Kategorie: Allgemeine Rechtslehre

Casus und regula: Die Hellenismuskontroverse

Posted on by Klaus F. Röhl

Dies ist eine Fortsetzung des Eintrags über »Casus und Regula« vom 20. 8. 2015.

»Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat«, so lautet nach dem Paulus-Zitat des Pomponius die Position der Sabinianer. Dieser Satz trägt so viel Betonung, dass es eine Gegenposition gegeben haben muss. Die findet Peter Stein [1]Peter Stein, Interpretation and Legal Reasoning in Roman Law, Chicago-Kent Law Review 70, 1995, 1539-1556, S. 1553f. Grundlegend Steins Monographie Regulae Iuris, From Juristic Rules to Legal Maxims, … Continue reading bei Labeo:

»The late republican jurists, particularly Quintus Mucius Scaevola, tried to state the civil law in a series of definitiones, which were seen as summary descriptions of the law as revealed in practice. Labeo introduced a new word, regula, as an alternative to definitio. He took this word from grammatical language, where it had decidedly analogist overtones. A regula was something more than a definitio. It was a normative proposition which governed all situations which fell within its rationale. In contrast with definitio, which looked to the past, a regula looked to the future since its ratio was applicable to many cases which had not yet arisen.«

Danach scheint es, als habe Labeo das Konzept der regula eingeführt, die zwar ursprünglich an einem Einzelfall gewonnen wurde, die dann aber als allgemeine Norm Geltung hatte. Aber, so Nörr (S. 31):

»Es ist auffällig, daß es regulae gibt, die in die republikanische Zeit zurückreichen, daß der Ausdruck regula selbst aber in den Juristenschriften frühestens bei Sabinus (Paul. 50.17.1), also etwa in der Mitte des 1. Jahrh. n. Chr., bezeugt ist.«

In diesem Sinne betont Schmidlin [2]Bruno Schmidlin, Horoi, pithana und regulae – Zum Einfluß der Rhetorik und Dialektik auf die juristische Regelbildung, in: Hildegard Temporini/Wolfgang Haase (Hg.), Aufstieg und Niedergang der … Continue reading, dass regula in der frühen Prinzipatszeit noch gar kein technischer juristischer Begriff gewesen sei.

»In der Bedeutung der Einzelregeln scheinen sich die regulae erstmals in der Grammatik eingebürgert zu haben, und zwar offensichtlich in Anlehnung an den griechischen Terminus canon, der auch im Plural, canones, im Sinn von ›Einzelregeln‹ verwendet wird. Auch in dem methodologisch wenig gefestigten Vokabular der Juristen haftet dem Wort regula eine bildhafte Unbestimmtheit an. Noch Celsus bezeichnet die catonianische Regel ganz unbefangen bald als regula, bald als definitio, während der Jurist Maecenius sententia dafür verwendet.« [3]Schmidlin S. 117f.

An dieser Stelle zeigt sich schon, dass die Ausgangsfrage nach dem Verhältnis von casus und regula verfehlt war, denn sie beruht auf dem Vorurteil, die römischen Juristen hätten in der gleichen Weise von regula geredet wie der moderne Jurist von der Regel im Sinne einer Rechtsnorm. [4]Nörr, SZ 89,1972, S. 36; Richard Böhr, Das Verbot der eigenmächtigen Besitzumwandlung im römischen Privatrecht, Ein Beitrag zur rechtshistorischen Spruchregelforschung, 2002, 49f.

Versucht man nachzufassen, greift man in das Wespennest eines Gelehrtenstreits um den Einfluss hellenistischer Philosophie auf die Jurisprudenz der späten Republik und des frühen Prinzipats. An den Fronten stehen Peter Stein und Bruno Schmidlin mit einschlägigen Monographien und abseits Okko Behrends und sein Schüler Martin Avenarius.

Behrends und ihm folgend Avenarius vertreten die Ansicht, dass die vorklassische Tradition der veteres mit der Ermordung des Quintus Mucius Scaevola 82 v. Chr. endete und nunmehr Servius Sulpicius Rufus mit der ars juris eine neue wissenschaftliche Juristentradition begründete, die auf Definitionen und Subsumtion angelegt war. »In seiner ars juris wurde die ars im Sinne des hellenistischen Wissenschaftsbegriffs als τέχνη verstanden. Mit ihr schuf Servius das Recht als regelhafte Ordnung.« [5]Martin Avenarius, Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum, 2005, S. 88. Davon seien dann die Prokulianer ausgegangen. Diese These vom Methodenwechsel wird allerdings wohl nicht allgemein akzeptiert. [6]Boudewijn Sirks in seiner Rezension des Buches von Avenarius, Gnomon 80, 2008, S. 325-330, S. 326.

Peter Stein veröffentlichte 1966 »Regulae Juris. From Juristic Rules to Legal Maxims« und verteidigte darin die zuvor insbesondere von Fritz Schulz begründete die Ansicht, die Römer hätten unter dem Einfluss platonischer Dialektik und aristotelischer Philosophie die Jurisprudenz zu einer »hellenistischen Fachwissenschaft« ausgebaut. [7]Fritz Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, 1961, S. 45. Dagegen wandte sich insbesondere Bruno Schmidlin 1970 mit einer Arbeit »Die römischen Rechtsregeln (Versuch einer Typologie)«. [8]Dieter Nörr hat ihr 1972 einen großen Essay in der Savigny-Zeitschrift gewidmet. (Spruchregel und Generalisierung, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte 89, 1972, 18-93).

