).

In den Sozialwissenschaften gibt es eine Konjunktur des Vorreflexiven, die vor über 50 Jahren durch Michael Polanyis »Tacit Dimension« und Harold Garfinkels Ethnomethodologie angestoßen wurde. Seither ist das Phänomen aus verschiedenen Richtungen immer wieder »entdeckt« und theoretisiert worden. Ethnologen sprechen Vorstellungen, die wie selbstverständlich zugrunde gelegt werden und im Prinzip unbewusst sind, als kulturellen Code an. Im so genannten practice turn hat es die halbe Soziologie erobert. Soziologen alter Schule bemühen eine Theorie der Frame-Selection, die eine »Vorstrukturierung des Handelns durch kognitiv-emotional verankerte Schemata« zugrunde legt (Kroneberg KZfSS 59, 2007, 215–239, S. 217). Einige versuchen sogar, an die altmodischen Konzepte von Rechtsgefühl und Rechtsbewusstsein anzuknüpfen. Renn verdankt sein Erweckungserlebnis anscheinend seiner Wittgenstein-Lektüre. Daraus hat er wohl eine Registertheorie entwickelt, die das Zusammenwirken von implizitem Wissen, Intentionalität und Situation orchestriert. Auf Renn geht auch der von Nell ubiquitär verwendete Begriff der Übersetzung zurück, der mich ein bißchen irritiert, denn den hatte ich bisher im Kontext der Ethnologie verortet. Vielleicht passt er auch hier. Aber da hättte doch der Anschluss zur »kulturellen Übersetzung« hergestellt werden sollen. Irritierend ist schließlich die Verwendung des Milieu-Begriffs[2], der, wie gesagt, für kollektives implizites Wissen steht. S. 283 wird es eine Spur konkreter, denn dort erfährt man:

»Auch das Phänomen der ›Klassenjustiz‹ wäre als ein Übersetzungsverhältnis zu interpretieren, bei dem die formale Rechtsgleichheit durch milieuspezifisch befangene Richter systematisch im Lichte des Eigen-Ethos respezifiziert wird.«

Der Jurist stieß sich zuvor allerdings an der Formulierung in Fn. 49 auf S. 79:

»Wobei man sich eingestehen muss, dass die vielbeschworene Unabhängigkeit der Richter auch im nationalstaatlichen Recht ein Mythos ist: Da die Auslegungsbedürftigkeit einen essentiellen Stellenwert in der Rechtsordnung hat, spricht im Richter immer auch ein Milieu, welches nie unparteilich oder unabhängig sein konnte (früher: ›Klassenjustiz‹).«

Da sind verschiedene Begriffe von Unabhängigkeit im Umlauf. Ich hätte lieber Konkretes über das für die »normativen Wieder(?)aufladung des Rechts« verantwortliche »universalistische Milieu« (S. 277) erfahren.

Die lange Einleitung (oder den Hauptteil des Buches?) macht eine für sich genommen vertiefte und wohl auch triftige Kritik der Systemtheorie Luhmanns und ihrer fragwürdigen Rezeption durch seine Jünger aus. Luhmann wird vorgehalten, dass die von ihm postulierten Systemgrenzen, insbesondere zwischen Recht und Politik, de facto verschwimmen, und ferner, auf das Rechtssystem bezogen, eine kognitivistische Umdeutung rechtlicher Normativität. Zutreffend ist wohl auch, dass Luhmanns Systemtheorie einem methodologischem Nationalismus verhaftet bleibt (S. 138). Allerdings sollte für meinen Geschmack die kritische Konnotation des Begriffs durch den Gegenbegriff des methodologischen Globalismus (Eric Posner) entschärft werden. Luhmanns Jüngern hält Nell mit gutem Grund eine normative Aufrüstung der Systemtheorie vor (S. 194f). Die Systemtheorie werde von ihnen »offensiv und unumwunden normativistisch ergänzt, auch wenn es die begrifflichen Weichenstellungen nicht erlaub[t]en« Die strukturelle Kopplung zwischen den Systemen werde »zugunsten einer angemesseneren Beschreibung gesellschaftlicher (um nicht zu sagen weltgesellschaftlicher) Phänomene bis hin zu einer ›Responsivität‹ der Systeme aufgeblasen … bis zur Konstruktion einer fortschreitenden Entdifferenzierung zwischen Recht und Politik [sei es nicht mehr weit«.

Ein bißchen plötzlich kommt S. 263 der Übergang zum Ausgangsthema: »Wir … landen bei der impliziten Einheit der Gesellschaft.« und nun rennen wir »der nur indirekt erfahrbaren und nicht-expliziten Einheit des Rechts pragmatisch« (S. 266) hinterher.

»Die Einheit des Rechts lässt sich, wenn überhaupt, dann nur aus dem Gesamtkontext der modernen Gesellschaft heraus rekonstruieren«, und zwar »nur« als »eine notwendige Unterstellung von Koreferentialität zwischen ausdifferenzierten normativen Ordnungen, die aber praktisch wirksam ist, auch wenn sie nur indirekt über die Kaskaden der Übersetzung zwischen normativen Ordnungen erschließbar ist.« (S. 267f)

Man möchte den Soziologen zurufen: Nun fangt doch mal zu (re-)konstruieren und redet nicht immer nur darüber, was man könnte.

S. 276 o. wird en passant eine neue Geltungstheorie formuliert: In der »Geltungszuschreibung« an eine der heterogenen (pluralen) Ordnungen »ist das milieuspezifisch formatierte Generalmotiv zur Rechtstreue hinterlegt!« (Die Hervorhebung durch Kursivschrift und Ausrufungszeichen an vielen anderen Stellen ist in den Zitaten zum Teil verlorengegangen, und ich kann sie nicht wieder herstellen, da ich das Buch zurückgeben musste.)

Den »Typus des reflexiven soziokulturellen Milieus« (S. 277) hätte ich gerne besser kennengelernt. Die typologische Untergliederung in »Rechtsautoren und Rechtsadressaten (oder auch Professionelle und Klienten)« (S. 279) hilft mir nicht weiter. Diese Typen gab es immer. Wie haben sie sich unter den Auspizien globaler Rechtspluralität verändert? Gibt es ein neues »sozialmoralisches Milieu« (Lepsius)?

Was S. 278 über die »Soziogenese des Rechts-Systems« erläutert wird, habe ich schlicht nicht verstanden. Stattdessen zitiere ich Nells interimistische Zusammenfassung von S. 280:

»Die normative Binnenstruktur des Weltrechts setzt sich zusammen aus einerseits normativen Erwartungen, die systemisch sicher gestellt werden und die man durchaus noch als ›kognitivistisch verkappt‹ bezeichnen könnte, und einer basalen impliziten normativen Binnenstruktur des Rechts andererseits, die Milieus ausbilden und praktisch integrieren und die (aufgrund des Respezifikationszwanges!) als ›entgegenkommende Rechtskulturen‹ zusätzlich und vielfach für die stetige normative Wiederaufladung des funktional differenzierten Rechts sorgen.«

Stark ist dann noch einmal der Abschnitt über Differenzierung und Entdifferenzierung des Rechts S. 287ff, soweit dort erklärt wird, dass es durch bloße Beobachtung der Vielfalt normativer Ordnungen nicht gelingen kann, zwischen bloßem Pluralismus und einem Recht der Weltgesellschaft zu unterscheiden. Wenn Nell dann allerdings selbst nach dem Weltrecht als Emergenzphänomen sucht, kann sie nur auf »multiple Differenzierung« verweisen (S. 291).

In der Tat, »es droht ein Kriterienverlust mit Bezug auf die einst weniger problematische Abgrenzbarkeit von Rechts- und sozialen Normen« (S. 293). Klaus Günthers universaler Code der Legalität ist kein schlechtes Angebot. Eine »additive« Zusammenführung mit Luhmanns binärem Recht/Unrecht-Code hält Nell jedoch angesichts unterschiedlicher Theoriesprachen für ausgeschlossen. Da hat sie meiner Meinung nach Luhmanns Rechtsgeltungslehre nicht ausgeschöpft. Ihr Rückgriff auf den marokkanischen Rechtspluralismus bewegt sich aus der Moderne rückwärts. Aber da bin ich wohl allergisch, denn auch wenn die Kabylei in Algerien liegt, erinnern mich rechtsethnologische Beispiele aus Nordwestafrika an Bourdieus Rückschaufehler. Meinen Favoriten, die neoinstutionalistische Weltkulturtheorie der Stanford-Schule von John W. Meyer, würde Nell in die substantialistische Mülltonne klopfen. Wir sollen nämlich »Globalisierung gerade als eine Partikularisierung der normativen Integration selbst« begreifen lernen (S. 296).

