Das Recht ist keine Ware

Juristen, die in andere Fächer ausgreifen, zeigen eine deutliche Vorliebe für die Ökonomische Analyse des Rechts und neuerdings auch für Behavioral Economics. Ein schönes Beispiel dafür liefert, nicht zum ersten Mal, Eidenmüller mit einem Aufsatz über das »Recht als Produkt« in der Juristenzeitung 2009, 641-653. [1]Im Internet verfügbar unter www.jura.uni-muenchen.de/fakultaet/lehrstuehle/…/recht_als_produkt.pdf. Die heimliche Juristenzeitung hatte bereits im März eine gekürzte Fassung abgedruckt: … Continue reading Es geht darum, dass natürliche Personen und Unternehmen in so großem Umfang wählen können und tatsächlich wählen, welches Rechts für ihre Beziehungen anwendbar sein soll, dass von einem »Rechtsmarkt« die Rede ist, auf dem inzwischen sogar Staaten als Anbieter konkurrieren. Eidenmüller beschreibt das Phänomen und zitiert und referiert dazu allerhand Rechtstatsachenforschung. Er beurteilt den »Rechtsmarkt« als »Entdeckungsverfahren für das beste Recht«, im Text zurückhaltend, in der Zusammenfassung positiver, weist darauf hin, dass freie Rechtswahl insoweit problematisch ist, als unbeteiligte Dritte beteiligt sind, und versäumt auch nicht den Hinweis, dass Verbraucher hinsichtlich der AGB sich apathisch verhalten. Schließlich macht Eidenmüller sich Gedanken über die Zukunft des Europäischen »Rechtsmarktes«.
In und zwischen den Zeilen kann man dem Artikel ein ganzes Kapitel Rechtssoziologie entnehmen. In der Aufbruchszeit der Rechtssoziologie in den 1960ern wurde es schnell üblich, Probleme, die sich zu einer rechtlichen Austragung eignen, als Rechtsbedürfnisse (legal needs) zu bezeichnen. Die verschiedenen Institutionen, die auf diese Bedürfnisse antworten, und ebenso die Arbeit, die sie verrichten, wurden Rechtsdienste oder rechtliche Dienstleistungen (legal services) genannt. Die neue Ausdrucksweise und der damit verbundene Blickwechsel legten es nahe, die Rechtsbedürfnisse des Publikums wie andere Bedürfnisse auch, also nach Art der Marktforschung, zu untersuchen. Das ist in der Tat in großem Umfang geschehen, und es zeigten sich schnell die unterschiedlichen Rechtsbedürfnisse und die ungleichen Chancen, sie durch rechtliche Dienstleistungen zu befriedigen. So wurden die Rechtsbedürfnisse des Publikums und die Zugangs- und Erfolgsbarrieren auf dem Weg zum Recht in den 70er Jahren ein zentrales Thema der Rechtssoziologie. Damit verbunden war einerseits eine Kritik des Justizsystems als eines Dienstleistungsunternehmens für die Wirtschaft. Andererseits bot diese Sichtweise aber einen Ansatz für sozialreformerische Anstrengungen. Sie fielen mit dem Service-Delivery-Project zusammen, das 1964 durch Präsident Lyndon B. Johnsons War on Poverty ausgelöst wurde. [2]Band 11 Nr. 2 (1976) des Law and Society Review war ein Sonderheft mit Beiträgen zu Legal Services. Es ist die Ironie der Dialektik, dass erst die marxistische Sicht auf das Recht den Schlussstein in das Service-Delivery-Projekt setzte. Die Frage nach legal needs und legal services war in den 1930er Jahren als Marketinginstrument der Anwaltschaft eingeführt worden. Die marxistische Sicht bestritt nun – philosophisch gesprochen – dem Recht den Charakter eines Selbstzwecks oder – soziologisch gesehen – eine Autonomie gegenüber Kapital und Arbeit mit der Folge, dass auch die Gerichte in die Reihe der Dienstleister und das Recht in die Warenkategorie eingeordnet wurden.
Eidenmüllers Aufsatz lässt sich an eine weitere rechtssoziologische Diskussionslinie anschließen. Dort geht es um den Wettbewerb von Rechtsordnungen [3]Dazu Material auf der Webseite http://www.lawmadeingermany.de/., um legal transplants, legal imports und legal exports. Dazu zuletzt Peter Mankowski in seinem auch sonst lesenswerten Aufsatz »Rechtskultur« [4]Juristenzeitung 2009, 321-331. auf S. 329 f.
Warum ich daran erinnere? Weil ich darüber staune, wie selbstverständlich die instrumentale Sicht auf das Recht geworden ist. Ich habe mir deshalb vorgenommen, noch einmal in Brian Z. Tamanahas Buch »Law as a Means to an End« (2006) hineinzusehen. Der Untertitel lautete ja wohl »Threat to the Rule of Law«. Die Rede über Recht als Produkt täuscht darüber hinweg, dass das Recht nach wie vor kein Wirtschaftsgut ist. Deshalb gibt es auch keinen Rechtsmarkt (und deshalb habe ich dieses Wort im Text bisher in Anführungszeichen geschrieben). Zu einem Wirtschaftsgut gehört Knappheit. Aber das Recht ist nicht knapp, und zwar nicht wegen der Vielfalt des Rechtsangebots, sondern darum, weil das Recht ein öffentliches Gut ist. Jedermann kann davon Gebrauch machen, ohne etwas davon zu verbrauchen. Und deshalb hat das Recht auch keinen Preis. Das Allmendeproblem zeigt sich nur am Horizont. Wenn alle die Gerichte bemühen, wird es eng. Doch solange es nur um die Rechtswahl geht, ist kein Engpass zu befürchten. Es entstehen nur Transaktionskosten. Was heißt hier nur? Rechtsbedürfnisse sind Informationsbedürfnisse, rechtliche Dienstleistungen sind in erster Linie Informationsangebote, und die sind, im Gegensatz zu den Informationen als solchen, knapp und teuer. Genau genommen gibt es deshalb keinen Rechtsmarkt, sondern nur einen Markt für rechtliche Dienstleistungen, der rechtliche Transaktionen unterstützt. Ist das spitzfindig? Ich glaube nicht. Das Recht ist eben doch keine Ware. Aber Eidenmüller hat natürlich Recht, wenn er sagt, dass man (allein) mit einer nichtutilitaristischen Perspektive nicht durch die Welt kommt. Es kommt auf den Beobachterstandpunkt an, und davon gibt es mehrere.

Nachtrag vom 4. 3. 2015:
Zum »Wettbewerb der Rechtsordnungen« mit Nachweisen vgl. Moritz Renner, Zwingendes Recht, 2011, S. 67-69. Renner kommt zu dem Schluss:»

»Von einem vollständigen Regulierungswettbewerb zwischen den Nationalstaaten kann damit letztlich weder mit Blick auf die unterschiedlichen Rechtsordnungen noch mit Blick auf verschiedene Gerichtsstände die Rede sein. Zugleich zeigen aber die Konvergenzbewegungen etwa im europäischen Gesellschaftsrecht deutlich, dass die nationalen Gesetzgeber sich durchaus als Wettbewerber begreifen und auch als solche agieren. Es liegt damit die Vermutung nahe, dass hier zwar kein institutioneller Wettbewerb besteht, der unmittelbar mit dem Wettbewerb auf Produktmärkten analogisierbar wäre, wohl aber ein Ideen- und Reputationswettbewerb, der allerdings notwendigerweise mehr durch politische als durch ökonomische Ziele der Anbieter motiviert ist.« (S. 68 f.)

Anmerkungen

Anmerkungen
1 Im Internet verfügbar unter www.jura.uni-muenchen.de/fakultaet/lehrstuehle/…/recht_als_produkt.pdf. Die heimliche Juristenzeitung hatte bereits im März eine gekürzte Fassung abgedruckt: Kampf um die Ware Recht, FAZ Nr. 72 vom 26. 3. 2009, S. 8.
2 Band 11 Nr. 2 (1976) des Law and Society Review war ein Sonderheft mit Beiträgen zu Legal Services.
3 Dazu Material auf der Webseite http://www.lawmadeingermany.de/.
4 Juristenzeitung 2009, 321-331.

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Von der Rechtssoziologie zu Recht-und-Was-auch-immer