Schulz (S. 44f) spricht von einer hellenistischen Periode der römischen Rechtswissenschaft beginnend mit dem Ende des Zweiten Punischen Krieges (201 v. Chr.) und endend mit der Aufrichtung des Prinzipats des Augustus (31 v. Chr.). Seine klare Position und Darstellung sei zitiert:

»Eine wesentliche Veränderung aber brachte die Übertragung der Dialektik auf die Rechtswissenschaft. Unter der dialektischen Methode verstand Platon kurz gesagt das Studium der Gattungen (genera und species). Die Gattungen sollen erkannt werden durch Trennung (differentia, διαίρεσις) auf der einen Seite und durch ›Synthese des Mannigfaltigen‹ (συναγωγή, σύνθεσις) auf der andern. Aus dem Studium der Gattungen sollen Prinzipien entwickelt werden, die für die verschiedenen Gattungen gelten und die das Verständnis der Einzelerscheinungen erschließen.« (S. 73)

Schulz weist dann darauf hin, dass die führenden Juristen mit der hellenistischen Philosophie vertraut waren, um fortzufahren: (S. 75)

»Die Verwertung der Dialektik in der Jurisprudenz führte zunächst, genau wie in den griechischen Philosophenschulen, zu einem planmäßigen Aufsuchen juristischer genera und species. Die technische Bezeichnung derartiger genetischer Trennungen ist seit Aristoteles ›διαίρεσις‹. Im Lateinischen wird das Wort wiedergegeben mit divisiones, distinctiones oder differentiae.

Nach einigen Beispielen heißt es weiter (S. 76):

»Genau den griechischen Vorbildern entsprechend arbeitet jetzt die römische Jurisprudenz. Pomponius berichtet [D.1,2,2,41]: Quintus Mucius Publii filius pontifex maximus ius civile primus constituit generatim in libros decem et octo redigendo.«

Generatim ist das Attribut, mit dem die dialektische Differenzierungsmethode gekennzeichnet wird. Sie dient den römischen Juristen dazu, System in die Kasuistik zu bringen, indem sie gleiche oder ähnliche Fälle zusammenfassen und Tatbestandselemente, die einen Unterschied machen sollen, als species davon abheben. Die Differenzierung – διαίρεσις – ist jedoch nur ein Zwischenschritt auf dem Weg zur Regel. »Es gilt jetzt, für die gefundenen genera und species Prinzipien zu entwickeln.« [9]Schulz S. 77. Der Prinzipienbegriff darf hier nicht im Sinne moderner Rechtstheorie verstanden werden. Vielmehr handelt es sich um mehr oder weniger vollständige und mehr oder weniger bestimmte Rechtssätze. Prinzipien sind Grundsätze, die gemeinsam für ein genus gelten. Hier passt der von Karl Larenz geprägte Begriff der rechtssatzförmigen Prinzipien. [10]Zu diesen Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, 3. Aufl. 2007, S. 284.

Daher kann Schulz fortfahren:

»Diese Prinzipien nennt die griechische Dialektik ὅροι oder κανόνες, die lateinische definitiones oder regulae. Die Übertragung der Dialektik zur Jurisprudenz führt also zur Aufstellung von regulae juris.« (S. 79)

Den Kern des Expertenstreits über die Differenz zwischen Prokulianern und Sabinianern bringt Wieacker (S. 439f) auf den Punkt, wenn er seine eigene Auffassung der von Peter Stein entgegenstellt:

»Danach scheint der weiteste klassische Begriff von regula: Juristenrecht, das durch eine abgeschlossene Diskussion als auctoritas festgestellt ist und daher der Beglaubigung durch Zitate und Argumente nicht mehr bedarf (regula tradita, vulgo dictum, definitio, constitutum). Natürlich liegt es im Wesen solcher Sätze, auf künftige Fälle unstreitig anwendbar zu sein, und die regula steht daher auch im Gegensatz zum jus singulare. [11]Verdunkelt wird der Gegensatz von Einzelfallentscheidung und Regel weiter durch das den Romanisten vertraute Begriffspaar jus commune und jus singulare. Das jus singulare unterscheidet sich vom jus … Continue reading Aber offenbar enthält regula keinen notwendigen Bezug auf eine durch wissenschaftliche Deduktion mit den Mitteln der Dialektik gewonnene Abstraktion oder Verallgemeinerung speziellerer Begriffe. Kürzer: Im Gegensatz zum Vf. [Peter Stein] glauben wir, daß bis zur nachklassischen Zeit regula mit dem Problem der rechtswissenschaftlichen Begriffsbildung durch ὅροι, γένη und εἶδη verhältnismäßig wenig zu tun gehabt hatte.«

Der Streit geht also darum, ob aus dem Einfluss aristotelischer Philosophie eine Regularjurisprudenz entstanden sei, die begonnen habe, das Recht nach genera und species zu ordnen. Noch einmal Wieacker (S. 442):

»Die klassische regula meinte mehr durch gefestigte Autorität unstreitig gewordenes Juristenrecht als zur Axiomatik hinstrebende Verallgemeinerung. Vollends an den Erfolg einer ›Wissenschaftlichen Revolution‹, die die römische Rechtstradition nach den Anweisungen der aristotelischen Wissenschaftslehre zu einem induktiv gewonnenen einheitlichen Ableitungs-zusammenhang umgestaltet hätte, glaubten wir weniger zuversichtlich als der Vf. [Stein].«