Diese Forderung soll durch einen »Theoriepluralismus« eingelöst werden, der Struktur- und Handlungstheorien verbindet. Die Lösung soll Renns Theorie der multiplen Differenzierung bieten. Renns Texte habe ich, wie gesagt, nicht gelesen. Gelesen habe ich immerhin die Symposiumsbeiträge von Schwinn, Münch und Knöbl zu Renns Buch »Übersetzungsverhältnisse« von 2006 in der Soziologischen Revue 31, 2008, 357ff. Die haben mich nicht weiter gebracht. Und Nell hatte nicht die Aufgabe, für mich einen Lehrbuchtext zu schreiben. Daher versage ich mir auch einen Kommentar zu den S. 314ff, die dem Unterschied zu Luhmanns Systemtheorie gelten.

Bevor Nell zum Schluss kommt, bietet sie S. 303ff eine lesenswerte Kritik des Umgangs mit der Figur des impliziten Wissens bei Thomas Vesting und Sabine Müller-Mall. Hier bekommt man einen Eindruck, was mit einem »starken Begriff« impliziten Wissens gemeint sein könnte. Ich habe allerdings schon vor Jahren nach der Lektüre des einschlägigen Bandes von Jens Loenhoff für einen schwachen Begriff optiert, freilich ohne mir viele Gedanken zu machen. Es ist sicher richtig, dass implizites Wissen sich nicht in Gedächtnisleistungen erschöpft, richtig auch, dass man nicht auf die Somatisierung starren darf. Andererseits blendet die Konzentration auf »Wissen«, sei es nun kognitiv oder normativ, die emotionale Seite aus. Aber die These, dass sich implizites Wissen nicht ohne Verluste in explizites überführen lasse, bedarf doch der Spezifizierung. Zutreffend ist wohl, dass für den Handelnden selbst sein implizites Wissen nicht explizierbar ist. Aber seine Beobachter sollten mindestens den Vorsatz haben, das implizite Wissen möglichst vollständig zu Tage zu fördern.

Am Ende erfahren wir:

»Das Recht findet seine Einheit in der rechtspezifischen Dimension komplexer Übersetzungsverhältnisse« (S. 319)

Was ist hier rechtsspezifisch? Die Antwort auf der folgenden Seite historisiert und partikularisiert die »hochgradig vitalen« Spezifika so weit, dass man nicht widersprechen mag, aber von dem Ertrag doch etwas enttäuscht ist, auch weil das Begriffs-Rennen hier noch nicht am Ziel ist, sondern mit dem »Sektor« einen neuen Mitläufer erhält. Im Fazit S. 326 kommt ein weiteres Spezifikum des Rechts hinzu (das ich vermutlich bis dahin überlesen hatte), nämlich dessen »Formstabilität«.

Man könnte noch hier und da beckmessern. S. 131 zitiert die Münsteraner Wissenschaftlerin den Münsteraner Werner Krawietz, Das Recht als Regelsystem von 1984, (korrekt aber nur) indirekt über Martin Pilch. Aber auf dessen erstaunliches Buch[3] bin ich allerdings erst durch Nell aufmerksam geworden. Leider fehlt für die schöne Formulierung vom »symbolischen Mehrwert des Rechts«, die Klaus Günther zugeschrieben wird (S. 50) und die ich gerne gelegentlich verwenden würde, der Nachweis im Literaturverzeichnis.

Das alles klingt nun eher nach Kritik. Aber Nell hat mich (erneut) davon überzeugt, dass die Rechtssoziologie, im Gegensatz zur Rechtstheorie, nicht den Juristen überlassen werden sollte, vorausgesetzt allerdings, dass sie sich um eine Sprache bemühen, die ohne Übersetzung für Juristen verständlich ist (vgl. S. 267 Fn 51). Nells Buch hat meine träge gewordenen Gedanken auf Trab gebracht. Ihre Luhmann-Kritik gibt mir zu denken. Das gilt insbesondere für die ausführliche Auseinandersetzung mit Luhmanns Normbegriff (S. 169ff). Von der Literatur, die Nell zu Rate zieht, werde ich mir alsbald Hans Joas‘ »Kreativität des Handelns« von 1992 besorgen.

Rechtstheorie und Methodenlehre kämpfen immer wieder darum, das ungewiss-gewisse Etwas des juristischen Urteils in den Griff zu bekommen. Zurzeit sind besonders Rechtsästhetik und der material turn im Angebot. Einige sind so kühn, auch das altmodische Rechtsgefühl und/oder Rechtsbewusstsein wieder aus der Schublade zu ziehen. Wieder andere suchen nach transnationalen epistemischen Netzwerke, die eine einheitliche kognitive und normative Orientierung ihrer Mitglieder bewirken. Nells Darstellung wird helfen, diese und andere Angebote neu zu bewerten und zu koordinieren. Vor allem aber beeindruckt ihr Angriff auf die »kognitivistische Umfunktionierung des normativen Geltungssinnes des Rechts in der Weltgesellschaft« durch die systemtheoretisch orientierte Rechtssoziologie (S. 281).

[1] Linda Nell, Die multiple Differenzierung des Rechts. Eine pragmatistisch-gesellschaftstheoretische Perspektive auf den globalen Rechtspluralismus, Velbrück Wissenschaft, 2020, 400 S., 39,90 EUR.

[2] Dazu gibt es einen Sonderband der Zeitschrift für Theoretische Soziologie von 2014 »Die Form des Milieus«, herausgegeben von Peter Isenböck, Linda Nell und Joachim Renn, der mir zur Zeit nicht zugänglich ist. Ich kenne nur die Einleitung der Herausgeber. Dort wird vom Milieubegriff gesagt, dass er »in der Soziologie nicht als geklärt gelten» könne, und die Klärung ist wohl auch 2014 nicht gelungen, denn auf dieses Statement wird 2018 in Münster affirmativ Bezug genommen (von Karl Gabriel, Religiöses Milieu, in: Handbuch Religionssoziologie, S. 611). Aber der Milieubegriff, wie Nell ihn verwendet, bleibt interessant, weil er nicht von vornherein, wie viele andere soziologische Begriffe, soziale Ungleichheit erfassen soll. Das wird allerdings dadurch verdeckt, dass Nell auf das als Beispiel »Klassenjusstiz« zugreift.

[3] Martin Pilch, Der Rahmen der Rechtsgewohnheiten. Kritik des Normensystemdenkens entwickelt am Rechtsbegriff der mittelalterlichen Rechtsgeschichte, 2009. Das Buch hat große Beachtung gefunden (vgl. die Rezension von Gerhard Dilcher, Zf Historische Forschung 38, 2011, 65-79). Pilch selbst hat es 2010 aus Anlass einer um das Buch veranlassten Tagung zusammengefasst: Rechtsgewohnheiten aus rechtshistorischer und rechtstheoretischer Perspektive, Rechtsgeschichte 17, 2010, 17-39.

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Zur Asymmetrie der Unterscheidung

Von Luhmann haben wir gelernt, dass Begriffsbildung sich durch Beobachten oder – was dasselbe ist (Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997 = GdG S. 69) – durch Unterscheiden vollzieht.[1] Luhmann seinerseits bezog sich auf George Spencer Browns »Laws of Form«[2]. »Draw a distinction«[3], so beginnt Spencer Browns Formenkalkül. Triff eine Unterscheidung und bezeichne das Unterschiedene, so beginnt nach Luhmann jede Beobachtung. Unterscheiden heißt, eine Grenze zu ziehen und damit eine Differenz zu konstatieren.

Begnügt man sich mit dem Imperativ »Draw a distinction!«, dann bleibt die andere Seite des Unterschiedenen zunächst unbelichtet. Das macht Spencer Brown auch bildlich klar, indem er uns vorschlägt, wir sollten uns auf einer Fläche einen Kreis denken, den wir durch Überschreitung der Grenze in den Kreis markieren. Nur der eingegrenzte Kreis ist dann der »markierte« Raum. Luhmann interpretiert diese Operation als asymmetrische Zwei-Seiten-Form.