Mit dem Socio-Legal Newsletter Nr. 14 (November 2009) der Vereinigung für Rechtssoziologie und der Sektion Rechtssoziologie in der Deutschen Gesellschaft für Soziologie kam die Einladung zu einer Tagung vom 3. bis 5. März in Bremen und damit auch die Einladung zu einer Mitgliederversammlung der Vereinigung für Rechtssoziologie, bei der die Umbenennung der Vereinigung auf der Tagesordnung steht. Der Verein soll künftig »Vereinigung für Recht und Gesellschaft« heißen. Ich bin über diesen Vorschlag nicht glücklich.
Etwa seit 1960 erlebte die Rechtssoziologie einen Aufschwung, der bald dreißig Jahre andauerte. Der Antrieb kam aus einer neuen, fraglos auch durch den Marxismus verstärkten Sensibilität für die Rolle des Rechts bei der Befestigung von Ungleichheit unter den Menschen, von Macht und Herrschaft. Sie verband sich mit der Idee, dass eben dieses Recht als Hebel zur Einleitung eines sozialen Wandels dienen könne. Die großen Erfolgsthemen der Rechtssoziologie waren daher Zugang zu Recht und Gericht und die Suche nach alternativen Konfliktregelungsverfahren, Klassenjustiz, und, von den USA ausgehend, Rassen- und Geschlechter-diskriminierung. Hinzu kamen bald die Suche nach den Spuren des Kolonialismus überall in der Welt und die Frage nach der Rolle des Rechts in diktatorischen Systemen, nicht zuletzt in Nazi-Deutschland. Bei jüngeren Themen wie dem Umgang mit Technologie im weitesten Sinne, Problemen von Emigration und Immigration, Umweltzerstörung und schließlich Globalisierung konnte die Rechtssoziologie schon keine führende Rolle mehr spielen, sondern nur noch anderen Disziplinen hinterherlaufen.
Heute befindet sich die Rechtssoziologie in einer Schwächephase. Aber das ist kein isoliertes Problem der Rechtsoziologie, sondern gilt auch für die allgemeine Soziologie. Das Interesse hat sich auf andere Fächer wie Politikwissenschaft und vor allem die Kulturwissenschaften verlagert. Der Rechtssoziologie wird, ebenso wie der Mutterdisziplin, vorgehalten, sie beschäftige sich in erster Linie mit sich selbst. Die Folge ist eine institutionelle Krise. Die Mitgliederzahl der weitgehend personenidentischen Vereinigung für Rechtssoziologie und der Sektion Rechtssoziologie der DGS stagniert. Einschlägige Schriftenreihen sind nach und nach eingeschlafen. Die Zeitschrift für Rechtsoziologie kämpft seit Jahren um veröffentlichungsfähige Manuskripte. Es will anscheinend nicht (mehr?) gelingen, mit dem alten Label »Rechtssoziologie« institutionelle Unterstützung zu finden und eine größere Truppe hinter sich zu versammeln.
Unter jungen Sozialwissenschaftlern gilt es als karriereschädlich, eigene Arbeiten, auch wenn sie einschlägig wären, der Rechtssoziologie zuzuordnen. Die Vorbehalte gegenüber einer Selbstzuordnung zur Rechtssoziologie haben verschiedene Ursachen. Die wichtigste besteht wohl darin, dass Rechtssoziologie vornehmlich von Juristen betrieben wurde und wird. Das gilt ganz besonders in Deutschland. In den soziologischen Fakultäten ist Rechtssoziologie nie als eigenständiges Forschungsgebiet akzeptiert worden, obwohl doch Émile Durkheim, Max Weber und Niklas Luhmann, die wohl meist zitierten Soziologen überhaupt, als Rechtssoziologen gelten können. Anscheinend hofft man, eine größere Distanz vom Recht zu gewinnen, indem man die Bezeichnung Rechtssoziologie vermeidet.
Die Juristen wiederum haben die Rechtssoziologie keineswegs umarmt. Im Gegenteil, sie haben die Rechtssoziologie als Kritikwissenschaft in Erinnerung, die weitgehend marxistisch inspiriert war. Juristen belassen es bei Lippenbekenntnissen zur Interdisziplinarität und konzentrieren sich lieber auf die dogmatischen Fächer. Wenn es denn schon die sog. Grundlagenfächer sein müssen, bevorzugen sie Rechtsphilosophie und Rechtsgeschichte. Soweit Juristen sich noch für sozial-wissenschaftliche Arbeit interessieren, stehen praxisbezogene Anwendungen wie Rechtstatsachenforschung, Verwaltungswissenschaft und Kriminologie im Vordergrund. Die Zivilrechtler haben neuerdings die Ökonomische Analyse des Rechts und die Verhaltensökonomik, aber eben nicht die Rechtssoziologie in ihrer ganzen Breite, entdeckt. An den Hochschulen ist die alte Garde der Rechtssoziologen abgetreten. Ihre Lehrstühle sind umgewidmet oder gestrichen. Lehrveranstaltungen werden selten, kompetente Fachvertreter muss man suchen, und die Zahl der Drittmittelprojekte schrumpft. Die Studierenden zeigen zwar durchaus ein Anfangsinteresse, das vor allem aus der rechtskritischen Attitüde der Rechtssoziologie gespeist wird. Ihr Interesse wird jedoch von den Zwängen der Examensvorbereitung schnell erdrosselt. Die »gesellschaftlichen Bezüge des Rechts« gehören zwar weiterhin zum Stoff der ersten juristischen Staatsprüfung. Aber das ist nur »law in the books«, denn die Prüfer sind Juristen, die sich nicht hinreichend kompetent fühlen und daher auf jede Nachfrage verzichten.
Die Fachidentität der Rechtssoziologie, die vor zwanzig Jahren erreicht war, scheint zu schwinden. Zum Glück zeigt die Beschränkung des Blicks auf die als solche organisierte Rechtssoziologie (und auf deutsche Verhältnisse) nur das halbe Bild. Die andere Hälfte bleibt durch die Engführung des Faches unter dem Titel Rechtssoziologie verdeckt. An vielen Stellen lässt sich ein neues, gesteigertes Interesse an interdisziplinärer Rechtsforschung beobachten. Wissenschaftliche Anstrengungen, die unter dem Dach der Rechtssoziologie Platz hätten, sind umfangreicher denn je. Schon immer wurden in der Politischen Soziologie, in Politikwissenschaft und Politologie, in Sozialpsychologie, Anthropologie und Ethnologie rechts-soziologische Fragestellungen bearbeitet, oft ohne Anschluss an die Rechtssoziologie. Wirtschaftswissenschaftler, Historiker, Sprachwissenschaftler und Medienwissenschaftler und haben das Recht als Forschungsgegenstand entdeckt. Frauenforschung oder Gender Studies liefern relevante Beiträge. In dem umfangreichen Globalisierungsdiskurs nimmt das Recht eine zentrale Rolle ein. Sozialbiologie oder gar Rechtsbiologie erleben eine gewisse Renaissance. Wichtige sozialhistorische Arbeiten, wie sie etwa die Institutionenökonomik beigebracht hat, lassen sich als Beitrag zur Rechtssoziologie lesen. Ähnliches gilt für die Technikgeschichte.
Rechtssoziologische Forschung ist also nicht ausgestorben. Sie läuft nur vielfach unter anderer Überschrift. In den USA hat man schon immer die Etikettierung des Faches als Rechtssoziologie vermieden. Zwar spricht man gelegentlich von Sociology of Law oder Legal Sociology. Doch meistens redet man stattdessen allgemeiner und unverbindlicher von Law and Social Sciences. Nicht ganz zufällig firmiert die weltweit wichtigste einschlägige Zeitschrift als »Law and Society Review«. Zeitschriftentitel nach dem Muster »Law and Something« sind Legion. Auf diese Weise gelingt es, ein sehr viel weiteres Spektrum von Themen und Personen anzuziehen als in Deutschland mit dem traditionellen Label Rechtssoziologie. Daher liegt es nahe, auch in Deutschland die sozialwissenschaftliche Befassung mit dem Recht unter dem Titel »Recht und Gesellschaft« neu und breiter aufzustellen. [1]Michael Wrase, Rechtssoziologie und Law and Society – Die Deutsche Rechtssoziologie zwischen Krise und Neuaufbruch, ZfRSoz 27, 2006, 289-312.
Zu erkennen ist Rechtssoziologie an Thema und Methode. Ihre Methode ist keine andere als die der allgemeinen Soziologie. Das bedeutet vor allem, dass immer in irgendeiner Weise kontrollierte Empirie dazugehört. Ihr Thema ist das Recht als integraler Bestandteil der Gesellschaft. Ganz gleich, wer auch immer in diesem Sinne arbeitet und in welchem institutionellen Zusammenhang das geschieht: Es handelt sich um Rechtssoziologie. Und als solche sollte man sie benennen. Die latente Rechtssoziologie aus ihren vielen Verstecken hervorzuholen, das wäre wohl eine Rechtfertigung, um von »Recht und Gesellschaft« zu reden.
Dafür kann man in Kauf nehmen, dass unter »Law and Society« viele Trivialitäten gehoben und alte Bekannte vorgeführt werden. Manches, was in diesem weiten Rahmen produziert wird, ist kritische Jurisprudenz, Rechtspolitik oder auch nur Feuilleton. Auch das ist kein großes Problem. Die Recht- und-Sonstwas-Forschung ist in ihrer Vielfalt kaum koordiniert und wenig vernetzt. Vieles steht unverbunden nebeneinander und verliert dadurch an Wirkung. Da es einschlägigen Arbeiten an der Selbstwahrnehmung als rechtssoziologisch fehlt, verzichten sie darauf, von dem vorhandenen und bewährten Angebot der Rechtssoziologie Gebrauch zu machen. Andererseits werden verdienstvolle Arbeiten nicht gebührend zur Kenntnis genommen oder bald wieder vergessen, weil sie nicht in einen größeren Zusammenhang eingebettet sind. Die Folge sind Zersplitterung und der Verlust von möglichem Kooperationsgewinn. Hier breitet sich eine neue Unübersichtlichkeit aus. Das Festhalten am alten Namen der Vereinigung würde daran allerdings wenig ändern. Ich bin aber auch nicht davon überzeugt, dass es die längst vorhandene Vielfalt der Recht-und-Sonstwas-Forschung noch vergrößern oder sie gar fokussieren könnte.
Aus einem anderen Grunde halte ich die geplante Namensänderung sogar für eher kontraproduktiv. Rechtssoziologie ist insofern ein klassisches Fach, als die Zugehörigkeit zur Wissenschaft und damit auch der Charakter der Vereinigung als einer wissenschaftlichen außer Frage steht. »Recht und Gesellschaft« dagegen hat keine wissenschaftlichen Meriten. Der Name könnte auch für einen Bürgerverein stehen. Welche Wissenschaftlerin sollte einer »Vereinigung für Recht und Gesellschaft« beitreten wollen?

Anmerkungen

Anmerkungen
1 Michael Wrase, Rechtssoziologie und Law and Society – Die Deutsche Rechtssoziologie zwischen Krise und Neuaufbruch, ZfRSoz 27, 2006, 289-312.

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Legal Narratives II

Die Fallerzählungen der Juristen
Ministorytelling ist eine juristische Spezialität. Bei der Formierung und Weitergabe juristischen Wissens spielen Fallerzählungen eine große Rolle. Allerdings fehlt den juristischen »Fällen« fehlt oft das Fleisch. Die Akteure sind auf bloße Buchstaben reduziert, sie sind alters- und geschlechtslos, sie leben ohne Bindungen und Verbindungen und handeln jenseits von Raum und Zeit. Die Akteure bekommen nur das Mindestmaß an Attributen zugeteilt, auf das es unter dem Aspekt der erläuterten Normen ankommen soll, etwa nach dem Muster: A will B erschießen. Er verwechselt jedoch C mit B. Fälle dieser Art sind wegen ihrer (beabsichtigten) Lebensfremdheit als »Lehrbuchkriminalität« [1]Nach Herbert Jäger, Glosse über Lehrbuchkriminalität, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform 1973, S. 300-306. sprichwörtlich. Ihre Aufgabe besteht darin, bestimmte Normkonstellationen zu verdeutlichen, und dazu sind sie unentbehrlich. Neben solchen Fällen, die von vornherein daraufhin konstruiert sind, eine bestimmte Normkonstellation zu demonstrieren, gibt es andere, die etwas gehaltvoller sind, weil sie sog. »Probleme« verdeutlichen sollen, d. h. Fragen, die sich nicht konstruktiv aus der Anwendung einer Norm oder dem Zusammenwirken mehrerer Normen lösen lassen, sondern zu ihrer Beantwortung einer zusätzlichen Wertung bedürfen. Meistens werden solche Fälle der Rechtsprechung entnommen. Mehr und mehr erhalten diese Fälle heute (nach amerikanischem Muster) als solche einen Namen, der sich als – mehr oder weniger anschauliches – Merkwort eignet, z. B. Maastricht I und II, Kruzifix, Caroline von Monaco.

In der Rechtssoziologie glaubte man zeitweise, mit der Entdeckung der Deformation der juristischen Fallerzählungen einen Ansatz zu Kritik vor allem der juristischen Ausbildung gefunden zu haben. Es ist natürlich richtig, dass die »Fälle« nicht das »wahre Leben« widerspiegeln. Aber das haben eigentlich auch Juristen immer gewusst. Das Problem, wenn es denn hier überhaupt eines gibt, liegt darin, wie die Fallstrukturen im Interesse der Anschaulichkeit und des Unterhaltungseffekts ausgeschmückt werden. In der Präsenzveranstaltung werden sie oft in eine drastische Story eingekleidet, oder die Personen erhalten sinnfällige, nicht immer druckfähige Namen. In solchen an sich überflüssigen Zutaten können sich dann Idiosynkrasien des Fallenstellers zeigen. Besonders sexistisch gefärbte Erzählungen waren sehr verbreitet. Das sollte sich inzwischen geändert haben.

»Storytelling« hat auch eine rechtspraktische Komponente, denn es beherrscht nicht nur den Alltag und den Rechtsunterricht, sondern ist zu einem strategischen Konzept, zunächst in der Wirtschaft und dann auch in der Politik geworden. Da müssen Geschichten oft die Argumente ersetzen. Das beschreibt Christian Salmon, Storytelling. La machine à fabriquer des histoires et à formater les esprits, 2007. Schon immer gehörte das Storytelling zur Kunst des juristischen Plädoyers. Nun erscheint es in multimedialem Gewand in der Gestalt von Day-in-theLife- oder Victim-Impact Videos [2]Dazu etwas näher im Posting vom 28. 11. 2009.

Nachtrag zu Victim Impact Statements: Cassell, Paul G. and Erez, Edna, How Victim Impact Statements Promote Justice: Evidence from the Content of Statements Delivered in Larry Nassar’s Sentencing (November 3, 2023). 107 MARQUETTE L. REV. __ (Barrock Lecture 2024), Forthcoming, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4622666. Abstract: Whether crime victims should present victim impact statements (VISs) at sentencing remains a subject of controversy in the criminal justice literature. But relatively little is known about the content of VISs and how victims use them. This article provides a content analysis of the 168 VISs presented in a Michigan court sentencing of Larry Nassar, who pleaded guilty to decades of sexual abuse of young athletes while he was treating them for various sports injuries. Nassar committed similar crimes against each of his victims, allowing a robust research approach to answer questions about the content, motivations for, and benefits of submitting VISs. Specifically, it is possible to explore the question of whether (roughly) the same crimes produce (roughly) the same VISs. The VISs reveal the victims’/survivors’ motive for presenting VISs, their manner of presenting the impact of sexual abuse, their interactions with the sentencing judge and the defendant, and other features of the VISs. Analyzing the VISs’ contents confirms many of the arguments supporting using VISs at sentencing and challenges some lingering objections to them. The findings support the desirability of VISs for informational, therapeutic, and educational purposes in criminal sentencings.