Diese von mir so genannte Hellenismuskontroverse hat eine gewisse Ähnlichkeit mit der durch Theodor Viehweg ausgelösten Topik-Diskussion. Die betraf bekanntlich die Frage, ob man das zeitgenössische Recht in seiner wissenschaftlichen Verarbeitung als System begreifen könne oder ob es besser als rhetorisch-dialogisch-topische Veranstaltung zu charakterisieren sei. Auch Viehweg [12]Topik und Jurispudenz, 5. Aufl. 1974. sprach der römischen Jurisprudenz (und ebenso der modernen) Wissenschaftlichkeit im Sinne Aristotelischer Apodeiktik ab, sah in beiden aber ein anderes aristotelisches Konzept realisiert, nämlich die rhetorische Topik (Dialektik). So ist es kein Zufall, dass Franz Horak am Rande der Hellenismuskontroverse eine ebenso scharfe wie scharfsinnige Viehweg-Kritik formuliert hat. [13]Franz Horak, Rationes decidendi, Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo, 1969, 45-64. In beiden Fällen sagt man heute: Pauschalurteile sind überholt. Die Dinge sind komplex und die eine wie die andere Vorstellung ist hilfreich, um sie zu verstehen. [14]So für die Hellenismuskontroverse Schmidlin 1976, 102, und für die Topikkontroverse Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie, Eine Untersuchung zu Rezeption und Relevanz der … Continue reading

Peter Stein und andere gehen wohl in der Tat zu weit, wenn sie bei den Römern die aristotelische Wissenschaftslehre (Apodeiktik) finden. Deren Kennzeichen besteht ja darin, dass sie eine evidente Prämisse an den Anfang setzt, aus der dann durch Deduktion weitere wahre Sätze abgeleitet werden. Davon kann aber im römischen Recht keine Rede sein. Andererseits waren die führenden Juristen mit dem Hellenismus vertraut und daher ist es

»unwahrscheinlich, daß Juristen wie Mucius Scaevola, Servius Sulpicius, Cascellius,. Trebatius, Labeo, deren dialektische Bildung von den Zeitgenossen bezeugt wird, ihr erlerntes Denken vor der Tür der Jurisprudenz ablegten, um nach Art der altväterlichen Kautelarjurisprudenz zu respondieren. … Nur gilt es, sich über das Ausmaß und die Art des Einflusses klar zu werden.« (Schmidlin 1976, 104.)

Schmidlin endet (1976 S. 127):

»Darum erfaßt regula iuris nicht nur Spruchregeln, sondern überhaupt alles, was normative Funktion übernehmen kann und dem funktionalen Sinn einer Rechtsregelung entspricht. Aber auch in den libri regularum vermischen sich die kasuistischen Leitsätze, Definitionen und Worterklärungen. Ihre methodologisch scharf gefaßten Urbilder in den horoi und pithana verschwimmen. Der Vermittlerdienst der dialektischen Aussagenlehre ist abgeschlossen, die regulae haben sich der juristischen Kasuistik assimiliert.«

Letztlich ist es wohl zutreffend, wenn James Gordley [15]James Gordley, The Jurists: A Critical History, Oxford 2013 S. 13. sagt, die Hellenismusthese

»obscure the unique contribution that the Roman jurists made, which was not to borrow from Greek philosophy, but rather to found an intellectual tradition of their own that approached problems in a different way. … Roman legal concepts were not abstract in the same way as those of Greek Philosophy. For the most part, they were taken from ordinary experience.«

Es wäre indessen zu eng, die Auffassungen römischer Juristen zum Verhältnis von Norm und Fall nur aus dem Gegensatz von Prokulianern und Sabinianern herauslesen zu wollen. Die römische Jurisprudenz ist älter. Und sie ist aus Entscheidungen geboren.

»In jeder Entscheidung ist unausgesprochen (undeclaredly) auch schon ein Prinzip für folgende Entscheidungen gegenwärtig. Mit dieser unauffälligen Feststellung des Vf. [Stein] ist schon die erste Wegkreuzung überschritten, an der sich entschied, ob es bei der irrationalen Spontaneität der Rechtsorakel, Gottesurteile oder des Medizinmannes bleiben sollte, der Sackgasse primitiver Kulturen, von der es keinen Weg in den Aufbau höherer und dauernder Gesellschaften gibt; oder ob die Entscheidung auf Vorwegnahme einer dauernden Regel menschlichen Zusammenlebens angelegt sein soll. Sich für diesen Weg entschieden zu haben, der den Weg in die nachmalige Größe des römischen Rechts eröffnete, ist ersichtlich das unermeßliche Verdienst der Pontifikaljurisprudenz.«

So Wieacker in seiner Rezension des eingangs erwähnten Buches von Peter Stein. [16]Franz Wieacker, (Rezension von) Peter Stein, Regulae Iuris. From Juristic Rules to Legal Maxims. University Press, Edinburgh 1966, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. … Continue reading Was Wieacker hier anspricht, ist die implizite Regelhaftigkeit von Entscheidungen.