»Deutlicher, als dies bei Spencer Brown geschieht, sollte hier festgehalten werden, daß Unterscheidungen deshalb in einer fundamentalen Weise asymmetrisch sind – so wie ja auch Lust/Unlust, System/Umwelt, wahr/unwahr, gut/schlecht usw., die nur mit einer beträchtlichen intellektuellen Anstrengung ihr Präferenzgefälle abstreifen und resymmetrisiert werden können.«[4]

Dem im Prozess der Begriffsbildung durch Unterscheiden begrifflich Ausgeschlossenen, also der oder den Alternativen, schenkt Luhmann anscheinend wenig oder gar keine Aufmerksamkeit. Praktisch wird aus der Unterscheidung eine Dichotomie, und zwar eine Dichotomie durch Verneinung: Dies oder alles andere = nicht dies.

Muss das so sein? Hier kreuzen sich zwei Fragen, die Fragen nämlich, ob Unterscheidungen notwendig binär und damit (?) asymmetrisch ausfallen.

Spencer Browns Metapher von Fläche und Kreis legt beides nahe, Binarität sowohl wie Asymmetrie. Der Kreis als Innenseite der Unterscheidung ist geschlossen. Die umgebende Fläche als Außenseite scheint grenzenlos zu sein. Der Asymmetrieverdacht erhält Nahrung, wenn zunächst nur die Innenseite bezeichnet und benannt wird. Da bleibt die zweite Seite unterbelichtet. Sie wird zum unbezeichneten Rest; man könnte sagen der Un-Kreis = nicht das Innere. Gerhard Wagner hat jedoch darauf hingewiesen, dass diese Interpretation Spencer Brown falsch rezipiert.[5] Er zitiert dazu aus den Law of Form« (S. 1) mit der Betonung auf »each«:

»Once a distinction is drawn, the spaces, states, or contents on each side of the boundary, being distinct, can be indicated.«

Wagner verweist ferner auf die S. 59, wo Spencer Brown (jeweils mit einer Zeichnung) von einer markierten Außenseite ausgeht, ebenso auf S. 70 und 73. Die Kreismetapher führt also in die Irre. Wenn schon Metapher, dann besser nur eine Linie. Bei Spencer Brown ist die Unterscheidung also wohl binär, aber nicht asymmetrisch. Dennoch legt die mit seinem Entscheidungsmodell unweigerlich verbundene Metaphorik eine Asymmetrie gleich dreifach nahe, erstens weil die Unterscheidung schon mit der Markierung nur einer Seite vollzogen ist[6], zweitens weil die Unterscheidung als ein zeitraubender Vorgang gedacht wird, bei dem zunächst die eine und erst danach die andere Seite bezeichnet werden kann, und drittens, weil eine explizite Bezeichnung der anderen Seite gar nicht notwendig erscheint, denn ihr Inhalt ergibt sich aus einem Subtraktionsverfahren; die unmarkierte Seite ist dasjenige, was zusammen mit der markierten die Einheit des Unterschiedenen ausmacht. So wird die Außenseite zum Stiefkind der Unterscheidung.

»Eine Form ist die Unterscheidung einer Innenseite (des Unterschiedenen) von einer Außenseite (des Sonstigen).«[7]

Das alles ändert aber nichts daran, dass die Form der Unterscheidung als solche bei Spencer Brown seitenneutral ist.[8] Auf den ersten Blick scheint Luhmann sie anders rezipiert zu haben, wenn er von »der in der Ausgangsoperation bereits angelegten Asymmetrie«[9] spricht. Aber man darf solche aus dem Zusammenhang gerissenen Formulierungen nicht auf die Goldwaage legen. Der Mathematiker Boris Hennig erklärt, der »ganze Artikel [Luhmanns sei] offenbar ein Versehen«.[10] Ein solches Urteil traue ich mir nicht zu. Es ist aber wohl richtig, wenn Wagner (und später auch Wille) Luhmann dahin verstehen, er habe die Asymmetrie erst nachträglich in die Form der Unterscheidung eingeführt, und zwar mit der Zusatzannahme, dass nur die zuerst markierte Seite zum Anknüpfungspunkt für weitere Operationen werden könne und damit ein Gewicht erhalte, dass sie zur präferierten Seite mache mit der Folge, »daß anschlußfähige Unterscheidungen eine (wie immer minimale, wie immer reversible) Asymmetrisierung erfordern.«[11] Diese Annahme ist durchaus plausibel. Sie verweist auf kommunikative Vorzüge der asymmetrischen Unterscheidung, Vorzüge, die Luhmann, wie gleich noch zu zeigen, auch der Zweiseitenform der Unterscheidung zuschreibt. Auf diesem Weg, so Wagner, sei Luhmanns These von der Asymmetrie der Unterscheidung die theoriestrategische Basis für die Unterscheidung von System und Umwelt geworden.

Die Philosophin Katrin Wille hält Luhmann vor, er habe mit seiner Behauptung der Asymmetrie der Unterscheidung Ross und Reiter oder vielmehr Form und Inhalt (»Struktur«) vermengt.[12] Das Ungleichgewicht entstehe erst, wenn die Form durch Inhalt aufgefüllt werde. Das ist einleuchtend, wenn man mit Wille die Möglichkeit einer leeren Form jedenfalls als analytisches Modell akzeptiert. Wille liefert freilich ihrerseits einen Eiertanz, wenn sie auch »Medium« und »Motiv« schon in die leere Entscheidung einbaut. Sie sagt selbst, das sei schwierig und nur begrenzt möglich (2007:29). Als Medium nennt sie »Rahmen, Raum, Ort, Kontext, Horizont, Situation« und später auch »Natur« (2007:22). Das ist wenig erhellend. Das »Motiv« geht auf Spencer Browns »Definition« zurück: »There can be no distinction without motive«[13]. Ein motivloses (leeres) Motiv ist schwierig zu denken. Man kann sich mit der Vorstellung einer formalen Markierung behelfen, die durch das Interesse des Mathematikers an weiteren formalen Operationen motiviert wird, damit die Unterscheidung leer bleibt. Wille (2007:20; 2009:276) spricht von einer »vollständig relationalen Gedankenbewegung …, die durch nichts als sich selbst determiniert ist«.

Wenn die Unterscheidung die reale Welt betrifft, ist sie nicht mehr leer, hat also ein materielles Motiv, das den Unterschied relevant macht. Die Relevanz kann individuell psychisch oder sozialpsychologisch begründet sein. Jedenfalls verleiht sie der Innenseite der Unterscheidung ein anderes Gewicht als der Außenseite. Die bei praktischen Unterscheidungen zu beobachtende Wertasymmetrie ist daher nicht in der Form der Unterscheidung angelegt, sondern sekundär in ihrem Gebrauch.

Verfolgt man die Operation zurück, werden aus Unterscheidungen Vergleiche. Die Vergleichsobjekte müssen etwas gemeinsam haben und etwas, was sie unterscheidet. Was sie gemeinsam haben, macht ihre Identität aus. Im tertium comparatonis liegt der Unterschied. In der an Luhmann und Spencer Brown anknüpfenden Diskussion um die Form der Entscheidung, die Wagner bis auf Hegels Logik zurückführt, geht es um eine erste Unterscheidung aus dem unmarkierten Raum, das heißt aus dem Nichts. Anders herum: Die erste Entscheidung legt als Identität »die Welt« zugrunde. Auf diese Unterscheidung gründet Luhmann die Unterscheidung von System und Umwelt und damit das Gebäude der Systemtheorie. Damit – so die These Wagners – misslingt Luhmann die beabsichtigte Vermeidung einer identitätstheoretischen Fundierung seiner Theorie.