Historische Rechtssoziologie [3]Literatur: Hans Albert, Critical Rationalism: The Problem of Method in Social Sciences and Law, Ratio Juris 1988, 1; Stephen Daniels, Ladders and Bushes: The Problem of Caseloads and Studying Court … Continue reading
Der größte Erfahrungsschatz liegt in der Vergangenheit. Deshalb ist man stets geneigt zu fragen: Was können wir aus der Geschichte lernen? Unter Historikern ist diese Frage eher verpönt. Für sie ist die Geschichte mehr als eine »moralisch-politische Beispielsammlung« (Savigny). Doch alle anderen bedienen sich der Geschichte gerne als eines Steinbruchs. Bei Bedarf suchen sie nach einem passenden Brocken, nach historischen Beispielen oder Anleitungen, nach kleinen oder großen Erzählungen. Eine juristische Version dieser Steinbruchtheorie ist die historische Auslegung, die von Fall zu Fall die Gesetzesmaterialien bemüht. Solchen Umgang mit der Geschichte hat Savigny verächtlich »in Ermangelung eines anderen Ausdrucks« der von ihm sogenannten »ungeschichtlichen Schule der Rechtswissenschaft« zugeschrieben. Über die richtige Methode streitet man in der Geschichtswissenschaft nicht weniger als in der Jurisprudenz. Das Spektrum reicht vom Historismus über historistische und evolutorische bis zu wertenden Geschichtstheorien und schließt auch eine sozialwissenschaftliche Geschichtsbetrachtung ein.

Eine sozialwissenschaftliche Geschichtsbetrachtung begnügt sich nicht damit, die Geschichte als große Erzählung zu begreifen. Am deutlichsten ist das, wenn Geschichte als reines Ursache-Wirkungsgefüge verstanden wird. Dann versucht man einzelne historische Ereignisse kausal zu erklären, also zu fragen, welche Ursache gerade zu diesem bestimmten Verlauf der Geschichte geführt haben können. Ältere Autoren verwiesen dazu auf Geographie und Klima; jüngere bevorzugen ökonomische Erklärungen. Von Montesquieu etwa stammt die Vorstellung, eine Republik könne sich nur auf einem kleinen, dicht bevölkerten Territorium entwickeln. Ein großräumiges dünn besiedeltes Gebilde verlange dagegen nach einer Despotie. In der Mitte zwischen beidem sei eine Monarchie die angemessene Staatsform. So wird die Entstehung der stadtstaatlichen Demokratie des griechischen Altertums aus den landschaftlichen Gegebenheiten Griechenlands erklärt. In dem Streit um die amerikanische Bundesverfassung beriefen sich die Gegner der Republik auf Montesquieu. Auch dem Klima billigte Montesquieu einen erheblichen Einfluss auf die sozialen Verhältnisse einer Gesellschaft zu. Dieser Gedanke wurde im 18. Jahrhundert aufgegriffen um zu belegen, dass das römische Recht für Deutschland unangemessen sei. Montesquieu dient hier – ganz im Sinne der Steinbruchtheorie – nur als historisches Beispiel für eine sozialwissenschaftliche Geschichtsbetrachtung. Die Betonung klimatischer oder geographischer Variablen bildet nur einen Extremfall, den wir heute so nicht mehr akzeptieren. Auch rein ökonomische Erklärungen haben mit dem Niedergang des Marxismus ihre Anziehungskraft verloren. Umso beliebter sind heute – unter dem Titel historische Institutionenökonomik – Erklärungen des Wirtschaftsgeschehens mit Hilfe rechtshistorischer Forschung. Überholt sind nur bestimmte Theorien, nicht jedoch die kausale Geschichtsbetrachtung als solche. Sieht man die innerwissenschaftliche Aufgabe der Geschichtswissenschaft darin, Ereignisse der Vergangenheit mit Hilfe gegenwärtig existierender Zeugnisse (kausal) zu erklären, so geht das letztlich nur induktiv, indem man bestimmte Regelmäßigkeiten unterstellt. Dann wird sogar die Methode des Sinnverstehens, die im Kontext des Historismus eher zu einer existentialistischen Hermeneutik gerät, zu einer empirischen und damit zu einer sozialwissenschaftlichen Methode.

Wenn man einer sozialwissenschaftlichen Geschichtsbetrachtung das Wort redet – wie Hans Albert und Lawrence M. Friedman – dann verliert Geschichtswissenschaft ihre Besonderheit und entwickelt sich zu einer rückwärtsgewandten Rechtssoziologie mit der Folge, dass unter Relevanzgesichtspunkten der Schwerpunkt mehr und mehr in die jüngste Vergangenheit rückt.

Die historische Sozialwissenschaft, die in Deutschland vor bald 50 Jahren von damals jüngeren Historikern um Hans-Ulrich Wehler und Jürgen Kocka in Bielefeld ausgerufen wurde, war ein Gegenprogramm zur narrativen Geschichtsschreibung. Geschichte sollte nicht mehr erzählt werden und schon gar nicht länger auf die Taten großer Männer fixiert bleiben, sondern die Sphären sozialer Ungleichheit ausleuchten und die die damit verbundenen Strukturen aufzeigen. So steckt denn auch Wehlers opus magnum, die fünfbändige deutsche »Gesellschaftsgeschichte« (1987-2008) voller Zahlen und Daten.

Längst gibt es eine stattliche Reihe historisch orientierter Untersuchungen, die der Rechtssoziologie zugerechnet werden können. Meister der historischen Rechtssoziologie war Max Weber. In den USA war James Willard Hurst besonders einflussreich. Sein Motto: »In general the timetable of our legal history teaches … that apart from the toughness of institutional structure, law has been more the creature than the creator of events.« (1950: 6). Er meinte also, dass die Institutionen des Rechts und das Verhalten seiner Akteure nur wirklich verstanden werden können, wenn sich die Analyse nicht auf die Interna des Rechtssystems beschränkt, sondern den Kontext des Rechts, vor allem auch die wirtschaftliche Entwicklung, einbezieht. Mit dieser These, die damals trotz der Vorarbeit der Legal Realists noch immer fortschrittlich war, inspirierte Hurst an der Law School in Madison/Wisconsin eine ganze Generation von Juristen, die in den 1960er Jahren zum Kern der Law-and-Society-Bewegung wurden (Friedman, Galanter, Macaulay, Trubek). [4]Einige »Klassiker« seien jedenfalls noch genannt: Theda Skocpol, States and Social Revolutions, 1979 (über 30 Nachdrucke); dazu die Rezension von Jeff Goodwin, How to Become a Dominant American … Continue reading

Die Mehrzahl der historisch relevanten Arbeiten ist qualitativer Art. Aber es gibt eine beachtliche Zahl historischer Untersuchungen, die mit Statistiken arbeiten. Sie gelten in erster Linie der Entwicklung von Kriminalität und Prozesstätigkeit, da hierzu in den Archiven beachtliches Material vorhanden ist. Als in den 1970er Jahren der Eindruck entstand, dass die Prozesstätigkeit unaufhörlich anstieg und deshalb von einer Prozessflut die Rede war, fanden historische Untersuchungen große Aufmerksamkeit. Darüber berichtete 1984 Daniels. Der merkwürdige Titel seines Aufsatzes »Ladders and Bushes« deutet auf die Quintessenz all dieser Studien hin: Bei einer langfristigen Beobachtung der Prozesstätigkeit zeigt sich nicht das Bild einer Leiter, auf der es ständig nach oben geht, zu sehen sind nur Häufungen, die wie Büsche aus der Ebene ragen. In Deutschland gab es ähnliche Untersuchungen vor allem von Wollschläger [5]Die Arbeit der europäischen Zivilgerichte im historischen und internationalen Vergleich. Zeitreihen der europäischen Zivilprozeßstatistik seit dem 19. Jahrhundert. In: Erhard Blankenburg, Hg. … Continue reading, aber auch von Rottleuthner [6]Hubert Rottleuthner, Verfahrensflut und Verfahrensebbe. Ein Plädoyer für die langfristige Betrachtung gerichtlicher Gezeiten, ZRP 1985, 117-119. und anderen [7]Z. B. Röhl, Erfahrungen mit Güteverfahren, Deutsche Richterzeitung 1983, S. 90-97..

Anmerkungen

Anmerkungen
1 Nach Herbert Jäger, Glosse über Lehrbuchkriminalität, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform 1973, S. 300-306.
2 Dazu etwas näher im Posting vom 28. 11. 2009.
3 Literatur: Hans Albert, Critical Rationalism: The Problem of Method in Social Sciences and Law, Ratio Juris 1988, 1; Stephen Daniels, Ladders and Bushes: The Problem of Caseloads and Studying Court Activities over Time, ABF Research Journal 1984, 751; Lawrence M. Friedman, Sociology of Law and Legal History, Sociologia del Diritto XVI, 1989, 7; James Willard Hurst (1950) The Growth of American Law; ders. (1964) Law and Economic Growth. The Legal History of the Lumber Industry in Wisconsin, 1836-1915; Klaus F. Röhl, Wozu Rechtsgeschichte?, Jura 1994,173
4 Einige »Klassiker« seien jedenfalls noch genannt: Theda Skocpol, States and Social Revolutions, 1979 (über 30 Nachdrucke); dazu die Rezension von Jeff Goodwin, How to Become a Dominant American Social Scientist: The Case of Theda Skocpol, in: Clawson, Required Reading, S. 37; Immanuel Wallerstein: Die Anfänge kapitalistischer Landwirtschaft und die europäische Weltökonomie im 16. Jahrhundert, 2004 (Capitalist Agriculture and the Origins of the European World-Economy in the Sixteenth Century, 1974, mehrfach nachgedruckt); dazu die Rezension von Harriet Friedmann in: Clawson, Required Reading, 1998, S. 149-154).
5 Die Arbeit der europäischen Zivilgerichte im historischen und internationalen Vergleich. Zeitreihen der europäischen Zivilprozeßstatistik seit dem 19. Jahrhundert. In: Erhard Blankenburg, Hg. (1989) Prozessflut?, S. 21–114. Dort S. 114 sind auch weitere Arbeiten Wollschlägers nachgewiesen.
6 Hubert Rottleuthner, Verfahrensflut und Verfahrensebbe. Ein Plädoyer für die langfristige Betrachtung gerichtlicher Gezeiten, ZRP 1985, 117-119.
7 Z. B. Röhl, Erfahrungen mit Güteverfahren, Deutsche Richterzeitung 1983, S. 90-97.

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Logische Bilder im Recht

Nachdem die Schamfrist des § 38 Abs. 2 UrhG abgelaufen ist, stelle ich meinen Beitrag zur Schnapp-Festschrift über Logische Bilder im Recht (2008) hier ins Netz.
Drei Hinweise oder Ergänzungen sind angezeigt:
1. Lothar Philipps [1]Von deontischen Quadraten — Kuben — Hyperkuben. In: Dias, Augusto Silva u. a. (Hg.): Liber Amicorum de José de Sousa e Brito. Em comemoraçaõ do 70.o aniversário; estudos de direito e … Continue reading hat das Normenquadrat zu einem deontischen Kubus erweitert. Damit will er Konstellationen zum Ausdruck bringen, in denen Normen nicht schlechthin gelten, sondern nur manchmal oder nicht für Jedermann. Ich bin noch nicht davon überzeugt, dass es sich dabei um mehr handelt als um eine schöne Spielerei, denn kategorische Normen gibt es ja in der Praxis ohnehin nicht. Rechtsnormen sind immer hypothetisch in dem Sinne, dass sie nur unter bestimmten Bedingungen oder Einschränkungen zur Anwendung kommen.
2. Auf der 2. Münchener Rechtsvisualisierungstagung hat Philipps über die Brauchbarkeit von Venn-Diagrammen zur Veranschaulichung von Normen vorgetragen (Abstract). Praktisch ist diese Darstellungsart insoweit relevant, als damit Normkonkurrenzen visualisiert werden können. Das hatte ich in meiner Arbeit über Logische Bilder übersehen.
3. Auf Anregung von Friedrich Lachmayer hatte ich mich in der Arbeit über Logische Bilder an den sog. Petrinetzen versucht. Mit dem Ergebnis war und bin ich nicht glücklich. Ein Echo habe ich darauf bisher noch nicht erhalten. Ich glaube inzwischen, dass sich Petrinetze besser als die üblichen Flowcharts zur Darstellung von Entscheidungsabläufen eignen könnten.