Auf die erste Stufe impliziter Regelhaftigkeit folgt seit dem 2. Jahrhundert v. Chr. die nächste, auf der römischen Juristen begannen, »neben der rein kasuistischen Fallbehandlung … das allgemeine Ergebnis der zahllosen Einzelentscheidungen zusammenfassend, abstrakte Rechtsregeln (regulae juris) aufzustellen«. [17]Waldstein/Rainer S. 151. »Generalisierende Rechtssätze [vom Typ nemo sibi causam possessionis ipse mutare potest] formulierten die Römer in großer Zahl.« [18]Böhr 2002, S. 2. Für diesen Vorgang hat Paul Jörs [19]Paul Jörs, Römische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik, I: Bis auf die Catonen. Berlin, 1888, S. 295ff. als Gegenbegriff zur Kasuistik die Bezeichung Regularjurisprudenz eingeführt. Ob diese Benennung angemessen ist, wird allerdings wiederum bestritten. Fritz Schulz meinte, sie müsse verschwinden und durch den Ausdruck »dialektische Jurisprudenz« ersetzt werden. (S. 80) Nörr (S. 19) hat andere Einwände gegen Jörs‘ Begriffsschöpfung:

»Das Wort regula sei der Juristensprache dieser Epoche noch fremd. Was Jörs unter regulae verstehe, sei unsicher. Soweit er damit die die Entscheidung tragenden Prinzipien meine, sei der Ausdruck zu weit, da jede rationale Jurisprudenz von der Verwendung solcher Prinzipien bestimmt sei. Soweit es um die Prägung von juristischen Sentenzen gehe, könne die von Jörs gemeinte Epoche vielleicht besonders produktiv gewesen sein; doch reiche einerseits diese Art der Regelbildung nicht zur Charakterisierung der Epoche aus, zum anderen sei die Verwendung von regulae auch in den folgenden Epochen der römischen Rechtswissenschaft bekannt und gewinne gerade in der Spät- und Nachklassik besondere Bedeutung.«

Man ist sich mindestens einig, dass die Juristen der späten Republik das Zivilrecht in einer Reihe von definitiones festzuhalten versuchten, die als zusammenfassende Beschreibungen der Rechtspraxis gedacht waren. Dazu kamen Abstraktionen wie die Einteilung von Sachen in corporales und incorporales (Gai. inst. 2, 14 = D 1, 8, 1, 1.). Diebstahlsobjekt war bei Scaevola nicht länger ein Pferd, sondern eine Sache. Es wurden verschiedene Formen des Besitzes unterschieden. Aber bei solchen Unterscheidungen mit Hilfe von Begriffen und Gegenbegriffen, Mengen und Teilmengen handelt es sich auf den ersten Blick nur um Differenzierungen, die heute als Schemata der Alltagslogik [20]Manfred Kienpointner, Alltagslogik, 1992, 250 ff. (Definitionsschemata, Genus-Spezies-Schemata, Ganzes-Teil-Schemata, Vergleichsschemata, Gegensatzschemata, Kausalschemata). gelten. Die Bildung unterschiedlicher species erfolgte jedoch im Hinblick darauf, dass sie jeweils unterschiedlichen Regeln gehorchen. Die Regel versteckt sich dabei hinter den Begriffen. [21]Dazu Franz Horak, Rationes decidendi, Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo, 1969, S. 56 Fn. 42: »Normative Begriffe lassen sich ja als Komplexe von Forderungen … Continue reading Ähnlich liegt es mit Rechtsinstituten. Ein Beispiel wäre die Definition der Dienstbarkeit als einer Duldungspflicht. [22]Pomponius, D 8,1,15,1 (33 ad Sab.): Servitutium non ea natura est, ut aliquid faciat quis, …, sed ut aliquid patiatur aut non faciat. Die Definition begründet nur eine unvollständige Rechtsnorm, aus der erst im Rahmen einer lex contractus Verhaltenspflichten resultieren.

Wenn man sich bei der Suche nach abstrakten Normen im klassischen römischen Recht nicht auf den Ausdruck regula kapriziert, bleibt die Suche nicht erfolglos. Aber hinsichtlich der Frage, ob ob die zahlreich überlieferten regulae als Rechtsquelle normative Bedeutung hatten, eiert die Einschätzung ähnlich herum wie die moderne Diskussion um die Rechtsqualität von Richterrecht. Von der regula wird immer wieder gesagt, sie sei ein »Konzentrat kasuistischer Rechtserfahrungen«, man könne sie mit den Leitsätzen moderner Entscheidungssammlungen vergleichen (z. B. Schmidlin 1976, 118). Noch den zaghaften Versuch Schmidlins, jedenfalls die regulae iuris civilis als »echte« Normen von den einfachen regulae als bloßen Prinzipien oder Rechtsgrundsätzen zu unterscheiden, hat Nörr (S. 38f.) verworfen. [23]Anders wiederum Franz Wieacker, Römische Rechtsgeschichte 1988, S. 593, der die Begriffsbildungen und Rechtsregeln der veteres als »ihrem Inhalt nach normativ (›präskriptiv‹)« bezeichnet und … Continue reading

[Schluss folgt bald.]