Wie zur Bestätigung dieser These erklärt Luhmann in GdG, dass die Asymmetrie der Unterscheidung eine Konsequenz der primary distinction, der Anfangsunterscheidung zwischen Sein und Nichtsein ist. Das Unterscheiden beginnt mit einer ersten, grundlegenden Unterscheidung, die das Nichtsein auf die unbezeichnete Außenseite schiebt:

»Diese fundierende Asymmetrie bildet den Grund für alle anderen asymmetrischen Oppositionen der Tradition, … . Immer ist die positive Seite der Unterscheidung die, mit der man etwas anfangen kann, weil sie seinsbezogen oder, als Variante des 19. Jahrhunderts, geltungsbezogen gedacht ist.« (GdG 899)

Und noch einmal GdG 904f:

»Das Seinsschema ist jedoch asymmetrisch angelegt und die Logik symmetrisch. Das Seinsschema besitzt nur einen Wert mit Designationsfunktion. Der anderes Wert (die Außenseite der Form) bezeichnet nichts. In der Logik besteht dagegen ein Umtauschverhältnis zwischen den beiden Werten wahr und unwahr. … Diese symmetrische Zweiwertigkeit steht jedoch voll im Dienst der (Erkenntnis der) ontologischen Einwertigkeit. … die Elementarkontextur der Weltbeobachtung ist sowohl einwertig als auch zweiwertig, sowohl symmetrisch als auch asymmetrisch, aber diese Unterscheidung ist im Sinne einer hierarchischen Opposition geregelt. Das heißt, die Asymmetrie hat als Ordnungswert den Vorrang ….«

Mit dieser Erklärung kann sich anfreunden, wer Lösungen für die letzten Welträtsel sucht. Die Dichotomie von Differenz und Substanz führt nicht weiter.[14] Für das operative Unterscheiden ist die Frage nach der ersten Unterscheidung abgehakt, denn in der Praxis sind immer schon Unterscheidungen vorhanden. »Die unmarkierte Seite, von der Spencer Brown, Luhmann und Wagner reden, gibt es nicht.[15] Praktisch beginnen Unterscheidungen mit der Identifizierung von individuellen Objekten. Der zweite Schritt ist deren (begriffliche) Kategorisierung. Dahinter steht immer ein Motiv. Nicht die Form, sondern das Motiv macht Unterscheidungen prinzipiell asymmetrisch.

Damit ist noch nicht geklärt, ob Unterscheidungen grundsätzlich nur binär ausfallen können. Dafür benötige ich eine weitere Fortsetzung.


[1] Fortsetzung des Eintrags über Die normative Kraft von Dichotomien vom 19. Januar 2021.

[2] George Spencer Bown, Laws of Form, 1969, hier zitiert nach einer im Internet verfügbaren Ausgabe im Verlag The Julian Press, New York, 1972.

[3] S. 3.

[4] Niklas Luhmann, Die Lebenswelt – nach Rücksprache mit Phänomenologen, ARSP 72, 1986, 176-194, S. 181.

[5] Gerhard Wagner, Am Ende der systemtheoretischen Soziologie. Niklas Luhmann und die Dialektik, Zeitschrift für Soziologie 23, 1994, 275-291, S. 278f.

[6] Die Markierung ist kein separater Vorgang. Das Unterscheiden selbst ist die Bezeichnung. (Boris Hennig, Luhmann und die Formale Mathematik, in: Peter-Ulrich Merz-Benz, Hg., Die Logik der Systeme. Zur Kritik der systemtheoretischen Soziologie Niklas Luhmanns, 2000, 157-198, S. 159).

[7] Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 48 r. SP.

[8] Boris Hennig S. 167.

[9] S. 49 r. Sp.

[10] S. 180 Fn. 55.

[11] Z. B. Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 49 r. Sp.

[12] Katrin Wille, Gendering George Spencer Brown? Die Form der Unterscheidung und die Analyse von Unterscheidungsstrategien in der Genderforschung, in: Christine Weinbach (Hg.), Geschlechtliche Ungleichheit in systemtheoretischer Perspektive, 2007, 15-50, S. 17, 33ff, dies., Form und Geschlechterunterscheidung, in: Tatjana Schönwälder-Kuntze u. a. (Hg.), George Spencer Brown. Eine Einführung in die »Laws of Form«, 2. Aufl., 2009, 273-285.

[13] Boris Hennig (wie Fn. 6 S. 160) hält den »Motivsatz« für einen Fremdkörper im Kalkül Spencer Browns, der ohne Konsequenzen bleibt.

[14] Wil Martens, Der verhängnisvolle Unterschied, Bemerkungen zu den Beiträgen von Gerhard Wagner und Niklas Luhmann in der ZfS 4 und 6, 1994, Zeitschrift für Soziologie 24, 1995, 229-234.

[15] Martens S. 231.

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Böses Denken: Die normative Kraft von Dichotomien

Dualismen werden oft als böses Denken zurückgewiesen, böse deshalb, weil sich mit der Binarität vielfach Hierarchisierungen und Normalitätsvorstellungen verbinden, aus denen Normen werden.[1] Das ist in der Tat ein Problem. Das Problem folgt aber nicht aus Dualismen als solchen, sondern aus der sozialen Praxis ihrer Verwendung.

Die dualistische Struktur ist für das kognitive System attraktiv.

»Es scheint, daß die Existenz einer großen Zahl von Antonymen und komplementären Ausdrücken im Wortschatz natürlicher Sprachen mit einer allgemein menschlichen Neigung zusammenhängt, Erfahrung und Urteil zu ›polarisieren‹, in Gegensätzen zu denken.«[2]

Auch wenn man nicht so weit geht, wie der Evolutionsbiologe Edward O. Wilson, einen »dyadischen Instinkt« anzunehmen[3], so darf man doch davon ausgehen, dass die Ordnung der Welt mit binären Schemata ein allgemein verbreitetes psychisches und soziales Phänomen darstellt. Anscheinend entfalten solche Schemata eine Eigendynamik. In »Legitimation durch Verfahren« hat Niklas Luhmann vor bald 50 Jahren die Tendenz zur Generalisierung von Konflikten festgestellt nach dem Motto:

»Was der Gegner ist, hat und macht, erscheint dann als in jedem Falle verwerflich; wer sein Freund ist, kann nicht mein Freund sein.«[4]

Wir haben alle Carl Schmitts berühmt-berüchtigte Formel im Ohr, die das Politische auf die Unterscheidung von Freund und Feind zurückführt.

»… daß die spezifisch politische Unterscheidung, auf welche sich die politischen Handlungen und Motive zurückführen lassen, ist die Unterscheidung von Freund und Feind«.[5]

Das große Echo dieser Formel, zeigt, wie die Eigendynamik von Dichotomien rhetorisch verwendbar ist.

Die Eigendynamik nimmt ihren Ausgang von der kognitiven Attraktivität von Zweiteilungen und Polarisierungen. Aber sie setzt sich fort in der sozialen Praxis. Anfängliche Asymmetrien, die sich wie auch immer herausgebildet haben, werden durch soziale Praxis verstärkt oder gar generalisiert. Was den pädagogischen Wert von Antonymen begründet, nämlich der Umstand, dass sie so geläufig sind, macht Gegensatzpaare zu Elementen jener iterativen Performativität, die mit dem practice turn der Soziologie zum dominierenden Erklärungsmodell für Diskriminierungen geworden ist. Dieses Erklärungsmodell trägt heute die Überschrift des Othering[6].

Am Beispiel der Antonyme lässt sich gut zeigen, was soziale Praxis bewirken kann. In einer Vorlesung oder Übung könnte der Dozent wohl die Hörer bitten, ihm verschiedene Begriffspaare zuzurufen. Besser noch, er würde dazu auffordern, dass sich jeder zwei oder drei Begriffspaare notiert, um das Ergebnis vergleichen zu können. Da käme vielleicht folgende Sammlung heraus:

Groß und Klein

Recht und Unrecht

Gut und Böse

Mensch und Tier

Mann und Frau.

Sehr wahrscheinlich würde das Experiment ergeben, dass alle Teilnehmer diese Paare in derselben Reihenfolge benannt haben. Wir verwenden Gegenbegriffe in typischer Reihenfolge und dabei ist der jeweils erste Begriff markiert. Er trägt einen Akzent. Wir fragen: Wie groß bist Du? und nicht etwa: Wie klein bist Du? Und die Antwort lautet entsprechend: Ich bin 1,70 groß (und nicht 1,70 klein). Anscheinend liegt auf dem jeweils erstgenannten Begriff eine relative Wertung.

Die Frage liegt nahe, ob eine Diskriminierung bereits in der Begriffsbildung angelegt sein kann oder ob es sich um ein sekundäres psychisches und in der Folge soziales Phänomen handelt. Niklas Luhmann hat die Frage mit der These von der Asymmetrie der Begriffsbildung beantwortet und die Antwort am Beispiel der Geschlechterdifferenz ausgeführt.[7]

»Anscheinend gibt es Gründe, Unterscheidungen nicht völlig seitenneutral zu handhaben, sondern durch eine leichte Präferenz für die eine Seite zu markieren. Man denke an berühmte Fälle wie: Subjekt/Objekt, Figur/Grund, Zeichen/Bezeichnetes, Text/Kontext, System/Umwelt, Herr/Knecht. «[8]

Die »herkömmliche Reihenfolge« von »Mann und Frau« wäre danach eine Folge der Primärunterscheidung zugunsten des Mannes. So scheint also männliche Herrschaft schon begrifflich in der Geschlechterdifferenz angelegt zu sein. Das entspricht durchaus den Vorstellungen einer großen Fraktion des Feminismus. Aber da werden Ross und Reiter verwechselt oder vielmehr, um es mit einem Antonym zu sagen, Form und Inhalt.