Anmerkungen

Anmerkungen
1 Von deontischen Quadraten — Kuben — Hyperkuben. In: Dias, Augusto Silva u. a. (Hg.): Liber Amicorum de José de Sousa e Brito. Em comemoraçaõ do 70.o aniversário; estudos de direito e filosofia. Coimbra: Almedina, 2009, S. 385-394

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Difficile est satiram non scribere

Auf der (2.) Münchener »Tagung zur Rechtsvisualisierung, zum audiovisuellen und multisensorischen Recht« am 24. und 25. 11. 2009 verteidigte Frau Brunschwig noch einmal ihren Vorschlag, »Multisensorisches Recht« als neue Disziplin zu akzeptieren. Sie hat mich auch dieses Mal nicht davon überzeugt, dass es im Recht multisensorische Phänomene gibt, die sich anders nicht bewältigen lassen, und erst recht nicht davon, dass »Multisensorisches Recht« gar schon auf dem Wege sei, sich als Wissenschaftsdisziplin zu institutionalisieren. Als multisensorisches Phänomen des Rechts wurde etwa die Übergabe einer beweglichen Sache (§ 426 AGBGB; § 929 BGB) genannt und die Übergabe dann zu einem visuell-kinästhetisch-haptischen Phänomen hochstilisiert. Difficile est … Aber auch das Victim-Impact-Video im Fall Kelly vs. California sticht nicht. Im Mordprozess zeigte der Staatsanwalt ein Video von 20 Minuten Dauer mit Bilder aus dem (glücklichen) Leben Opfers bis kurz vor seiner Ermordung im Alter von 19 Jahren, begleitet von der Lieblingsmusik der Ermordeten. Dass man mit solchen Videos Laienrichter und vielleicht sogar Berufsrichter beeindrucken kann, mag ja zutreffen. Ob man solche Videos im Prozess zulassen soll, ist eine schwierige prozessrechtliche Frage. Der US Supreme Court hat die Videos im konkreten Fall nicht beanstandet, weil es die Geschworenen hinsichtlich der Schuldfrage nicht unfair beeinflusst habe. Der Richter Stevens hat in einem lesenswerten Statement auf die Problematik aufmerksam gemacht und der Richter Breyer unter Bezugnahme auf dieses Statement eine Dissenting Opinion geschrieben.
Vielleicht hat Frau Brunschwig mit dem »Multisensorischen Recht« ein Themenfeld entdeckt, dass sich für eine interdisziplinäre Bearbeitung eignet. Doch bevor die Entdeckung genutzt werden kann, müssen einige Unklarheiten ausgeräumt werden. Auge und Ohr dienen, neben allem anderen, was sie leisten, der Kommunikation. Geruch, Geschmack und Gefühl dagegen sind an sich keine Kommunikationskanäle. Nur ausnahmsweise werden sie für kommunikative Zwecke eingesetzt. [1]Anders in der Hundewelt. Hunde kommunizieren mit ihren Duftmarken. Ein Hunderecht hätte also multisensorisch zu sein. Deshalb dürfen sie nicht mit dem Audiovisuellen in einen Topf geworfen werden. Zweitens drängt sich, ausgelöst durch das Beispiel der Victim-Impact-Videos, der Verdacht auf, dass »sensorisch« und »emotional« nicht sauber getrennt werden. Und schließlich geht es gar nicht um das Recht selbst und seine Kommunikation, sondern um die Frage, wie Rechtsphänomene anders wahrgenommen werden, als nach dem textuellen Selbstverständnis des Rechts zu erwarten, und umgekehrt, welche bisher nicht bedachten Wirkungen ein »multisensorischer« Input auf rechtliche Entscheidungen haben könnte.
Im Verlaufe der Tagung haben mehr oder weniger alle Referenten eine höfliche Verbeugung vor dem »Multisensorischen Recht« gemacht. In der Sache hat sich aber keiner darauf eingelassen. In späteren Diskussionen fiel eher beiläufig die Bemerkung, multisensorisches Recht sei die größte Selbstverständlichkeit; schon immer habe man das Recht hören und sehen (und vielleicht auch manchmal fühlen) müssen.
Auch im Kontext der Rechtssoziologie ist ein Vortrag von Interesse, der von Gerhard M. Buurmann gehalten wurde. Buurmann ist Professor an der Hochschule für Gestaltung und Kunst in Zürich und Präsident des Forschungsrates des Swiss Design Institute for Finance and Banking.
Angekündigt war ein Vortrag über Cloud Law. Doch davon war nicht die Rede. Welche alternative Überschrift Buurmann gewählt hatte, habe ich verpasst. Aber sie ist auch nicht so wichtig, denn der Vortrag bot eine lockere Plauderei, mit der der Redner seine Grundidee auf das Recht zu übertragen versuchte. Die Grundidee: Die Gestaltung von Flächen und Formen war die Designaufgabe von gestern. Heute geht es um das Design von Prozessen und Schnittstellen (Interaction Design). Das von Buurmann inspirierte Institut befasst sich mit Schnittstellen zwischen Finanzdienstleistern und ihren Kunden und entwickelt etwa IT-gestützte Systeme für das Beratungsgespräch. Ein Beispiel findet man auf der Webseite des Instituts.
Interaktive Finanzberatung

Es zeigt (mir), wie man mit großem technischen und designerischen Aufwand einen kurzen und klaren Text so bedeutungsschwer machen kann, dass das Verständnis zur Arbeit wird. Aber die Kundenberater kommen sich heute wohl nackt vor – und auch die Kunden sehen sie so – wenn das Beratungsgespräch nicht an einer Touchscreen Table stattfindet.
In seinem Vortrag wollte Buurmann »ganz naiv an das Recht herangehen«. Dazu fächerte er das Recht in fünf Bereiche auf: Recht erstellen, Recht vermitteln, Recht erkennen, Recht handeln, Recht aktualisieren. Bei der Suche nach den Schnittstellen gab es Gelegenheit, dem »multisensorischen Recht« Reverenz zu erweisen. Man erfuhr, dass Subjekt und Medium in Beziehung treten, dass Maschinen intuitiv (?) auf den Benutzer reagieren, von der sinnlichen Erfahrbarkeit dieses Prozesses, und natürlich war auch von Adaptivität und Kontextualität die Rede. Besonders der Rüttelalarm in Handy und Auto hatte es dem Redner angetan. Gefallen hat mir das Stichwort Prozessästhetik: »Prozessästhetik bezeichnet die Qualität, die im Verlaufe einer Handlungsfolge erfahren wird.« Der Gegensatz von Prozessästhetik und Objektästhetik ist ja doch eine schöne Analogie zu demjenigen von substantive justice und procedural justice.
Richtig konkret wurde Buurmann dann doch nicht, und das durfte man auch gar nicht erwarten. Aber es gab geistreiche Andeutungen über die wunderbare Welt der technikgestützten Kommunikation und dabei reichlich Gelegenheit, das Multisensorische zu betonen.
Buurmann endete mit einer kleinen Paraphrase von Richard Susskinds Buch »The End of Lawyers« (2008). Wer das Buch nicht zur Hand hat, findet einige Erläuterungen von Susskind selbst und die wichtigsten Stichworte im Internet. Den Designer interessiert an dem Wandlungsprozess, der unter dem Einfluss der IuK-Technik stattfindet, was er embedded legal knowlegde nennt. Und das ist wirklich höchst interessant. Man darf nur nicht übersehen, dass es sich dabei nicht um etwas prinzipiell Neues handelt. Früher kannten wir den englischen Terminus nicht. Aber wir wussten immer schon, dass etwa Formulare ein gerüttelt Maß an eingebauter Rechtsweisung enthielten. Heute ist das Formular auf den Bildschirm gewandert. Der Text wird dabei zum Teil durch die grafische Gestaltung ersetzt. Manches ist auch in der Software versteckt und kommt nur bei Bedarf zum Vorschein. Als bekennender LegalMcLuhanite bin ich der letzte, der diesen Wechsel des Mediums für irrelevant erklärt. Aber man bekommt ihn auch nicht in den Griff, wenn man die Kontinuität nicht wahrnimmt. Die Rechtsfragen bleiben grundsätzlich die gleichen.
Buurmann setze einen treffenden Schlusspunkt: Die Ausnahmen (Generalklauseln und unbestimmte Rechtsbegriffe) sind das Problem bei der Umsetzung von Recht in EDV-Anwendungen. Seine Frage: Wollen wir damit leben?, und die Antwort: Ja, denn die Ausnahmen garantieren die Qualität des Lebens. »Im Endeffekt ist es die Kommunikation, die das Leben ausmacht, ausgehandelte Ergebnisse.«
Nachtrag vom 25. 10. 2010:
Colette R. Brunschwig hat in der Zeitschrift MultiMedia und Recht 2010 über »Towards Visual and Audiovisual Evidence in Criminal Proceedings« geschrieben. In dem Beitrag geht es um die Verwendung sog. Victim Impact Videos. Frau Brunschwig referiert und kommentiert einen Aufsatz »Documentation, Documentary, and the Law: What Should Be Made of Victim Impact Videos?« von Regina Austin (University of Pennsylvania Law School) der 2010 in der Cardozo Law Review S. 979-1017 erschienen ist und auch im Internet abgerufen werden kann.

Nachtrag vom 15. 10. 2016: Auf der Webseite der National Science Foundaation wird ein einschlägiges  Forschungsprojekt angezeigt: The Emotional Influence of Gruesome Photographs in the Courtroom.

Anmerkungen

Anmerkungen
1 Anders in der Hundewelt. Hunde kommunizieren mit ihren Duftmarken. Ein Hunderecht hätte also multisensorisch zu sein.

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Multisensorisches Recht – taugt nicht einmal für die Kulturwissenschaften