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Peter Stein, Interpretation and Legal Reasoning in Roman Law, Chicago-Kent Law Review 70, 1995, 1539-1556, S. 1553f. Grundlegend Steins Monographie Regulae Iuris, From Juristic Rules to Legal Maxims, Edinburgh 1966; vgl. auch ders., Interpretation and Legal Reasoning in Roman Law, Chicago-Kent Law Review 70, 1995, 1539-1556.
↑2 Bruno Schmidlin, Horoi, pithana und regulae – Zum Einfluß der Rhetorik und Dialektik auf die juristische Regelbildung, in: Hildegard Temporini/Wolfgang Haase (Hg.), Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, 1976, 101-130.
↑3 Schmidlin S. 117f.
↑4 Nörr, SZ 89,1972, S. 36; Richard Böhr, Das Verbot der eigenmächtigen Besitzumwandlung im römischen Privatrecht, Ein Beitrag zur rechtshistorischen Spruchregelforschung, 2002, 49f.
↑5 Martin Avenarius, Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum, 2005, S. 88.
↑6 Boudewijn Sirks in seiner Rezension des Buches von Avenarius, Gnomon 80, 2008, S. 325-330, S. 326.
↑7 Fritz Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, 1961, S. 45.
↑8 Dieter Nörr hat ihr 1972 einen großen Essay in der Savigny-Zeitschrift gewidmet. (Spruchregel und Generalisierung, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte 89, 1972, 18-93).
↑9 Schulz S. 77.
↑10 Zu diesen Röhl/Röhl, Allg. Rechtslehre, 3. Aufl. 2007, S. 284.
↑11 Verdunkelt wird der Gegensatz von Einzelfallentscheidung und Regel weiter durch das den Romanisten vertraute Begriffspaar jus commune und jus singulare. Das jus singulare unterscheidet sich vom jus commune nicht, wie es gelegentlich den Anschein hat, dadurch, dass ersterem der Regelcharakter fehlt, sondern dass es sich nicht in das allgemeinere System des letzteren einfügt.
↑12 Topik und Jurispudenz, 5. Aufl. 1974.
↑13 Franz Horak, Rationes decidendi, Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo, 1969, 45-64.
↑14 So für die Hellenismuskontroverse Schmidlin 1976, 102, und für die Topikkontroverse Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie, Eine Untersuchung zu Rezeption und Relevanz der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, 2010. Launhardt wird allerdings der Kritik von Viehwegs Lehre durch Horak nicht gerecht.
↑15 James Gordley, The Jurists: A Critical History, Oxford 2013 S. 13.
↑16 Franz Wieacker, (Rezension von) Peter Stein, Regulae Iuris. From Juristic Rules to Legal Maxims. University Press, Edinburgh 1966, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung, 434-443.
↑17 Waldstein/Rainer S. 151.
↑18 Böhr 2002, S. 2.
↑19 Paul Jörs, Römische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik, I: Bis auf die Catonen. Berlin, 1888, S. 295ff.
↑20 Manfred Kienpointner, Alltagslogik, 1992, 250 ff. (Definitionsschemata, Genus-Spezies-Schemata, Ganzes-Teil-Schemata, Vergleichsschemata, Gegensatzschemata, Kausalschemata).
↑21 Dazu Franz Horak, Rationes decidendi, Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo, 1969, S. 56 Fn. 42: »Normative Begriffe lassen sich ja als Komplexe von Forderungen darstellen; sie verlangen bestimmte Handlungen und verbieten andere.«
↑22 Pomponius, D 8,1,15,1 (33 ad Sab.): Servitutium non ea natura est, ut aliquid faciat quis, …, sed ut aliquid patiatur aut non faciat.
↑23 Anders wiederum Franz Wieacker, Römische Rechtsgeschichte 1988, S. 593, der die Begriffsbildungen und Rechtsregeln der veteres als »ihrem Inhalt nach normativ (›präskriptiv‹)« bezeichnet und fortfährt: »Erst in der ausgehenden Republik erscheinen als regulae und definitiones auch deskriptive Bestimmungen von Sach- und Rechtsbegriffen, die also (wie die meisten modernen ›Legaldefinitionen‹) bloße Rechtsfolgeverweisungen sind.«

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Casus und Regula

Posted on by Klaus F. Röhl

Das Verhältnis von Casus und Regula, von Einzelfallenscheidung und Norm, ist ein uraltes Thema, das ebensowenig an Aktualität verloren hat wie es einer Lösung näher gekommen ist. Heute taucht das Problem besonders in folgenden Zusammenhängen auf:

  • in der Rechtsquellenlehre als Frage nach der Allgemeinheit des Gesetzes,
  • in der Methodenlehre als Forderung regelbewussten Entscheidens,
  • in der Kritik der von der Rechtsprechung nicht zuletzt des Bundesverfassungsgerichts geforderten Abwägung aller Umstände des Einzelfalls,
  • in der Vorstellung von Rechtsprinzipien, die an Stelle von Regeln juristische Entscheidungen leiten könnten,
  • in der Position des Regelskeptizismus, der besagt, dass Begriffe und folglich auch Regeln keine Bedeutung an sich haben, sondern ihre Bedeutung nur aus Summe der erinnerten oder vorgestellten Anwendungsfälle beziehen,
  • in der These von der Verschleifung von Regel und Entscheidung
  • bei der Suche nach einem theoretischen Verständnis von Abstraktion.

Es handelt sich bei der Frage nach dem Verhältnis von Regel und Fall wohl um ein Henne-Ei-Problem. Aber ich habe ein Vor-Urteil zugunsten der regula als Henne, und um mich dessen zu vergewissern, wollte ich eine Spur verfolgen die – einmal wieder – Niklas Luhmann gelegt hat. In »Recht der Gesellschaft« (S. 523) ist zu lesen:

»Für das römische und das mittelalterliche Rechtsdenken war ja die Regel nur eine brevis rerum narratio gewesen. Das in der Sache selbst liegende ius, das für gerecht befundene Recht war entscheidend. Daher konnte auch nicht davon die Rede sein, daß die Regel selbst als Bedingung für die daraus abzuleitende Entscheidung einer sie legitimierenden Rechtsquelle bedürfe.«

Vorab will ich bekennen, dass ich mit meiner Spurensuche gescheitert bin. Aber auch das ist ein Ergebnis, das für das Sachproblem, also das Verhältnis von Regel und Fall, nicht irrelevant zu sein scheint. Deshalb soll hier von einigen Begegnungen auf der Suche berichtet werden. Denn immerhin, zwei Ergebnisse scheinen mir bemerkenwert. Erstens: Die Suche führt einmal wieder zur Konvergenzen zwischen unverbundenen wissenschaftlichen Dikussionssträngen. Zweitens: Das Luhmann-Zitat enthält zwei Sachaussagen. Die erste verneint den Regelcharakter römischen Rechts. Die zweite baut darauf auf und bestreitet die Existenz von legitimierenden Rechtsquellen. Beide Aussagen scheinen mir nicht haltbar zu sein.