[Fortsetzung folgt.]


[1] In diesem Eintrag wird ein Abschnitt aus dem Vortrag über Gegenbegriffe, Dichotomien und Alternativen in der Jurisprudenz ausformuliert.

[2] John Lyons, Einführung in die moderne Linguistik, 8. Aufl. 1995, S. 480.

[3] Edward O. Wilson, Consilience. The Unity of Knowledge, 1998, S. 167.

[4] Legitimation durch Verfahren, 1969, S. 101.

[5] Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen, 1932, zitiert nach der Ausgabe von 1963, S. 26.

[6] Die Literatur ist unerschöpflich. Als Nachweis habe ich einen Text ausgewählt, der die Dichotomie im Titel trägt: Halleh Ghorashi, Rethinking Diversity Beyond Dichotomies of Self-Other, in: Sabine Doering-Manteuffel u. a. (Hg.), Jahrbuch für Europäische Ethnologie, Dritte Folge 12, 2017, 169-182.

[7] Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 48.

[8] Ebd. S. 50.

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Abstrakt und konkret

Der Gegensatz von Form und Inhalt, von dem im letzten Eintrag die Rede war, hängt eng mit dem Begriffspaar abstrakt und konkret zusammen. Inhalte müssen eine Form annehmen, um transportierbar zu werden. Damit werden sie von konkreten Situationen abstrahiert.

Nur unmittelbares Erleben ist konkret. Das Erleben ereignet sich in einer Situation, das heißt, in einer mehr oder weniger einmaligen Konstellation von Leib und Materie, Raum und Zeit. Jede Mitteilung = Kommunikation über das Erleben ist eine Darstellung (Repräsentation) in einem Medium (Wort, Bild, Schrift) und damit immer schon eine Abstraktion. Ein berühmtes Beispiel von Gilbert Ryle[1] ist der Stadtplan. Auch ein geübter Kartenleser gewinnt nicht die gleiche Sicherheit der Orientierung wie der Einwohner, der die Straßen kennt. Das gilt auch für andere Darstellungen. Die Aussage eines Zeugen ist eine Abstraktion von dem, was der Zeuge erlebt hat. Das Protokoll der Zeugenaussage ist noch einmal eine Abstraktion der Abstraktion. Allerdings gibt es unterschiedliche Grade der Abstraktion von Darstellungen. Bilder wirken konkreter als Texte, bleiben aber trotzdem abstrakt im Verhältnis zu dem, was sie zeigen. Das gilt selbst für die multimediale Kommunikation, wie sie in Corona-Zeiten üblich geworden ist. Die Videokonferenz kann die Präsenzveranstaltung nicht wirklich ersetzen.

Oft wird konkret mit anschaulich gleichgesetzt. Das ist jedoch zu einfach. Die als Justitia allegorisch dargestellte Idee der Gerechtigkeit mag anschaulich sein, der Gedanke bleibt dennoch abstrakt. Allegorien und Metaphern sind nur pseudokonkret, denn sie erwecken den Anschein des unmittelbar sinnlich Wahrnehmbaren.

Der Vergleich von Bildern und Sprache zeigt den Weg zu den Begriffen. Der Weg führt über die Dimension intensional – extensional. Realistische Bilder ohne Kontext sind wie Namen, das heißt, sie identifizieren Gegenstände und haben damit extensionale Bedeutung. Solche isolierten Bilder können nur bezeichnen und aufzählen. Sprache dagegen kann von den konkreten Gegenständen absehen, indem sie intensional das Gemeinte repräsentiert. Aus der Zugspitze, dem Matterhorn und dem Montblanc werden Berge. Aus Peter, Emil, Gerda und Kathrin werden Menschen. Sprache ist abstrakt in dem Sinne, dass sie viele mögliche bildliche Darstellungen zulässt. Realistische Bilder bleiben (relativ) konkret. Ein Bild kann nicht »die Berge« oder »die Menschen« zeigen – wiewohl Künstler das immer wieder versuchen – , sondern nur bestimmte Berge oder Menschen. Worte fassen zusammen, was Bilder trennen.

»All that words can deal with are similarities (not differences).«[2]

Abstraktion führt zur Begriffsbildung, Begriffsbildung setzt Abstraktion voraus, denn Begriffe sind Namen für eine Klasse von Gegenständen. Sie werden gebildet, um einzelne Objekte einer Klasse = Gattung zuzuordnen oder als Element der Klasse wiederzuerkennen. Damit kehren unter dem Aspekt der Abstraktion alle Gesichtspunkte wieder, die mit den Begriffen verbunden sind. Auch wenn alle Begriffe insofern abstrakt sind, als sie vom Einzelfall absehen, so sind sie doch darauf angelegt, bekannte und unbekannte Einzelfälle wieder­zuerkennen.

Begriffe werden gewöhnlich durch Worte repräsentiert. Nackte Symbole, wie sie in der formalen Logik üblich sind, können sowohl (als Namen) für konkrete Gegenstände als auch für Begriffe stehen.

Wiewohl Begriffe insofern abstrakt sind, als sie nicht Individuuen benennen, sondern eine Klasse von Gegenständen, gibt es doch auch insoweit unterschiedliche Grade der Abstraktion. Begriffe, die, wenn auch verallgemeinernd, Sinneswahrnehmungen oder wahrnehmbare Objekte bezeichnen, bleiben anschaulich, ganz gleich ob von Autos oder von Wolken die Rede ist. Eine höhere Stufe wird erreicht, wenn die Sprache Relationen zwischen anschaulichen Gegenständen benennt und damit Begriffe schafft, die nicht mehr auf Anschauliches verweisen. Das beginnt mit so einfachen Begriffen wie Verwandtschaft, Besitz oder Eigentum und endet noch nicht mit Forderung, Schaden oder Erfüllung. Eine weitere Steigerung der Abstraktion besteht darin, abstrakte Relationen zwischen verschiedenen Abstracta zu benennen (z. B. »eine strukturelle Kopplung zwischen dem Rechtssystem und dem politischen System«).

Schlichtes Denken ist konkret. Es verbindet Eigenschaften mit einem Gegenstand, redet also nicht von Größe an sich, sondern von großen Bäumen oder Bergen, nicht von Klugheit schlechthin, sondern von klugen Füchsen oder Menschen, nicht von der Güte als solcher, sondern von der Güte einer Mutter oder der Güte Gottes. Früher war man deshalb der Ansicht, Abstraktion vollziehe sich als Verselbständigung von Eigenschaften anschaulicher Gegenstände. Als Beispiel galt etwa die Abstraktion des Weißen als Eigenschaft aller weißen Gegenstände, vor allem aber die Abstraktion von Zahlen von den gezählten Objekten. Bei der üblichen intensionalen Definition war genus proximum dann der »Gegenstand«, differentia specifica die Eigenschaft, der Schimmel also ein weißes Pferd. Aber was wir Gegenstand nennen und was uns als Eigenschaft erscheint, ist ein bloßes Konstrukt unseres Kognitionssystems. Diese Sichtweise düfte auf einem ontologischen Vorurteil beruhen, denn es gibt keinen Grund für die Annahme, dass ein Pferd wesentlicher sei als eine Farbe oder, abstrakt formuliert, die Eigenschaft wesentlicher als der Gegenstand. Aber es bleibt dabei, das sie Verselbständiung von Eigenschaften eine Abstraktion bedeutet.

Diese Form der Abstraktion äußert sich sprachlich durch Substantivierung. An die Stelle von Prädikaten, die bis dahin stets mit konkreten Objekten zusammengedacht wurden, treten Substantive, die anscheinend keine Ergänzung mehr durch einen Objektbereich nötig haben. Noch Aristoteles behandelte die Gerechtigkeit als eine Tugend, d.h. als eine Eigenschaft konkreter Menschen. Das war jedoch ein Rückfall in der Entwicklung zum abstrakten Denken, die in der griechischen Philosophie längst stattgefunden hatte. Erst Abstraktion und die mit ihr verbundene Substantivierung machten Platons Ideenlehre möglich, in der die von aller Substanz befreite Idee des Guten den höchsten Platz einnimmt.