Eines meiner Themen sind nach wie vor die Bilder im Recht. Soweit es um den mediensoziologischen Aspekt geht, schreibe ich dazu an dieser Stelle. In der Regel geht es aber um die praktische Frage, wie sich Rechtsthemen visualisieren lassen und wie sie tatsächlich visualisiert werden. Diese Frage behandelt der Blog »Recht anschaulich«. Bisher war dieses Thema als »Rechtsvisualisierung« geläufig. Im Herbst 2008 war »Rechtsvisualisierung« auch Thema einer Tagung im Hause des Beck-Verlages in München, und wie bereits damals verabredet, soll diese Tagung am 23. und 24. 11. 2009 eine Fortsetzung finden. Doch nun lautet der Titel der Veranstaltung »Tagung zur Rechtsvisualisierung, zum Audiovisuellen und Multisensorischen Recht«. Diese Richtungsänderung hat sich mit einem Aufsatz der Organisatorin, Frau Dr. Colette C. Brunschwig (Zürich), vom Februar dieses Jahres angebahnt, der unter dem Titel »Rechtsvisualisierung – Skizze eines nahezu unbekannten Feldes« in der Zeitschrift für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht (MMR) erschienen war. Gleich im ersten Absatz macht die Verfasserin einen überraschenden Sprung, indem sie von Multicodierung und Multimedialität zu Multisensorik übergeht. Ohne dass das an dieser Stelle schon deutlich wird, werden am Ende nicht mehr nur um die Medienkombination aus Schrift und Sprache, Bild und Ton, sondern alle fünf Sinne gefordert.
Brunschwig meint, Juristen stünden mit ihrer skeptischen oder gar ablehnenden Haltung gegenüber nichtsprachlichen rechtlichen Inhalten »im Widerspruch zu den Zeichen der Zeit«. Die »Beispiele aus der Rechtspraxis«, die diesen Widerspruch belegen sollen, sind aber nicht sehr eindrucksvoll. Es geht in erster Linie um die forensische Verwendung von Bildern. Doch das ist ein alter Hut. Und die Quelle, auf die Brunschwig sich dazu beruft, ist problematisch, denn sie stammt aus einem Band mit dem zweideutigen Titel »Bildregime des Rechts«, der – obwohl Juristen beteiligt waren – die Ebenen durcheinander bringt, weil der Rechtsbezug der Bilder nicht klargestellt wird. Bilder der Medien vom Recht, Bilder als Objekt von Rechtsnormen und Rechtsprechung, forensische Bilder und (eigentlich nur historische) Bilder in der Kommunikation über Recht – für Kulturwissenschaftler ist das alles ein großer Brei. Ich hätte mir aber auch von Brunschwig gewünscht, dass sie in ihrem zweiten Absatz den unterschiedlichen Rechtsbezug von Bildern und meinetwegen anderen nichttextlichen Kommunikationsmitteln noch deutlicher bestimmt hätte. Sie spricht von rechtlichen, rechtlich bedeutsamen und rechtlich relevanten Inhalten. Von der genauen Bestimmung des Rechtsbezugs der Worte, Bilder, Töne usw. hängt vieles ab. So hat sich z. B. in der juristischen Ausbildung die Einstellung gegenüber dem Multimediaeinsatz geändert. Die Filme von Tele-Jura und Law Vodcast, die Frau Brunschwig erwähnt, werden vielleicht nicht überall wahrgenommen. Doch wer sie einmal entdeckt, ist heute gerne auch bereit, sie mindestens der Abwechslung halber einmal einzusetzen, wenn er die technischen und urheberrechtlichen Möglichkeiten dazu hat. Aber Frau Brunschwig hat natürlich recht: In der professionellen Kommunikation über Rechtsinhalte gibt es eine extreme Abstinenz gegenüber Bildern, auch wenn ich nicht von einem Tabu reden würde. Doch hier steht der Beweis, dass Bilder nicht nur in Einzelfällen wirklich nützlich sind, noch immer aus.
In einem weiteren Schritt trägt Frau Brunschwig zusammen, was alles bisher über Bilder und Recht geschrieben und gezeigt worden ist. Sie meint, es sei da eine veritable Wissenschaftsdisziplin entstanden, hadert aber mit dem Namen. Der von ihr selbst einst vorgeschlagene Begriff Rechtsvisualisierung sei zu eng. Heute müsse von der Wissenschaft vom multisensorischen Recht gesprochen werden. Der einzige Hinweis auf halbwegs einschlägige Inhalte geht nach Edinburgh zu einem Project »Beyond Text in Legal Education«. Auf der Webseite liest man:

We want to create a space where there will be opportunities for learning ’through the body’, and thereby to investigate the unique kind of knowledge (known in the literature as “embodied knowledge”) that may emerge from this improvisatory practice. This space would take the form of workshops we will arrange, lead by artists from dance … and the visual arts …, where participants will be involved in the production of visual and movement-based artwork.

Ich habe mich nie mit »embodied knowlegde« befasst. Wenn ich richtig informiert bin, wird der Ausdruck mit zwei oder sogar drei Bedeutungen verwendet, nämlich einmal steht er für implizites Wissen (tacit knowledge, M. Polanyi) und zum anderen geht es um die körperliche Fundierung mentaler Prozesse und um wirklich körpergebundenes »Wissen« im Sinne von mehr oder unbewussten Reaktionsfähigkeiten. Da wäre doch ein altmodischer Juristenball noch ein besseres Beispiel für die multisensorische Betätigung von Juristen. Ein bisschen habe ich das Gefühl, als ob man in Edinburgh das alte Thema »Law and Literature« auf »Law and Arts« ausweitet. Das verdient kaum die Benennung als multisensorisches Recht. In Edinburgh bezieht man sich u.a. auf das Buch von Paul Maharg, Transforming Legal Education: Learning and Teaching the Law in the Early Twenty-first Century (2007). Aber auch darin entdecke ich kein multisensorisches Recht.
Geschmack, Geruch und Tastsinn sind zwar an der Aufnahme von Signalen beteiligt. Aber anders als die Signale, die von Augen und Ohren empfangen werden, dienen jene – von der Brailleschrift einmal abgesehen – gewöhnlich nicht der Kommunikation. Es kommt natürlich darauf an, was man will. Wenn ich mich mit Text und Bild beschäftige, dann tue ich das entweder als Jurist oder als Legal McLuhanite. Dazu konzentriere ich mich auf die Kommunikationsmedien. Die körperliche Fundierung mentaler Prozesse durch Geschmack, Geruch oder Gefühl überlasse ich den Psychologen.
Man könnte immerhin – was Brunschwig unterlässt – die Ausweitung des Visualisierungsthemas zum »multisensualen Recht« als einen zeitgemäßen kulturwissenschaftlichen Ansatz zu rechtfertigen versuchen. Seit Kahn 1997 forderte, die Rechtswissenschaft als Kulturwissenschaft neu zu formieren, hat dieser Ansatz eine gewisse Verbreitung gefunden.. Die Hinwendung zu »Kultur« ermöglicht eine beinahe beliebige Erweiterung des Gegenstandsbereichs der Geistes- und Sozialwissenschaften. Kulturwissenschaftler fühlen sie sich für alles zuständig, auch für das Recht. Sozusagen als Gegenleistung gibt es ein dreifaches Versprechen:
Aus dem Abbau der Disziplingrenzen soll eine Perspektivenerweiterung resultieren.
Es sollen neue Themenfelder eröffnet werden.
Eine neue Methode soll die »kulturellen Differenzerfahrungen« der Moderne erschließen.
Zu den Themen, die für eine kulturwissenschaftlich inspirierte Rechtsforschung empfohlen werden, gehört auch das Verhältnis von Körper und Recht. Dabei geht es wohl mindestens um drei Unterthemen. Erstens geht es um die physische Gewalt. Die ist immer schon ein Thema von Psychologie und Soziologie gewesen. Das Recht hat sie geächtet. Zweitens geht es um die materielle (körperliche) Basis der Rechtskommunikation: »Das Recht wird als Zeichenkörper konstituiert.« Diesen Aspekt behandelt der Legal McLuhanite als Zusammenhang von Recht und Medien. Manchmal geht es auch nur um metaphorischen Sprachgebrauch, so wenn wir erfahren, in Hobbes’ Leviathan erscheine der Staat als Verkörperung des Rechts. Immer wieder fasziniert Geschichte der Leibes- und Lebensstrafen. Aber es ist wohl richtig, dass heute über der Technik und den sozialen Strukturen die Leiblichkeit vernachlässigt oder gar vergessen wird. Es scheint, als ob das moderne Recht direkte Zugriffe auf den menschlichen Körper möglichst ausspart. Folter und Todesstrafe sind indiskutabel, körperliche Züchtigung jeder Art verboten. Gegenüber dem Zugriff von Medizin und Neurowissenschaft auf den Körper ist das Recht ratlos.
Drittens: Der vielleicht interessanteste Aspekt von Körperlichkeit wird in der Soziologie als »tacit knowledge« (M. Polanyi) oder (von Bourdieu) als Habitus thematisiert. Es geht darum, dass es zur Erklärung von Handlungen nicht genügt, bloß das Bewusstsein der Handelnden zu analysieren, weil es von einer unbewussten Handlungsbereitschaft getragen wird, die zu situationsadäquaten Improvisationen befähigt. So können Jazzmusiker zusammen spielen, ohne dass sie bewusst bestimmten Regeln folgen, weil sie die Fähigkeit entwickelt haben, auf das zu hören, was die anderen spielen, und darauf passend zu reagieren. Autofahrer entwickeln einen »sens pratique«, der sie Gas geben, lenken und bremsen lässt, ohne dass sie überlegen oder sich auch nur bewusst machen, was sie tun. Wenn ich an der Tastatur sitze und schreibe, geben meine Finger nicht ganz selten Zeichenketten ein, die dem gemeinten Wort ähnlich sind.
Man könnte an Bruno Latours Akteur-Netzwerk-Theorie denken. Wenn sie Tiere und Objekte als »Aktanten« installiert, müsste eigentlich auch der menschliche Körper dazu gehören. Tut er aber m. W. nicht. Und davon abgesehen kann man alles, was diese Theorie leistet, auch mit dem guten alten Situationskonzept erreichen. Bleibt also die Möglichkeit, das »multisensorische Recht« für die Kulturwissenschaften zu reklamieren? Ich sehe für das Multisensorische nicht einmal in den Kulturwissenschaften [1]Was ich davon halte, wenn »Kulturwissenschaftler« auf den Gefilden der Rechtssoziologie wildern, habe ich 2008 auf der Rechtssoziologietagung in Luzern vorgetragen (und das erscheint demnächst … Continue reading einen Platz, denn Geruch Geschmack und der Tastsinn partizipieren kaum an den Symbolwelten der Kultur. Eine neue Wissenschaft vom multisensorischen Recht braucht man dafür nicht.

Nachtrag vom 7. Februar 2010: Inzwischen gibt es eine Beck-Community »Multisensory Law«. Da kann man sich insbesondere den Vortrag anhören und ansehen, den Frau Brunschwig auf der 2. Münchener Tagung zur Rechtsvisualisierung gehalten hat.

Anmerkungen

Anmerkungen
1 Was ich davon halte, wenn »Kulturwissenschaftler« auf den Gefilden der Rechtssoziologie wildern, habe ich 2008 auf der Rechtssoziologietagung in Luzern vorgetragen (und das erscheint demnächst auch im Druck).

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Legal Narratives

In Frankfurt a. M. gibt es ein Exzellenzcluster zum Thema »Die Herausbildung normativer Ordnungen«. Da wird jetzt gerade eine Konferenz über »Rechtfertigungsnarrative, Legitimation und erzählende Verständigung« angekündigt. Ich habe mit der Narratologie in der Rechtssoziologie einige Probleme. Teils wird unter diesem Titel das Rad neu erfunden. Teils weigert man sich, aus den Untersuchungen Verallgemeinerungen herzuleiten. Teils sind Narrative Instrumente einer kritischen Aktionsforschung. Aber vielleicht ist ja auch etwas dran. Ich habe mir daher einmal meine Notizen zum Thema herausgesucht und gebe sie hiermit zum Besten:

Zur Analyse von Narrativen

Literatur: Shulamit Almog, How Digital Technologies Are Changing the Practice of Law, Edwin Mellen Press , NY usw. 2007 (Kapitel 2: Cyberspace, Narrative and Law, S. 75-117); Lance Bennett, Storytelling in Criminal Trials: A Model of Social Judgement, The Quarterly Journal of Speech 64, 1978, 1-22; ders., Rhetorical Transformation of Evidence in Criminal Trials: Creating Grounds for Legal Judgement, Quarterly Journal of Speech 65, 1979, 311-323; W.Lance Bennett/M.S. Feldman, Reconstructing Reality in the Courtroom, Tavistock, London, 1981; David M. Engel, Origin Myths: Naratives of Authority, Resistance, Disability, and Law, LSR 27, 1993, 785-826; Patricia Ewick/Susan Silbey, Subversive Stories and Hegemonic Tales: Toward a Sociology of Narrative, LSR 29, 1995, 197-226; dies., The Common Place of Law, The University of Chicago Press, 1998; Benjamin Fleury-Steiner, Narratives of the Death Sentence: Toward a Theory of Legal Narrativity, LSR 36, 2002, 549-576; Bernard S. Jackson, Law, Fact and Narrative Coherence, 1988; ders., Making Sense in Law. Linguistic, Psychological and Semiotic Perspectives, 1996; ders., Making Sense in Jurisprudence, 1996; Symposium Legal Storytelling, Michigan Law Review 87, 1987, 2073; Douglas W. Maynard, Narratives and Narrative Structure in Plea Bargaining, LSR 22, 1988, 449-481; Christian Salmon, »Storytelling«. La machine à fabrique des histoires et à formater les esprits, Éditions La Découverte, Paris 2007.
Internetquellen: Jörg Schönert, Was ist und was leistet Narratologie? ; Forschergruppe Narratologie; European Narratology Network; Interdisziplinäres Centrum für Narratologie, Universität Hamburg.