Luhmann bezieht sich auf die berühmte Digestenstelle D. 50,17,1

Paulus libro sexto decimo ad Plautium. Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. Per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum.
[Eine Regel ist die kurze Wiedergabe der Rechtslage. Das Recht wird nicht der Regel entnommen, sondern die Regel dem Recht, wie es ist. Eine Regel gibt wird also in kurzer Form die Rechtslage wieder. Sie bildet, wie Sabinus sagt, gleichsam eine Zusammenfassung der Gründe. Ist die Regel insoweit irgendwie fehlerhaft, verliert sie ihre Verbindlichkeit.]

Sie steht an der Spitze der justinianischen Regelsammlung D. 50, 17 De diversis regulis iuris antiqui. Dieser Text führt in die Prinzipatszeit zu den Rechtsschulen der Prokulianer und Sabinianer [1]Detlef Liebs, Rechtsschulen und Rechtsunterricht im Prinzipat, in: Hildegard Temporini/Wolfgang Haase (Hg.), Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, Geschichte und Kultur Roms im Spiegel der … Continue reading und ihrem (angeblichen?) Methodenstreit über den Vorrang von casus oder regula und er führt weiter in eine große Kontroverse unter Romanisten über den Einfluss griechischer Philosophie auf römische Juristen.

Die Prokulianer haben ihren Namen zwar von Sempronius Proculus, ihr Gründer war jedoch M. Antistius Labeo (54 v.Chr. – 10 oder 11 n.Chr.). [2]Paul Jörs, Antistius 34, in: Paulys Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft Band I, 2, 1894, Sp. 2548–2557 [http://de.wikisource.org/wiki/RE:Antistius_34]. Auch die Sabinianer tragen diesen Namen nicht nach ihrem Schulhaupt C. Ateius Capito, sondern nach Masurius Sabinus. Die Prokulianer gelten als die eher fortschrittlichen Reformer, die Sabinianer als eher konservativ. Das hat zunächst mit ihrer unterschiedlichen Einstellung zum Prinzipat zu tun. Labeo blieb der Gesinnung nach Republikaner, während Capito unter Augustus politische Karriere machte. [3]Vgl. dazu etwa Marie Theres Fögen, Römische Rechtsgeschichten, 2002, S. 199ff.; Dieter Nörr, Pomponius oder »Zum Geschichtsverständnis der römischen Juristen«, in: Hildegard Temporini/Wolfgang … Continue reading Immerhin brachte es auch Labeo zum Praetor. Von der Sache her ist die Einschätzung Labeos als eher fortschrittlich überraschend, denn im Vergleich zu den Prokulianern erscheint er eher als formalistischer Begriffsjurist. Jedenfalls war er äußerst produktiv. Sextus Pomponius, der etwa 200 Jahre später die Geschichte des Römischen Recht aufzeichnete, berichtet (D. 1.2.2.47), Labeo habe das Konsulat abgelehnt, um sich ganz der Wissenschaft zu widmen. Er soll 400 Buchrollen hinterlassen haben. Fögen hat nachgezählt:

»Seine Werke sollten so einflußreich werden wie die keines anderen der älteren Juristen: 563 Mal kommt Labeo in den Digesten zu Wort …. Sein Konkurrent Ateius Capito schafft es auf nicht mehr als sechs Erwähnungen.« [4]Marie Theres Fögen, Römische Rechtsgeschichten, 2002, S. 202.

Eine lange Liste von sachlichen Meinungsverschiedenheiten zu einzelnen Rechtsfragen hat Liebs zusammengestellt. [5]Liebs aaO. hat sie S. 243ff. Dass es einen »Methodenstreit« gegeben hätte, ist dagegen nicht so sicher. Bei Waldstein/Rainer [6]Wolfgang Waldstein/Johannes Michael Rainer, Römische Rechtsgeschichte, 11. Aufl. 2014, S. 227. heißt es: »Die Kontroversen zwischen den beiden Schulen bezogen sich nur auf Einzelfragen, nicht auf Unterschiede in der juristischen Arbeitsweise oder im Denken.« Dagegen konstatiert Michael von Albrecht [7]Geschichte der römischen Literatur, 2012, S. 748 Fn. 5 einen deutlichen Unterschied:

»Die Sabinianer oder Cassianer stellen wissenschaftliches Denken (das in Rom notwendigerweise zuweilen an Stoisches erinnert) überwiegend in den Dienst der Ordnung des gesamten Rechts und der Bewahrung der Tradition; sie schreiben also vielfach Gesamtdarstellungen. Die Leistung der Proculianer (bei denen man neben stoischem auch peripatetischen Einfluß vermutet hat) liegt in der präzisen und logischen, auch vor Innovationen nicht zurückscheuenden Behandlung des Einzelfalles; ihre Schriften sind meist kasuistisch. Der Gegensatz verblaßt im 2. Jh.«