Die Abstraktionen der Philosophen (und Juristen) haben sich im europäischen Kulturkreis weit bis in die Alltagssprache hinein ausgebreitet. Wie selbstverständlich reden wir von Sein oder Nichtsein, Wesen und Struktur, Idee und Realität und nicht zuletzt auch vom Recht. Die Reihe solcher Substantivierungen ist unerschöpflich. Es ist schwer, sich vorzustellen, wie wir ohne sie reden und denken würden. Aber es ist sicher, dass die abstrahierende Substantivierung in viele künstliche Probleme führt. Vielleicht zählt dazu auch der Kampf der Werte im Wertehimmel. Oft ist es hilfreich, den Prozess des Weglassens von konkreten Details umzukehren, wenn sich die Probleme anders nicht lösen lassen. Wenn Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsrechte im Streit liegen, so kann man beides gar nicht direkt gegeneinander abwägen, sondern muss im Prozess der Abstraktion eine oder mehrere Stufen zurückgehen, um vielleicht Literatur gegen Jugendschutz oder noch konkreter das Werk eines bestimmten Autors gegen die Persönlichkeit des darin verunglimpften Helden ins Auge zu fassen.

Das Recht hat sich mit Hilfe der Sprache seine eigenen Abstraktionen geschaffen. Der wichtigste Abstraktionsmodus des Rechts ist die Formulierung allgemeiner Regeln, die nur wenige Kriterien für relevant erklären und von den vielen Besonderheiten, die jeder konkrete Fall mit sich bringt, absehen. Damit wären wir wieder bei dem allgemeinen Gesetz als Rechtsform.

Die Abstraktion wird immer wieder als Krankheit des Rechts angesprochen. Sie bildet aber ein allgemeineres Problem. In den Geistes- und Sozialwissenschaften besteht eine Tendenz, allgemeinere Theorien zugunsten immer weiter gehender Differenzierungen (Nuancen) zurückzuweisen. So werden immer detailliertere empirische Beschreibungen verlangt und sie werden von einem nicht endenwollenden Ausbau der Begriffssysteme begleitet, die immer weitere Sachverhalte abdecken sollen.[3] Juristen fühlen sich an die Forderung nach der Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls erinnert. Es bedarf eines langen Trainings, um die in ihrer Konkretheit unendlich differenzierte Wirklichkeit in wissenschaftlichen Texten zu repräsentieren, das heißt, sie in (abstrakte) Theorie zu bringen. Theorie arbeitet notwendig mit Verallgemeinerungen, die immer zugleich eine Abstraktion darstellen. Es bedarf des Selbstbewusstseins erfahrener Juristen, um dem differenzierten Theoriemosaik der philosophisch und sozialwissenschaftlich inspirierten Rechtstheorie einigen Gewinn abzuringen.


[1] Abstractions, Dialogue (Canadian Philosophical Review) 1, 1962, 5-16.

[2] William M. Ivins, Jr., Prints and Visual Communication, 8. Aufl. 1992, S. 139.

[3] Kieran Healy, Fuck Nuance, Sociological Theory 35, 2017, 118-127.

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Form und Inhalt als Kaskade

Die Welt begreifen wir – im wahren Sinne des Wortes – mit Begriffspaaren wie Subjekt und Objekt, Sein und Sollen, Natur und Kultur. Solche Gegensätze (Antonyme) sind selbst dann hilfreich, wenn wir sie am Ende als falsche Dichotomien verwerfen. Zu den prominenten Antonymen gehört das Begriffspaar Form und Inhalt. Die Jurisprudenz nutzte es schon immer. In neuerer Zeit ist das Begriffspaar in der Medientheorie relevant geworden. Dafür steht Marshall McLuhans sprichwörtlich gewordenes Motto »the medium is the message«. Nun hat die Rechtsästhetik die Form aufgegriffen. Der neue von Eva Schürmann und Levno von Plato herausgegebene Sammelband[1] beginnt mit Beiträgen von Getrtrude Lübbe-Wolff[2] und Dietmar von der Pfordten[3], die in einem Kapitel »Recht und Form« zusammengefasst sind. Es werden Beispiele von Formen angeführt, in denen das Recht sich darstellt. Der Gegenbegriff bleibt aber im Dunkeln. Das ist jetzt nicht kritisch gemeint.[4] Ich habe die erfreulich kurzen Beiträge gerne und mit Gewinn gelesen. Sie waren von vornherein nicht darauf zugeschnitten, den Formbegriff näher zu bestimmen und einen Gegenbegriff festzulegen. Von der Pfordten verweist immerhin auf die »duale Beziehung von Form und Stoff (Materie, Inhalt)«, die »seit der Antike als Verhältnis von morphe und hyle bekannt« sei. Für sein Thema kommt es jedoch nur darauf an, dass die Form des Rechts »zumindest zeitweilig auch sinnlich wahrnehmbar ist«.[5] Erfreulich ist auch, dass die genannten Autoren ohne Luhmann auskommen. Luhmanns Formbegriff hätte sie auf eine schiefe Bahn gelenkt.

Ich habe die Lektüre der angeführten Texte zum Anlass genommen, das Begriffspaar Form und Inhalt von Luhmann zu befreien. Meiner Bewunderung für Luhmann tut das keinen Abbruch. Mir kommt es darauf an zu zeigen oder jedenfalls zu behaupten, dass man für den juristischen Bedarf keine fundamentalphilosophischen Probleme lösen muss, wie es Luhmann mit dem Formbegriff unternimmt. (Ich zitiere im Folgenden »Die Gesellschaft der Gesellschaft«, 1997, als GdG mit Seitenzahl.)

Vorab: Auch Stoff und Materie bilden Gegenbegriffe zur Form, passen aber besser auf physische Inhalte. Zwischen formal, formell und förmlich bzw. materiell und material besteht kein sachlicher Unterschied, wiewohl formell und förmlich eine schwach negative Konnotation mit sich führen. Die Verwendung der einen oder anderen Ausdrucksweise ist in erster Linie Sache der sprachlichen Gewohnheit.

Für das Recht gibt es drei große Themenkreise, die auf den Gegensatz von Form und Inhalt zurückführen, nämlich

das Verhältnis von Begriff und Bedeutung,
das allgemeine Gesetz als Form des Rechts,
die Relativität von Form und Inhalt[6].

Der Begriff ist die Form des Gedankens. Es liegt nahe, sich die Begriffe wie ein Gefäß vorzustellen, das für einige Inhalte geeignet ist, andere aber nicht aufnehmen kann. Wie generell bei Metaphern darf man dieses Bild aber nicht strapazieren. Den Inhalt eines Bechers kann man ausschütten. Gedankliche Inhalte (Bedeutung) lassen sich aber nicht von den Formen trennen, in denen sie gefasst werden. Vielmehr verschmelzen in den Begriffen Form und Inhalt.

Juristen haben keine Schwierigkeit, sich die Begriffsbildung (mit Luhmann und George Spencer Brown) als eine Gedankenoperation vorzustellen, mit der eine Unterscheidung getroffen wird. Jede Bezeichnung oder Benennung, Definition oder Feststellung eines Gegenstandes ist eine Unterscheidung. Die Unterscheidung zieht eine Grenze mit dem Ergebnis mindestens einer Zweiheit, nämlich dem Ein- oder Ausgegrenzten und dem oder den Anderen.

»Jede Seite der Form ist die andere Seite der anderen Seite. Keine Seite ist etwas für sich selbst.« (GdG 60f)

Klar: Jeder Begriff hat (nur?) zwei Seiten. Aber die Schwierigkeiten folgen auf dem Fuße.

Erstens: Gibt es schon vor der Unterscheidung einen Unterschied oder macht erst die Unterscheidung die Differenz? Anders formuliert: Gibt es unabhängig von der »Operation des Unterscheidens« etwas zu beobachten, auf das die Unterscheidung »positiv oder negativ referiert« (GdG 459)? Ist also die Begriffsbildung durch Unterscheidung konstruktivistisch zu verstehen oder trifft sie auf eine Welt der Dinge oder Tatsachen? Der Jurist optiert für Letzteres, mag er sich damit auch als alteuropäischer Ontologe (GdG 893ff) outen. Er folgt einer Philosophie des Als-ob (Vaihinger), denn er hat noch keine deontologisierende Konstruktion beobachtet, die eine Tat ungeschehen gemacht hätte.