»Metaphern und Geschichten sind (leider) viel stärker als Ideen. Außerdem kann man sie leichter behalten und es macht mehr Spaß, sie zu lesen. … Ideen kommen und gehen, Geschichten bleiben bestehen.« (Taleb, Der Schwarze Schwan, S. 13).

Narratologie oder Erzählforschung hat als philologische Methode zum Umgang mit literarischen Texten begonnen. Doch erzählt wird überall, nicht nur in der Literatur, sondern auch und vor allem im Alltag, bei der Begegnung mit Institutionen, also bei Gericht, beim Arzt, in den Medien und sogar in der Wissenschaft. Daher ist die Erzählforschung über den ursprünglichen Gegenstandsbereich hinaus zu einer Methode der Volkskunde, Ethnologie und schließlich auch der Soziologie geworden. Sie geht davon aus, dass »Geschichten«, nämlich verknüpfende Darstellungen von Zustandsveränderungen, ein Grundmuster der Kommunikation bilden, mit dem sich die Menschen in der Welt orientieren und Sinn erzeugen. Aufgabe der Forschung ist es dann, typische Erzählmuster zu beschreiben und der Wirkung bestimmter Erzählungen nachzugehen. Eine beträchtliche Anzahl rechtssoziologischer Arbeiten baut auf die Annahme, dass Menschen den Zugang zum Recht über Narrative finden und dass die Erforschung von Narrativen daher auch einen Zugang zum Rechtsbewusstsein der Menschen eröffnet. Das Recht ist von Erzählungen umgeben, die Institutionen des Rechts gewinnen für den Einzelnen Gestalt, indem sie Teil seiner eigenen Geschichte werden. Innerhalb des Rechts konkurrieren Narrative mit analytischen Diskursen.

Die Erzählforschung ist nicht bloß ein theoretischer Ansatz zur Analyse des Rechts, sondern auch Grundlage für einen kritischen Aktivismus. Storytelling ist zur bevorzugten Forschungsmethode der sog. Crits geworden. Die Vertreter dieses Ansatzes wollen den juristischen Fachdiskurs anreichern, indem sie die Gefühle und Wünsche der Betroffenen durch eine »dichte Beschreibung« einbringen. Erzählforschung soll insbesondere dazu dienen, den spezifischen Erfahrungen von Frauen in einer von Männern geprägten Umgebung oder von Farbigen in einer »weißen« Umwelt Gehör zu verschaffen. [1]Kathryn Adams, Hearing the Call of Stories, California Law Review 79, 1991, 971; Richard Delgado, Storytelling for Oppositionists and Others: A Plea for Narrative. Michigan Law Review 87, 1989, 2411.

Mit Almog kann man drei typische Narrative unterscheiden:
• Gründungsmythen (generative narratives)
• strukturierende Erzählungen (conceptualising narratives)
• operative Erzählungen (functional narratives).

Zu (1): Gründungsmythen beschreiben den Übergang von einem vorrechtlichen zum Rechtszustand. Die wichtigsten gehören zur religiösen Überlieferung oder zum klassischen Bestand der Weltliteratur, so die Orestie des Äschylos. Orest, der Sohn des Agamemnon, erschlug seine Mutter und ihren Liebhaber Ägisth als Rache für die Ermordung seines Vaters. Orest flieht vor den Rachegöttinnen (Erinnyen) von Argos nach Delphi und dann nach Athen. Die Göttin Athene schlägt vor, den Streit durch ein Tribunal auf dem Areopag zu beenden. Damit ist das erste Gericht begründet. Orest wird freigesprochen und kann nach Argos zurückkehren. Athene beendet so die Kette der Gewalttätigkeiten und gründet eine neue Ordnung, die Ordnung des Rechts.  Auch biblische Geschichten prägen immer noch das Rechtsverständnis. Die prominenteste ist natürlich die Entgegennahme der zehn Gebote durch Moses auf dem Berg Sinai.

Rechtsphilosophie betont immer wieder, dass das Recht nicht seine eigene Geltung begründen kann (es sei denn, man akzeptiert die hochabstrakte Lösung der autopoietischen Systemtheorie). Derrida [2]Jacques Derrida, Gesetzeskraft. Der »mystische Grund der Autorität«, 1991. fragte, wie man zwischen der Gewalt des Rechts als einer legitimen Macht und originären Gewalt, die diese Macht erst begründet hat, unterscheiden könne, und betonte, dass es Gewalt gewesen sein müsse, die das Recht erst hervorgebracht habe. Aber wortlose Gewalt hätte kaum genügt, einen Rechtszustand zu schaffen. Dazu bedarf es der Überzeugungskraft einer Erzählung, die dem Übergang eine moralische Qualität verleiht.

Kritische Beobachter interpretieren auch die Basistheorien der Rechtsphilosophie [3]Wenn Jean-François Lyotard in seiner Studie »Das postmoderne Wissen« (La condition post-moderne, 1979) das »Ende der großen Erzählungen« verkündet, so spricht er damit nicht nur den … Continue reading als Narrative. Um die richtige Interpretation des Rechts konkurrieren danach drei große Mythen. Der Entwicklungsmythos erzählt, wie sich das Recht aus vorrechtlichen Sitten und Gebräuchen entwickelt. Diese Geschichte dient der Legitimation des Rechts, indem sie dieses als bloße Fortsetzung vorrechtlicher gesellschaftlicher Ordnung darstellt, und weil sie zugleich eine Geschichte des Fortschritts ist; denn mit der Veränderung der Gesellschaft entwickelt sich auch das Recht weiter. Die zweite Story ist die Geschichte vom Gesellschaftsvertrag, also die Vorstellung, dass der der Staat das Ergebnis einer freien und vernünftigen Entscheidung seiner Bürger bilde. Der postmoderne Gegenmythos beschreibt das Recht als reine Machtkonstellation. Die Ursprünge des Rechts liegen in Vergewaltigung oder Eroberung. Das Motiv der Mächtigen ist ihr Selbstinteresse, und man gehorcht ihnen aus Furcht und Not. Der Vertragsmythos ist aus dieser Sicht eine Fiktion, der Entwicklungsmythos bloße Spekulation. Doch überall finden sich Beweise dafür, dass das Recht der Gesellschaft aufgezwungen wird, durch Eroberung oder Kolonialisierung oder durch Machtkämpfe zwischen Nord und Süd, Arm und Reich, Weiß und Schwarz, Mann und Frau. Das Ziel kritischer Wissenschaft besteht deshalb darin, alle Beobachtung über das Recht in diesen Gegenmythos einzupassen.

Zu (2): Strukturierende Erzählungen bringen Grundfragen des Rechts ins Bewusstsein, insbesondere den immer wieder aufscheinenden Konflikt zwischen Recht und Gerechtigkeit. Auch diese Geschichten haben oft literarische Quellen. Zu den geläufigsten gehören Kafkas »Prozeß« und die Geschichte, die Heinrich von Kleist in seiner 1810 erschienenen Novelle »Michael Kohlhaas« erzählt.
Der Pferdehändler Michael Kohlhaas lebt in einem Land, in dem Recht und Ordnung herrschen. Aber er muss erleben, dass ihm ein Adliger willkürlich zwei Pferde beschlagnahmt. Seine Klage scheitert an Intrigen. Er wird das Opfer von gleichgültigen Beamten, von Korruption und Bösartigkeit. Das Versagen des Rechts treibt ihn zur Verzweiflung, und er entschließt sich zur Selbsthilfe. Mit seinen Knechten begibt er sich auf einen Rachefeldzug und verbreitet Zerstörung und Tod. Um den Frieden wieder herzustellen, sieht sich der Kaiser gezwungen, Kohlhaas’ Klage neu zu verhandeln. Das Verfahren führt zwar dazu, dass Kohlhaas die Pferde zurückerhält, die ihm gestohlen wurden. Doch wegen seiner Gewalttaten wird er zum Tode verurteilt.
Zu (3): Operative Erzählungen sind solche auf der Mikroebene des Alltags, mit denen Menschen rechtliche Ansprüche erheben oder abwehren. Wer einen Anspruch erheben will, muss einen Gegner definieren, eine Abfolge von Ereignissen darstellen, die ihn selbst als Opfer erscheinen lassen und seiner Forderung einen moralischen Anstrich geben. Wenn man so will, kann man auch den Vortrag von Anwalt oder Staatsanwalt oder gar die Begründung des Gerichts als – mehr oder weniger abweichende – Erzählung interpretieren.
Ewick und Silbey haben 430 Bürger in New Jersey nach ihren »Geschichten« vom Recht befragt.

»We adopted the concept of narrative because people tend to explain their actions to themselves and others through stories. Rather than offering categorical principles, rules, or reasoned arguments, people report, account for, and relive their acitivities through narratives: sequences of statements connected in such a way as to have both a temporal ad a moral ordering. … stories people tell about themselves and their lives both constitute and interpret those lives.« (S. 29)

Aus den Antworten haben Ewick und Silbey drei typische Narrative herausdestilliert, in denen die Bürger ihr Rechtsbewusstsein zum Ausdruck bringen.

(1) »Vor dem Recht« (before the law) [4]»Vor dem Gesetz« ist ein kurzer Text aus dem Neunten Kapitel von Kafkas »Pozeß«, der, anders als das Gesamtwerk, schon vor Kafkas Tod veröffentlicht wurde. Ewick und Silbey zitieren daraus und … Continue reading: Dieser Erzähltyp stellt das Recht als überlegene und objektive Autorität dar, die mit dem Alltag keine Berührung hat.
(2) »Mit dem Recht« (with the law): Dieser Erzähltyp stellt das Recht als eine Art Spiel dar, dass man zum eigenen Vorteil beeinflussen kann und mit dessen Hilfe soziale Ressourcen mobilisieren lassen.
(3) »Gegen das Recht« (against the law): Eine dritte »story« zeichnet das Recht als Produkt einer willkürlichen und unberechenbaren Macht. Menschen, die diese Geschichte bevorzugen, »talk about the ruses, tricks, and subterfuges they use, to appropriate part of law’s power.« (S. 28).
Es handelt sich bei diesen »Narrativen« nicht eigentlich um Erzählungen, sondern um analytische Typisierungen, mit denen Ewick und Silbey die Erzählungen ihrer Probanden interpretieren.

[Fortsetzung im Posting vom 13. 12. 2009: Legal Narratives II]

Anmerkungen

Anmerkungen
1 Kathryn Adams, Hearing the Call of Stories, California Law Review 79, 1991, 971; Richard Delgado, Storytelling for Oppositionists and Others: A Plea for Narrative. Michigan Law Review 87, 1989, 2411.
2 Jacques Derrida, Gesetzeskraft. Der »mystische Grund der Autorität«, 1991.
3 Wenn Jean-François Lyotard in seiner Studie »Das postmoderne Wissen« (La condition post-moderne, 1979) das »Ende der großen Erzählungen« verkündet, so spricht er damit nicht nur den traditionellen Geschichten, sondern auch den klassischen philosophischen Systemen ihre Fähigkeit ab, als Legitimation zu dienen.
4 »Vor dem Gesetz« ist ein kurzer Text aus dem Neunten Kapitel von Kafkas »Pozeß«, der, anders als das Gesamtwerk, schon vor Kafkas Tod veröffentlicht wurde. Ewick und Silbey zitieren daraus und berufen sich für ihre Wortwahl ausdrücklich auf Kafka (S. 75). Doch die Wahl ist irreführend. In Kafkas Parabel es um den vergeblichen Versuch des Mannes vom Lande, »in das Gesetz« einzudringen. Zwar ist die Interpretation des Kafka-Textes höchst umstritten. Aber es ist klar, dass dem »Mann vom Land« das Gesetz verschlossen bleibt und dass auch der »Türhüter« keine Hilfe bietet. So erscheint das Gesetz eher unwirklich oder gar unheimlich und unvorhersehbar, und als Hilfe kommt es auf jeden Fall zu spät.