Okko Behrends ordnet das Rechtsdenken der Prokulianer als »institutionell« ein im Unterschied zu den »prinzipiell« verfahrenden Sabinianern. Institutionelles Rechtsdenken geht von Rechtsfiguren (Instituten) aus, die durch Gesetz oder Juristenarbeit entstanden sind mit der Folge, dass »die Berechtigungen und Haftungen, die aus ihnen fließen, als Rechtsfolgen fest und genau eingeplant sind. Sie sind juristische Klassenbegriffe, die entsprechend ihrer juristisch-technischen Fassung über Berechtigungen und Verpflichtungen genau Auskunft geben« (S. 16). Ein Prinzip dagegen wie Treu und Glauben (bona fides) das »sowohl im römischen Recht als auch gegenwärtig das schlechthin Bedeutendste ist und den präzisen Rechtsinstituten am schärfsten entgegengesetzt ist«, ist ein offenes Wertprinzip, das anleitet, die Entscheidung über Rechts und Pflichten nach den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu treffen. Hier schimmern immerhin unterschiedliche Auffassungen von dem Verhältnis von casus und regula durch. Später spricht Behrends spricht von zwei »geistigen Traditionen«:

» … die eine Tradition, die über die Sabinianer auf die veteres zurückgeht [denkt] sich ein umfassendes, alles ergreifendes und umfassend interpretierbares Recht (ein ius quod est) und mahnt daher: non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat, während die andere Tradition, die über die Prokulianer und Labeo auf Servius Sulpicius zurückgeht, sich das Recht als eine vom Menschen geschaffene, nicht erschöpfende, sondern gegenüber dem ungeregelten factum amtsrechtlich ergänzungsbedürftige, aber doch abschließend definierte Ordnung denkt und daher sagen kann: cum ius finitum et possit esse et debeat. [8]Es handelt sich um eine Sentenz des Prokulianers Neraz D. 22,6,2. Gleich ob man aber nun mit den Formalisten das Recht für eine jeweils abgeschlossene Ordnung von subsumtionsfähigen Regeln hält oder mit der Tradition der veteres für eine Summe von konkretisierungsfähigen und -bedürftigen Prinzipien, immer kann ich das Recht nur kennen, wenn ich die jeweilige Rechtstradition durchdringe.« [9]Okko Behrends, Der Kommentar in der römischen Rechtsliteratur (1995), in: ders., Institut und Prinzip, Siedlungsgeschichtliche Grundlagen, philosophische Einflüsse und das Fortwirken der beiden … Continue reading

Worum es dabei letztlich ging, ist für Juristen oder gar Soziologen, die mit dem römischen Recht nicht wirklich vertraut sind, schwierig nachzuvollziehen, zumal sich nicht einmal die Experten einig sind. Ihre und meine Schwierigkeiten rühren daher, dass man sich die außerordentliche Leistung der römischen Jurisprudenz ohne Methode eigentlich nicht vorstellen kann, die Römer selbst ihre Methoden aber so gut wie gar nicht explizit reflektiert haben, so dass man auf Rekonstruktionen [10]Wie etwa von Max Kaser, Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, Ausgewählte, zum Teil grundlegend erneuerte Abhandlungen, Wien 1986. angewiesen ist.

[Fortsetzung folgt – wahrscheinlich.]

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Detlef Liebs, Rechtsschulen und Rechtsunterricht im Prinzipat, in: Hildegard Temporini/Wolfgang Haase (Hg.), Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, Geschichte und Kultur Roms im Spiegel der neueren Forschung, Berlin [etc.] 1976, S. 197-286; Heinrich Vogt, Die sogenannten Rechtsschulen der Proculianer und der Sabinianer oder Cassianer, in: Dieter Nörr/Dieter Simon (Hg.), Gedächtnisschrift für Wolfgang Kunkel, Frankfurt a.M 1984, S. 515-521.These: Die beiden Rechtsschulen hat es real gegeben (Heinrich Vogt, Die sogenannten Rechtsschulen der Proculianer und der Sabinianer oder Cassianer, in: Dieter Nörr/Dieter Simon (Hg.), Gedächtnisschrift für Wolfgang Kunkel, 1984, 515-521).
↑2 Paul Jörs, Antistius 34, in: Paulys Realencyclopädie der classischen Altertumswissenschaft Band I, 2, 1894, Sp. 2548–2557 [http://de.wikisource.org/wiki/RE:Antistius_34].
↑3 Vgl. dazu etwa Marie Theres Fögen, Römische Rechtsgeschichten, 2002, S. 199ff.; Dieter Nörr, Pomponius oder »Zum Geschichtsverständnis der römischen Juristen«, in: Hildegard Temporini/Wolfgang Haase (Hg) Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, 1976, S. 497-604, S. 573f.
↑4 Marie Theres Fögen, Römische Rechtsgeschichten, 2002, S. 202.
↑5 Liebs aaO. hat sie S. 243ff.
↑6 Wolfgang Waldstein/Johannes Michael Rainer, Römische Rechtsgeschichte, 11. Aufl. 2014, S. 227.
↑7 Geschichte der römischen Literatur, 2012, S. 748 Fn. 5
↑8 Es handelt sich um eine Sentenz des Prokulianers Neraz D. 22,6,2.
↑9 Okko Behrends, Der Kommentar in der römischen Rechtsliteratur (1995), in: ders., Institut und Prinzip, Siedlungsgeschichtliche Grundlagen, philosophische Einflüsse und das Fortwirken der beiden republikanischen Konzeptionen in den kaiserzeitlichen Rechtsschulen: ausgewählte Aufsätze, 2004, 225-266, S. 263.
↑10 Wie etwa von Max Kaser, Römische Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, Ausgewählte, zum Teil grundlegend erneuerte Abhandlungen, Wien 1986.