Zweitens: Die Unterscheidung fordert eine Bezeichnung heraus, durch die sie zum Begriff wird. Lassen sich Unterscheidung und Bezeichnung trennen oder fallen sie in eins? Für Luhmann bildet beides »eine einzige Operation; denn man kann nichts bezeichnen, was man nicht, indem man dies tut, unterscheidet, so wie das Unterscheiden seinen Sinn nur darin erfüllt, dass es zur Bezeichnung der einen oder der anderen Seite dient (aber eben nicht beider Seiten)« (GdG 69). Der Jurist lässt sich an dieser Stelle von der Vokabel »Bezeichnen« täuschen, indem er darunter eine Namensgebung versteht. Die Täuschung ist in den Definitionen angelegt, mit denen George Spencer Brown sein Formenkalkül beginnt:

»This is to say, a distinction is drawn by arranging a boundary with separate sides so that a point on one side cannot reach the other side without crossing the boundary. For example, in a plane space a circle draws a distinction.

Once a distinction is drawn, the spaces, states, or contents on each side of the boundary, being distinct, can be indicated.

There can be no distinction without motive, and there can be no motive unless contents are seen to differ in value.

If a content is of value, a name can be taken to indicate this value.«[7]

Beispiel für eine Unterscheidung ist der auf eine Fläche gezeichnete Kreis. Die Unterscheidung zieht eine Grenze zwischen Kreis und Umkreis. Auf beiden Seiten der Grenze gibt es Inhalte (spaces, states or contents), auf die man zeigen und denen man einen Namen geben kann. Mit der Unterscheidung sind sogleich schon beide Seiten da. Deshalb muss es wohl bei der Einheit des Vorgangs von Unterscheiden und Bezeichnen bleiben.

Allerdings fehlt dem Juristen noch die Unterscheidung zwischen Namensgebung und Begriffsbildung. Im ersteren Fall geht es um die bloße Identifizierung eines Etwas, dass mit einem Indikator oder mit einem Eigennamen gekennzeichnet wird. Begriffsbildung unterscheidet jedoch nicht zwischen Individuen, sondern zwischen Gattungen. Diese Unterscheidung der Art der Unterscheidung lässt sich am besten mit den Begriffen konkret und abstrakt einführen, aber nicht jetzt und hier. Luhmanns Beispiele für Unterscheidungen, die ich noch zitieren werde, gehen wohl davon aus, dass die »Form der Unterscheidung« auf Begriffsbildung angelegt ist.

Drittens: Ist die Unterscheidung zunächst reine Form ohne Inhalt? Warum wird die erste Grenze gezogen? Rein spielerisch, einfach nur so, um zu sehen, was daraus wird? Ist die erste Unterscheidung also leer? Oder zieht der Beobachter die Grenze, weil er diesseits oder jenseits der Grenze unterschiedliche Inhalte erwartet? Kann man überhaupt eine leere Unterscheidung treffen? Eine leere Anfangsunterscheidung erwartet man vielleicht von einem Mathematiker. Aber Spencer Brown definiert, es könne keine motivlose Unterscheidung geben, ein Satz freilich, mit dem seine Interpreten Probleme haben. De facto gibt es keine Unterscheidung ohne Inhalt. Aber man kann, vielleicht »analytisch« vom Inhalt abstrahieren und erhält dann das Theoriemodell einer Unterscheidung ohne Inhalt. Das hilft aber nicht viel weiter, denn sofort schließt sich die Frage an:

Viertens: Wie kommt die Unterscheidung zu ihrem Inhalt? Wie gesagt: Die praktisch vollzogene Unterscheidung hat immer schon einen Inhalt, denn der Beobachter hat ein Motiv, und das bedeutet, er muss schon vor der Unterscheidung einen Unterschied im Sinn gehabt haben, usw. »Also ist die Einführung jeder Unterscheidung selbst schon eine Unterscheidung.«[8] Damit stellt sich die Frage des Anfangs. Das ist ein Problem der Fundamentalphilosophie, wie es Kant mit den Antinomien von Raum, Zeit und Kausalität verhandelt hat. Luhmann litt an einem horror infiniti; er fürchtete den infiniten Regress. Als Sedativum dient ihm die Selbstreferenz mit den daraus folgenden Paradoxien. Zugleich schätzte er die Philosophie Husserls, die auf eine »originär gebende Anschauung« als Erfahrung noch vor jeder begrifflichen Verarbeitung baute.[9] Der Jurist gibt sich damit zufrieden, dass das Bewusstsein »immer schon« darauf angelegt ist, Unterschiede zu finden.

Es bleiben zwei weitere Fragen an die Form der Unterscheidung, die Frage nämlich, ob Unterscheidungen grundsätzlich bipolar oder gar dichotomisch ausfallen und ferner, ob die Begriffsbildung qua Unterscheidung asymmetrisch angelegt ist. Dazu ein anderes Mal. Zunächst geht es weiter in der Kaskade der Formen.

Das Symbol ist die Form des Begriffs. Damit die Bezeichnung kommuniziert werden kann, muss sie als Symbol materialisiert werden. Das geschieht durch Lautsprache oder Schrift, Geste oder Bild. Hier taucht das zweite Frage wieder auf, die Frage nämlich, ob eine gedankliche Begriffsbildung ohne Vorgriff auf ihre symbolische Umsetzung möglich ist. Philosophen und Mathematiker mögen – wie Luhmann, GdG 917 Fn. 103 – die Möglichkeit eines allem Symbolischen vorgelagerten Bewusstseinsprozesses bedenken. Für den Juristen verbietet sich eine Privatsprache.

Das Medium ist die Form des Symbols. Die Symbole werden erneut in Formen transformiert, die als Medien geläufig sind. Dazu werden die primären Materialisierungen ihrerseits gespeichert, kopiert oder vervielfältigt. So gibt es analog zu Sprache und Metasprache Formen und Metaformen. Anders formuliert: Der Inhalt einer Form wird wieder zur Form, und so wächst eine Kaskade von Form und Inhalt.

Luhmann verwendet einen anderen Medienbegriff (GdG 190ff).[10] Was soeben Medium genannt wurde, sind für ihn nur die trivialen Verbreitungs- und Speichermedien. Die eigentlichen Medien findet er in den »symbolisch generalisierten Kommunikationsmedien« wie Wahrheit und Geld, Liebe und Kunst, Gewalt und Recht, auch Erfolgsmedien genannt, weil sie Kommunikationen zum Erfolg verhelfen (GdG 203). Diese Medien lassen sich nicht beobachten, jedenfalls nicht direkt, sondern nur, wenn sie in einem Verbreitungsmedium Ausdruck gefunden haben. Die Aktualisierung von »Medien« durch Kommunikation bezeichnet Luhmann wiederum als Form.[11] Luhmanns Medienbegriff kann dahinstehen. Hier geht es um die Kaskade von Form und Inhalt als Gegenmodell zum »Wiedereintritt der Form in die Form«.

»Auch die Unterscheidung von Medium und Form [ist] eine Form. Die Unterscheidung impliziert sich selbst« (GdG 198).

»Abstrakt gesehen handelt es sich dabei um ein ›re-entry‹ einer Unterscheidung in das durch sie selbst Unterschiedene. Die Differenz System/Umwelt kommt zweimal vor: als durch das System produzierter Unterschied und als im System beobachteter Unterschied.« (GdG 45)

Für Luhmann ist jede Unterscheidung von vornherein »paradoxkonstituiert«, weil beide Seiten einander wechselseitig voraussetzen. Ergibt sich die Notwendigkeit, die Bedeutung des bezeichneten Gegenstands näher zu bestimmen, so greift man auf das Ausgeschlossene zurück. Konventionell sucht man dazu nach dem oder einem Gegenteil. Im Grunde ist es trivial, dass Begriffe aus Gegenbegriffen Bedeutung gewinnen. Wenn sich die Bedeutung des bezeichneten Gegenstands vor dem Hintergrund von etwas Anderem klärt, dann mag es so scheinen, als ob im Bezeichneten das Ausgeschlossene und damit die Unterscheidung in das Unterschiedene wiedereintritt. Luhmann erklärt deshalb die Unterscheidung und damit die Begriffsbildung zueinem selbstreferentiellen Vorgang und die Anstrengungen zur Begriffsklärung als Paradoxieentfaltung. Er stilisiert das Hin und Her zwischen Teil und Ganzem zum Wiedereintritt der Form in die Form und adelt es mit Hilfe von Spencer Brown (dort S. 56ff) zum re-entry. Aber damit ist nichts gewonnen, was sich nicht ganz konventionell als Begriffsbestimmung mit Hilfe von Gegensätzen und auch Ähnlichkeiten beschreiben ließe. Der Anschein der Selbstreferentialität entsteht durch eine simple Äquivokation, dadurch nämlich, dass Luhmann die »Unterscheidung« einmal als statisch als Differenz und ein anderes Mal prozessual für die Operation des Unterscheidens verwendet. Ähnlich liegt es mit der Doppelbedeutung des »cross« bei Spencer-Brown einmal als (Kreuz-)Zeichen und einmal als Überquerung (crossing).