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Das Max-Planck-Institut für Gesellschaftsforschung in Köln hat eine neues Discussion Paper (09/06) ins Netz gestellt: http://www.mpifg.de/pu/mpifg_dp/dp09-6.pdf
Brooke Harrington, Trust and Estate Planning. The Emergence of a Profession and Its Contribution to Socio-Economic Inequality.
Hier die deutsche Zusammenfassung:

Dieses Papier untersucht die Professionalisierung der Treuhand- und Immobilienverwaltung in den USA. Im Gegensatz zu anderen Untersuchungen über soziale Ungleichheit und Berufsstände, die auf das Erreichen eines bestimmten Status von Individuen und deren Familien oder auf Arbeitsmarktsegregation abzielen, werden Berufsgruppen hier hinsichtlich ihres Einflusses auf soziale Stratifizierung untersucht. Treuhand- und Immobilienverwalter fördern soziale Ungleichheit auf der Makroebene, indem sie wohlhabenden Klienten helfen, große Vermögen anzuhäufen und diese ihren Nachkommen zu vererben. Dies wiederum hat Auswirkungen auf den Status und die Zusammensetzung anderer Berufe. Als die Quellen wirtschaftlicher Macht, früher Landbesitz und Industrieeigentum, fungiblere Formen annahmen, stieg der Bedarf an juristischen, organisatorischen und finanziellen Strategien, Vermögen vor der Besteuerung und dem Zugriff durch Gläubiger und verschwenderische Erben zu schützen. Dies beförderte die Professionalisierung der Vermögensverwalter und machte sie gleichermaßen zu Produkten und Produzenten der veränderten sozialen Organisation von Arbeit und Wohlstand. Das Papier vergleicht Literatur aus Soziologie, Ökonomie und Anthropologie und erklärt die Entwicklungen im Hinblick auf die drei kritischen Rollen der Vermögensverwalter in den verschiedenen Systemen sozioökonomischer Stratifizierung: als Investoren, Administratoren und Vermögensverwalter.

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Rechtssoziologie ade

2003 wurde der Lehrstuhl für Rechtssoziologie und Rechtsphilosophie der Juristischen Fakultät der Ruhr-Universität in einen Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Rechtssoziologie und Rechtsphilosophie umgewandelt und die Rechtssoziologie damit ein Stück zurückgesetzt. Immerhin war der Stelleninhaber Ralf Poscher noch ein bekennender Rechtssoziologie. Prof. Poscher ist nach dem Sommersemester 2009 einem Ruf an die Universität Freiburg i. Br. gefolgt. Die Stelle ist nunmehr für »Öffentliches Recht mit einem Grundlagenfach, insbesondere Rechtsphilosophie« ausgeschrieben. Aus der Sicht einer Fakultät, die sich auf Evaluationen trimmen muss, mag es dafür Gründe gegeben. Einer ist wohl das dürftige Angebot von Bewerbern mit der facultas »Rechtssoziologie«. Doch der Beobachter betrauert die institutionelle Beerdigung des Faches in Bochum im Alter von gerade 39 Jahren.
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Landauf, landab finden Tagungen und Symposien zur gerichtlichen Mediation statt. Die Akzeptanz in den Medien ist enorm. Den Protagonisten gelingt es, in erstaunlicher Weise, Prominenz aus Wissenschaft, Rechtspolitik und sogar »Gesellschaft« zu mobilisieren. Das sieht man auf einem Video über ein vom Contarini-Institut an der Fernuniversität Hagen veranstaltetes Mediationssymposium im Bayerischen Hof in München im Herbst 2008. Gemeinsam beschwören alle den Beginn einer neuen Streitkultur. Der interessierte Beobachter hat jedoch den Eindruck, dass vielen und schönen Worten nur wenige Taten folgen: Es fehlt eine nennenswerte Nachfrage.
Vor etwa 30 Jahren hatte die Rechtssoziologie die Defizite gerichtlicher Konfliktlösung beschrieben und Vorschläge zur alternativen Streitregelung aus den USA importiert. Damals ging es um Community Justice und Neighborhood Justice Centers. In der Folgezeit suchte man zunächst in der alten Bundesrepublik nach Resten außergerichtlicher Streitregelung etwa beim Schiedsmann, in den Güte- und Schlichtungsstellen für Verbraucher und in den Vergleichsbemühungen der Gerichte. Die Suche bekam nach der Wiedervereinigung noch einmal Auftrieb, weil man, in der Hoffnung, irgendetwas Brauchbares im Nachlass der DDR zu finden, die sog. Konfliktkommissionen ins Visier nahm. Doch es änderte sich wenig oder nichts.
Etwa ab 1990 entdeckte eine neue Juristengeneration (Breidenbach, Duve, Eidenmüller, Birner, Prause) noch einmal in den USA die »ADR« (Alternative Dispute Resolution), wie sie nun hieß. Orientierungspunkt war jetzt das Harvard Negotiation Project. Dafür hatten Fisher und Ury eine lehr- und lernbare Vermittlungstechnik entwickelt. Diese Technik wurde nun auch in Deutschland bekannt und verbreitet. Was bisher schlicht unter Vermittlung lief, bekam einen neuen Namen: Mediation. Eigentlich nur das englische Wort für Vermittlung, wirkte der Begriff in Deutschland wie eine Zauberformel. Unter diesem Zauberspruch sammelten sich Juristen und einige Angehörige anderer Professionen, die hofften, hier ein neues Berufsfeld etablieren zu können, auf dem sich ihre Neigung einer gesellschaftlich wertvollen Tätigkeit mit dem Broterwerb verbinden ließ. Sehr schnell wurden diese Idealisten von der Ausbildungsindustrie entdeckt. Die Mediatorenausbildung wurde Vorreiter all der Zusatzstudiengänge, mit denen sich heute die Hochschulen vermarkten. Es gibt in Deutschland zur Zeit angeblich [1]Nachtrag: Der Link, der bei der Abfassung des Artikels noch funktionierte, war im Oktober 2010 tot und die entsprechende Information von der Webseite des Contarini-Instituts an der Fernuni Hagen … Continue reading 6000 ausgebildete Mediatoren, aber vermutlich nicht einmal für jeden von ihnen jedes Jahr einen Fall.
Mehr oder weniger alle Autoren, die über ADR schreiben, sind davon überzeugt, dass sie es mit einer Erfolgsgeschichte zu tun haben. Sie stützen sich dabei auf zahlreiche Evaluationen einzelner ADR-Projekte, die fast ausnahmslos positiv ausfallen. Ich spreche von einem Naturgesetz der Vermittlung: Etwa zwei Drittel aller Streitigkeiten werden gütlich geregelt werden, wenn sich die Parteien sich in ein Vermittlungsverfahren begeben. Kaum weniger groß ist die Übereinstimmung, dass alternative Verfahren regelmäßig kürzer dauern als Gerichtsverfahren, dass sie geringere Kosten verursachen, dass sie von den Beteiligten als weniger belastend empfunden werden und dass auch die Umsetzung des Verfahrensergebnisses erfolgreicher ist als die Vollstreckung eines Gerichtsurteils. Die Theorie hinter der Mediation scheint also zu stimmen. Trotzdem fristen die alternativen Streitregelungsverfahren neben der Justiz nur das Dasein eines Mauerblümchens. Ihr Angebot wird vom Publikum nicht angenommen. Sie leben von den Fällen, die ihnen von der Justiz überwiesen werden. Gewisse Erfolge, wie sie anscheinend in den USA erreicht worden sind, beruhen auf massiver Steuerung, nämlich darauf, dass die Parteien gesetzlich in die gerichtsverbundene Mediation gezwungen werden.
Auch in Deutschland hat die Justiz seit 2002 mit Hilfe des damals neuen § 278 ZPO die Mediation für sich entdeckt Die gerichtsverbundene Mediation löst drei Probleme auf einen Schlag. Erstens: Sie überwindet mangelnde Akzeptanz der Mediation durch sanften Druck. Wer sich »uneinsichtig« zeigt, indem er seine Zustimmung verweigert, muss mindestens subjektiv damit rechnen, dass das Gericht ihm sein Wohlwollen entzieht und im streitigen Verfahren von den zahlreichen Sanktionsmöglichkeiten Gebrauch macht, die ihm zur Verfügung stehen. Zweitens: Sie verursacht keine zusätzlichen Kosten. Drittens: Falls sie scheitert, führt das begonnene Gerichtsverfahren doch irgendwie zu einem Ende des Konflikts. Da kann man Mediation ruhig ausprobieren und, wenn nicht genug heraus kommt, immer noch auf ein günstigeres Urteil hoffen. Es ist sozusagen die List der Vernunft, dass es dann doch meistens zu einem Kompromiss kommt, wenn man sich erst einmal auf das Mediationsverfahren eingelassen hat. Die gerichtsverbundene Mediation ist anscheinend sehr erfolgreich, soweit es darum geht, die Parteien an den Verhandlungstisch zu bringen und die Vermittlung zu einem guten Ende zu führen (Projektabschlussbericht Niedersachsen). Kein Wunder. Die Justiz trägt alle Kosten. Die Verbreitung der gerichtsverbundenen Mediation beschränkt sich bisher auf wenige Pilot- oder Projektgerichte. Massenwirksam ist sie noch nicht.
Das (erste) Mediationsparadox haben McEwen und Milburn [2]McEwen, Craig A.; Milburn, Thomas W.: Explaining a Paradox of Mediation. In: Negotiation Journal, 1993, S. 23–36. beschrieben: Man muss die Streithähne mehr oder weniger an den Verhandlungstisch nötigen, damit sie freiwillig zu einer Einigung gelangen. Man muss sie sozusagen zu ihrem Glück zwingen, denn obwohl sie am Anfang meist unwillig waren, sind sie am Ende doch ganz überwiegend sehr zufrieden. Das ist die in der Literatur vielfach bestätigte Erfahrung. Als zweites Mediationsparadox bezeichne ich den Gegensatz zwischen der publizierten Akzeptanz von konsensualer Streitschlichtung und den guten Erfolgsaussichten von Mediationsverfahren auf der einen und dem mangelnden Zulauf auf der anderen Seite.
Die Verfechter der Mediation – Gegner gibt es praktisch kaum – behaupten einen positiven Trend. Aber Zahlen nennen sie nicht. Die gemeldeten Erfolge zeigen sich am Einzelfall und sind damit qualitativ. Der gesellschaftliche Erfolg alternativer Verfahren lässt sich jedoch nicht ohne quantitative Aspekte beurteilen. Eine große, vom Bundesministerium der Justiz beim Max-Planck-Institut für ausländisches und Internationales Privatrecht in Hamburg in Auftrag gegebene Untersuchung über 20 Staaten trägt den Untertitel »Rechtstatsachen, Vergleich, Regelungen«. [3]Hopt, Klaus J.; Steffek, Felix (Hg.): Mediation. Rechtstatsachen, Rechtsvergleich, Regelungen, 2008. Aber die beigebrachten Rechtstatsachen sind kümmerlich. Statistiken über die Verwendung von Mediationsverfahren werden schlicht für irrelevant erklärt:

»… dass sich die Mediation nicht statistisch erfassen und bewerten lässt. Ihre Wirkung und Bedeutung für die Rechtspraxis ergibt und erklärt sich vielmehr erst im Zusammenspiel mit dem Rechtsumfeld und der Streitbewältigungskultur. in der sie eingebettet ist. Eine für diese Zusammenhänge unempfindsame Addition und Division der in den Länderberichten erfassten Daten brächte daher keinen Erkenntnisgewinn.« [4]Hopt/Steffek, S: 77

Massive Zahlen liegen nur für China und Japan vor. In China sollen 2004 von den Volksschlichtungskomitees 4.492.157 Fälle behandelt worden sein, während 4.492.157 Fälle an die Volksgerichte erster Instanz gelangten [5]Pißler in Hopt/Steffek S. 627-631. Ich verstehe weder Japanisch noch Chinesisch und vermag diese Zahlen daher nicht einzuschätzen.
In Deutschland gibt es immerhin eine halbamtliche Statistik für den Täter-Opfer-Ausgleich, die Vollständigkeit für sich in Anspruch nimmt [6]Kerner, Hans-Jürgen/Hartmann, Arthur, Täter-Opfer-Ausgleich in Deutschland. Auswertung der bundesweiten Täter-Opfer-Ausgleichs-Statistik für den Jahrgang 2005, mit Vergleich zu den Jahrgängen … Continue reading. Sie beginnt 1993 mit einem Fallaufkommen von 1238, erreicht 1999 einen Höhepunkt mit 5177 Fällen und liegt seit 2003 deutlich unter 3000. Wenn man daneben hält, dass jährlich etwa 800.000 Verurteilungen erfolgen, so sind die Zahlen wenig eindrucksvoll.
Auch für die USA fehlt an brauchbaren Globalzahlen. Prause spricht von der Messung des Unmessbaren [7]Prause, Matthias, The Oxymoron of Measuring the Immeasurable: Potential and Challenges of Determining Mediation Developments in the U.S., Harvard Negotiation Review 13, 2008, 132-165.. Er schlägt ein indirektes Messverfahren vor, nämlich einen Mediation Receptivity Index (MRI) nach Analogie des Corruption Perceptivity Index. Andere Autoren verweisen auf den aus der Statistik belegbaren Rückgang förmlicher Urteile, ein Phänomen, das als vanishing trial bzeichnet wird, und schließen daraus auf eine Zunahme von ADR.
Der MRI geht auf einen Vorschlag von Frank E. Sander zurück und ist von Prause operationalisiert worden. Die Ankündigung klingt verheißungsvoll:

»Mediation Receptivity describes the level of use and awareness of mediation as a means to resolve disputes in a particular environment and the level of supporting infrastructure.« (Prause S. 139).

In den Mediation Receptivity Index gehen als »objektive Indikatoren« keine Fallzahlen, sondern Angaben über die vorhandenen Einrichtungen, die Mediation anbieten, über die Mitgliederzahl der Organisationen, die sich um ADR kümmern, über akademische Publikationen zum Thema, über Vorkehrungen der Einzelstaaten zur Implementation des Uniform Mediation Act und über das Vorhandensein eines State ADR Office ein. Als subjektive Elemente kommen Einschätzungen von Experten hinzu. Auf diese Weise sollen die Staaten der USA nach ihrer Mediation Receptivity auf einer Skala von 1 bis 10 eingeordnet werden. Wollte man Deutschland in den MRI einreihen, so gäbe es vermutlich einen guten Platz. Die Zahl der Einrichtungen zur alternativen Streitregelung in den USA liegt heute wohl im vierstelligen Bereich. Aber das ist gar nicht so viel, wenn man die Größe des Landes berücksichtigt und bedenkt, dass es in Deutschland über 5000 kommunale Schlichtungsstellen und allein in Nordrhein-Westfalen 1.258 Schiedspersonen gibt. Landauf, landab treffen sich in Deutschland Mediations-Experten auf Tagungen und Symposien und verkünden ihre positive Einschätzung. Die Literaturproduktion ist erheblich, die Akzeptanz in den Medien groß. Doch all das ändert nichts daran: Alle loben die Mediation, aber niemand verzichtet deshalb auf eine Klage.
In den USA stützt sich der Konsens, dass ADR allgemein akzeptiert werde und auch quantitativ enorm gewachsen sei, auf ein Phänomen, das als »vanishing trial« bekannt ist. Gemeint ist die Tatsache, dass im Laufe der Jahre die Zahl der streitigen Urteile stark zurückgegangen ist. Marc Galanter, der dieses Phänomen näher untersucht hat, fasst es wie folgt zusammen:

»The portion of federal civil cases resolved by trial fell from 11.5 percent in 1962 to 1.8 percent in 2002, continuing a long historic decline. More startling was the 60 percent decline in the absolute number of trials since the mid 1980s. The makeup of trials shifted from a predominance of torts to a predominance of civil rights, but trials are declining in every case category. A similar decline in both the percentage and the absolute number of trials is found in federal criminal cases and in bankruptcy cases. The phenomenon is not confined to the federal courts; there are comparable declines of trials, both civil and criminal, in the state courts, where the great majority of trials occur. Plausible causes for this decline include a shift in ideology and practice among litigants, lawyers, and judges. …Within the courts, judges conduct trials at only a fraction of the rate that their predecessors did, but they are more heavily involved in the early stages of cases. Although virtually every other indicator of legal activity is rising, trials are declining not only in relation to cases in the courts but to the size of the population and the size of the economy.« [8]Galanter, Marc (2004) The Vanishing Trial: An Examination of Trials and Related Matters in Federal and State Courts 1, 459-570, 459 f..

Es liegt nahe, diesen Wandel der wachsenden Bedeutung von ADR zuzuschreiben. Aber der Zusammenhang ist nicht klar. Aber der Trend hält schon viel länger an, und aus der Statistik gibt es keinen Beleg [9]Stipanowich, Thomas J, ADR and the “Vanishing Trial”: The Growth and Impact of “Alternative Dispute Resolution”, Journal of Empirical Legal Studies 1, 2004, 843–912. . Die Zahlen, die genannt werden – 24.000 Verweisungen bei den Bundesgerichten, das entspricht etwa 10 % der Eingänge – sind noch nicht wirklich eindrucksvoll. In einzelnen Staaten – besonders in Florida, Kalifornien und Ohio – erreicht die ADR aber wohl eine Größenordnung von 20 % der Eingänge bei den Gerichten.
In Deutschland ist kein vergleichbarer Schwund des Anteils der streitig entschiedenen Gerichtsverfahren zu beobachten. Das gilt grundsätzlich sowohl für Zivilprozesse wie für Strafsachen. In Zivilprozesssachen hat es allerdings einen einmaligen Rückgang der Urteilsquote um 5 % (von etwa 30 auf 25 %) und einen entsprechenden Anstieg der Vergleichsquote gegeben, und zwar 2001/2002, anscheinend als Folge einer Änderung der Zivilprozessordnung. Immerhin. Eine Erklärung für die andere Entwicklung in Deutschland liegt sicher darin, dass hier die Hürden zum streitigen Urteil viel niedriger liegen als in den USA zum »trial«. Die gerichtsabhängige Mediation ist in Deutschland bisher erst bei einigen Pilotgerichten eingerichtet und allein deshalb noch nicht mengenwirksam.
Die gerichtsunabhängige Mediation hat nur Nischenplätze erobern können. Eine solche Nische bilden Familien- und Ehestreitigkeiten und wohl auch Erbstreitigkeiten. Doch auch dafür gibt es nur eine kleine Klientel, vergleichbar, aber viel kleiner noch, als die Gruppe derer, die in Naturkostläden einkaufen oder für die Versorgung mit Strom aus alternativen Quellen einen höheren Preis in Kauf nehmen. Zahlen habe ich nicht gefunden.
Die professionelle Mediation ist ein personal- und zeitaufwendiges Verfahren. Nur wenige Konflikte rechtfertigen diesen Aufwand. Deshalb konzentriert sich das freie Mediationsangebot auf zwei Felder, in denen es nicht nur Konflikte gibt, sondern auch Geld vorhanden ist, nämlich auf die Mediation bei umstrittenen umweltrelevanten Planungsvorhaben und auf die Wirtschaftsmediation. Für die Umweltmediation wird von der Mediationsindustrie viel Reklame gemacht. Es hat indessen nur wenige Verfahren gegeben, und die waren kaum erfolgreich. [10]Jansen, Dorothea, Mediationsverfahren in der Umweltpolitik. Politische Vierteljahresschrift 38, 1997, 274-297. Ein Positivbeispiel aus Österreich: Kessen/König Eisenbahntrasse Gasteiner Tal, … Continue reading Es fehlt nicht an Beteuerungen, dass die Wirtschaftsmediation immer mehr an Fahrt gewinne und höchst erfolgreich sei. Doch Genaues weiß man nicht. Es gibt eine Menge Literatur, die die Wirtschaftsmediation anpreist, aber nur vereinzelt Berichte über erfolgreich verlaufene Verfahren (z. B. Kraus 1999). In einer Studie der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Price Waterhouse Coopers von 2005 [11]Im Internet anscheinend nicht mehr verfügbar. heißt es, dass das Interesse der Wirtschaft an Mediation stark gestiegen sei, betont wird jedoch zugleich der »offenkundige Widerspruch«, dass die Unternehmen zwar versuchten, Streitigkeiten zunächst durch Verhandlungen zu lösen, im Falle des Scheiterns aber meistens direkt den Weg zum Gericht wählten. [12]Eine qualitative Folgestudie aus dem Jahr 2007 versucht vergeblich, diese Inkongruenz zu erklären. Auch wenn man berücksichtigt, dass naturgemäß keine offiziellen Statistiken vorhanden sind und dass die einzelnen Verfahren unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfinden, müssten doch die Protagonisten konkretere Angaben über Art und Umfang der Verfahren machen können.
Eine befriedigende Erklärung für so viel Mediationsabstinenz sehe ich nicht. Am wenigsten taugt die übliche Begründung, das Publikum sei über die Vorzüge der Mediation nicht hinreichend aufgeklärt und verharre daher im Konfrontationsdenken, die sog. ignorance hypothesis. Dazu und über andere Erklärungen weiterführend McEwen/Milburn S. 25 ff.

Nachtrag vom 4. 3. 2015:
Anscheinend wird Rsozblog gelegentlich gelesen. Jedenfalls bin ich aus dem Niedersächsischen Justizministerium auf die Einträge zur Mediation angesprochen und gebeten worden, am dem nächsten Konfliktmanagementkongress in Hannover teilzunehmen. Es handelt sich immerhin um den 12. Kongress dieser Reihe. Das ist Anlass, die Internetseite mit einigen Daten über die Vorläufer mitzuteilen: http://www.km-kongress.de/.

Der (mir unbekannte) Verband Integrierte Mediation unterhält eine gut gemachte Internetseite. Ganz interessant die Seite »Mythen der Mediation«.

Anmerkungen

Anmerkungen
1 Nachtrag: Der Link, der bei der Abfassung des Artikels noch funktionierte, war im Oktober 2010 tot und die entsprechende Information von der Webseite des Contarini-Instituts an der Fernuni Hagen verschwunden. Die Zahl war wohl aus Prestigegründen erheblich übertrieben.
2 McEwen, Craig A.; Milburn, Thomas W.: Explaining a Paradox of Mediation. In: Negotiation Journal, 1993, S. 23–36.
3 Hopt, Klaus J.; Steffek, Felix (Hg.): Mediation. Rechtstatsachen, Rechtsvergleich, Regelungen, 2008.
4 Hopt/Steffek, S: 77
5 Pißler in Hopt/Steffek S. 627-631
6 Kerner, Hans-Jürgen/Hartmann, Arthur, Täter-Opfer-Ausgleich in Deutschland. Auswertung der bundesweiten Täter-Opfer-Ausgleichs-Statistik für den Jahrgang 2005, mit Vergleich zu den Jahrgängen 2003 und 2004, sowie einem Rückblick auf die Entwicklung seit 1993, Bundesministerium der Justiz, Berlin2008.
7 Prause, Matthias, The Oxymoron of Measuring the Immeasurable: Potential and Challenges of Determining Mediation Developments in the U.S., Harvard Negotiation Review 13, 2008, 132-165.
8 Galanter, Marc (2004) The Vanishing Trial: An Examination of Trials and Related Matters in Federal and State Courts 1, 459-570, 459 f.
9 Stipanowich, Thomas J, ADR and the “Vanishing Trial”: The Growth and Impact of “Alternative Dispute Resolution”, Journal of Empirical Legal Studies 1, 2004, 843–912.
10 Jansen, Dorothea, Mediationsverfahren in der Umweltpolitik. Politische Vierteljahresschrift 38, 1997, 274-297. Ein Positivbeispiel aus Österreich: Kessen/König Eisenbahntrasse Gasteiner Tal, Zeitschrift für Konfliktmanagement 2002, 128 f.
11 Im Internet anscheinend nicht mehr verfügbar.
12 Eine qualitative Folgestudie aus dem Jahr 2007 versucht vergeblich, diese Inkongruenz zu erklären.

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