Luhmanns Fundamentalproblem besteht darin, dass er sich auch noch selbst beim Beobachten beobachten möchte. Anstatt dafür einen Schritt zurückzutreten, um Distanz zu gewinnen, springt er selbst mit einem Salto (re-entry) ins Getümmel (GdG 50f). Der Reinfall des Beobachters in das Feld wird zum Wiedereintritt der Form in die Form und erzeugt die Paradoxie des Beobachtens (GdG 57 + 1081). Das ist nicht das Problem des Juristen. Der denkt an die von Luhmann stets nur abschätzig zitierte Typentheorie (z. B. GdG 58) und zieht einfach eine Instanz weiter.[12]

Die Medien, mit denen das Recht kommuniziert und gespeichert wird, bilden die (äüßere) Form des Rechts. Das moderne Recht ist durchgehend schriftlich fixiert. Die Schrift ist selbst schon ein Speicher und wiederum Voraussetzung auch für die elektronische Speicherung und Kommunikation. Mündlichkeit oder gar nur in der Praxis impliziertes Recht haben als Form in diesem äußeren Sinne nur sekundäre Bedeutung. Für die äußere Form fehlt es an einem spezifischen Gegenbegriff für die gedanklichen Inhalte. Gegenbegriff ist das Recht schlechthin. An dieser Stufe der Formenkaskade setzt von der Pfordten in seinem eingangs genannten Beitrag an, indem er versucht, das Recht durch Formelemente von anderen Ordnungen abzugrenzen.

An dieser Stelle kann man kurz innehalten und nach dem Unterschied von Form und Format fragen. Format ist auf jeden Fall spezieller als Form. Format hat in der Regel eine quantitative Dimension und ist oft sehr präzise definiert.

Die Form des positiven Rechts ist Allgemeinheit. Juristen unterscheiden traditionell zwischen formellem und materiellem Recht. Das materielle Recht ist das Sachrecht, das die Rechtsverhältnisse inhaltlich ordnet. Das formelle Recht ist das Verfahrensrecht, das der Feststellung und Durchsetzung des Sachrechts dient. Die Medien als äußere Form des Rechts dienen zur Darstellung des einen wie des anderen. Es gibt also auch eine Form des formellen Rechts. Die Inhalte des materiellen wie des formellen Rechts haben ihrerseits eine Form, nämlich die Form des allgemeinen Gesetzes. Damit ist noch nicht das (förmliche) Parlamentsgesetz gemeint, sondern das Design des Rechts schlechthin. Das Parlamentsgesetz könnte auch einmal ein Einzelfallgesetz sein. Gemeint ist die Allgemeinheit des Gesetzes wie sie den Epigonen Platons [»Politikos« 294a–d] Gegenstand der Rechtskritik war und ist. Aktuell macht sich in der Rechtskritik ein Kult des Singulären breit.[13]

Das (allgemeine) Gesetz nimmt als Verfassung Form an. Ab hier entspricht die Kaskade dem, was als Stufenbau der Rechtsordnung geläufig ist. Die Verfassung hat wiederum nachgeordnete Formen des Rechtssetzung zum Inhalt.

Förmliche Rechtsgesetze stellen Handlungsformen für Justiz, Verwaltung und Privatrechtsverkehr bereit. Der Gegensatz zwischen materiellem und formellem Recht im Sinne von Verfahrensrecht zeigt sich eigentlich erst auf diese Ebene.

Die rechtlich geordneten Handlungsformen lassen Spielraum für ihre Ausfüllung. Hier ist viel Tradition am Werk. Sie prägt den Stil von Gesetzen und Verträgen, Gerichtsurteilen oder juristischen Gutachten. An dieser Stufe der Formenkaskade setzt Lübbe-Wolff in ihrem eingangs erwähnten Beitrag an, wenn sie »Stil und Substanz« von Verfassungsgerichtsurteilen vorstellt.

Relativität von Form und Inhalt zeigt sich zwischen den Stufen der Kaskade. Was auf der einen Stufe Inhalt ist, wird auf der nächsten Stufe zur Form. Aber das ist nicht die Relativität, von der eingangs die Rede war. Dort war gemeint, dass auf ein und derselben Stufe der Kaskade Formen Inhalte aus sich heraussetzen oder sich ihnen verweigern können. Als Beispiel kann die Differenz zwischen einem formalen und einem materialen Rechtsstaatsbegriff dienen.

Damit ist die ordnende Kraft des Begriffspaars Form und Inhalt nicht erschöpft. Viele Einzelfragen lassen sich mit seiner Hilfe verstehen und formulieren. Hier einige Beispiele, die ich schon an anderer Stelle zusammengetragen hatte: Immer noch verbreitet ist die Unterscheidung zwischen Gesetzen im materiellen und solchen im formellen Sinne. (In den meisten dieser Fälle ist das aber kein Gegensatz: Gesetze im formellen können auch solche im materiellen Sinne sein.) Man unterscheidet zwischen formeller und materieller Rechtskraft, zwischen einem materiellen und einem formellen Parteibegriff. Der Bundespräsident nimmt gegenüber den Gesetzen ein formelles und (nach umstrittener Auffassung) ein materielles Prüfungsrecht in Anspruch. Im Grundbuchrecht kennen wir das formelle und ausnahmsweise das materielle Konsensprinzip.

Was folgt aus alledem? Hoffentlich Immunität gegen Paradoxitis.


[1] Rechtsästhetik in rechtsphilosophischer Absicht. Untersuchungen zu Formen und Wahrnehmungen des Rechts, 2020.

[2] Form, Stil und Substanz gerichtlicher Urteile – Am Beispiel der Verfassungsgerichtsbarkeit, a. a. O. S. 17-40.

[3] Über die Form des Rechts, a. a. O. S. 41-60.

[4] Eine Besprechung des ganzen Bandes ist in Vorbereitung.

[5] Zitate von S. 45, kursiv wie im Original.

[6] Diese Relativität ist zwar erst durch die Medientheorie zum Gemeinplatz geworden, war der Jurisprudenz aber schon vorher geläufig; vgl. Eugen Bucher, Für mehr Aktionendenken, AcP 186, 1986, 1-73 (S. 2-4).

[7] George Spencer Bown, Laws of Form, 1969, hier zitiert nach einer im Internet verfügbaren Ausgabe im Verlag The Julian Press, New York, 1972, dort S. 1.

[8] Niklas Luhmann, Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 48 r. Sp.

[9] Edmund Husserl, Ideen zu einer reinen Phänomenologie und phänomenologischen Philosophie: Buch 1, Allgemeine Einführung in die reine Phänomenologie, 1913; S. 44f.

[10] Eine kluge Darstellung gibt Sybille Krämer, Form als Vollzug oder: Was gewinnen wir mit Niklas Luhmanns Unterscheidung von Medium und Form?, Rechtshistorisches Journal 17, 1998, 558-573.

[11] Petra Gehring greift Luhmanns Unterscheidung von Medium und Form auf und stellt eine Verbindung zur Ästhetik her: »Der Formbegriff zehrt von ästhetischen Untertönen – und womöglich ist diese unterschwellige Ästhetik irreduzibel für jede Logik der Form.« (Die Evidenz des Rechts. Zur »Form« des Geltungsphänomens Recht bei Luhmann und zur Frage, was daraus für den Formbegriff folgt, in: Dirk Rustemeyer (Hg.), Formfelder, 2006, 27-43, S. 41).

[12] Eine Stütze findet er bei Paul Cull/William Frank (Flaws of Form, International Journal of General Systems 5, 1979, 201-211). Sie meinen, dass Spencer Browns Lösung des Problems der Selbstreferenz auf einem Missverständnis des so genannten Russel‘s Paradox beruht.

[13] In diesem Fall hinken die Juristen der Soziologie kaum hinterher. Für die Soziologie Andreas Reckwitz, Die Gesellschaft der Singularitäten. Ich habe nur die Kurzfassung in dem von Busche u. a. hg. Sammelband »Kultur – Interdisziplinäre Zugänge«, 2018, dort S. 45-62, gelesen. Die einschlägige Rechskritik wird in dem von Ino Augsberg u. a. hg. Sammelband »Recht auf Nicht-Recht« (2020) gespiegelt. Auch den habe ich bisher nur ganz kursorisch gelesen (und fand ihn ziemlich ungenießbar).

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