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Zur Rezeption literaturwissenschaftlicher Rezeptionstheorien durch die Rechtstheorie

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Diese Fortsetzung des Eintrags über »Ein Carl Schmitt der Literaturwissenschaft und die Rechtstheorie: Hans Robert Jauß« und die weiteren Fortsetzungen wurden gelöscht, weil sie zusammen in  der Zeitschrift RECHTSTHEORIE gedruckt werden.

Jetzt erschienen: Klaus F. Röhl, Literaturwissenschaft und Rechtstheorie, Rechtstheorie 51, 2020, 413-432.

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Zur Konvergenz von Rezeptionsästhetik und Reader-Response-Theorie

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Diszipliniert Foucault: Wahrheiten für Juristen

Posted on by Klaus F. Röhl

Wie gesagt: Ein wichtiger Schritt zur »Disziplinierung« Foucaults besteht darin, ihn in gängige Schubladen zu stopfen, auch wenn es quietscht und klemmt.

Foucault hat sich zwar nicht direkt am wissenschaftstheoretischen Diskurs beteiligt. In der Sache ist er aber Postmoderner – andere sagen Poststrukturalist – und Konstruktivist reinsten Wassers [1]Im letzten Eintrag hatte ich geschrieben, es gebe radikalere Konstruktivisten als Foucault. Das kommt mir jetzt widersprüchlich vor. Die Differenz erklärt sich aus dem Unterschied zwischen … Continue reading. In diesem Eintrag geht es um die Schublade mit der Aufschrift »Postmodern«.

Mit der Suche nach relativen Wahrheiten – Foucaults Gefolgschaft spricht lieber von »relationaler« Wahrheit – [2]Ulrich Bröckling/Susanne Krasmann, Ni méthode, ni approche. Zur Forschungsperspektive der Gouvernementalitätsstudien – mit einem Seitenblick auf Konvergenzen und Divergenzen zur … Continue reading und Rationalitäten hat Foucault mit durchaus eigenem Akzent den postmodernen Multiperspektivismus der Kulturwissenschaften angeschoben. Seine Originalität gründet sich darauf, dass er nicht die synchrone Vielfalt der Kulturen behandelt, sondern in vertieften historischen Analysen die Kontingenz gesellschaftlicher Zustände offenlegt. Historische Rekonstruktion wurde folglich zum bevorzugten Instrument der Dekonstruktion.

Der Jurist wird sogleich den Band aufschlagen, der den Titel »Die Wahrheit und die juristischen Formen« trägt. [3]Es handelt sich um drei Vorträge, die Foucault 1973 an der Katholischen Universität in Rio de Janeiro gehalten hat (La verité et les formes juridiques, Gallimard, Paris, 1994). Man kann sie als … Continue reading Hier erklärt Foucault eingangs unter vielfacher Bezugnahme auf Nietzsche seine Wahrheitstheorie und die damit verbundene »Neufassung der Theorie des Subjektes«:

»Ich möchte nun zeigen, wie es möglich ist, dass soziale Praktiken Wissensbereiche erzeugen, die nicht nur neue Objekte, neue Konzepte, neue Techniken hervorbringen, sondern auch gänzlich neue Formen von Subjekten und Erkenntnissubjekten. Auch das Erkenntnissubjekt hat eine Geschichte; auch die Beziehung zwischen Subjekt und Objekt, also die Wahrheit, hat eine Geschichte.
Insbesondere möchte ich auf diese Weise zeigen, wie im 19. Jahrhundert ein bestimmtes Wissen über den Menschen, die Individualität, das normale oder anomale Individuum innerhalb oder außerhalb der Regel entstehen konnte, ein Wissen, das in Wirklichkeit aus den Praktiken der sozialen Kontrolle und Überwachung hervorgegangen ist. Und ich möchte zeigen, dass dieses Wissen sich nicht einem vorhandenen Erkenntnissubjekt aufdrängte oder aufprägte, sondern eine vollkommen neue Art von Erkenntnissubjekt entstehen ließ.« (2003 S. 10)

Foucault wendet sich gegen den seit Descartes herrschenden »Primat eines ein für alle Mal vorgegebenen Erkenntnissubjekts«, dem auch der akademische Marxismus anhänge. Dieser gehe

»stets von dem Gedanken aus, dass die Kräfteverhältnisse, ökonomischen Bedingungen und sozialen Beziehungen den Individuen vorgegeben sind, sich zugleich aber einem Erkenntnissubjekt aufzwingen, das in allem mit sich identisch bleibt, nur nicht in Bezug auf die als Irrtümer verstanden Ideologien.« (S. 27)

Von Nietzsche übernimmt Foucault die Idee, dass das »Erkennen« kein anthropologischer Befund, sondern eine historische Erfindung sei. Zugleich übernimmt er von Nietzsche den »Willen zur Macht« als Rivalen des »Willens zur Wahrheit«, freilich ohne das Verhältnis beider zueinander theoretisch zu vertiefen; Foucault habe nur »eine Schrumpfform der nietzeanischen Dialektik von Macht und Wahrheit« rezipiert. [4]Christian Schauer, Aufforderung zum Spiel: Foucault und das Recht, 2006, S. 243, 245; vgl. auch S. 265. Wahrheit ist einfach nur die Kehrseite der Bildung des Erkenntnissubjekts, die sich historisch immer über eine Abfolge von agonalen Diskursen vollzieht. Hier kommt nun das Recht ins Spiel:

»Mir scheint, unter den sozialen Praktiken, deren historische Analyse die Entstehung neuer Formen des Subjekts zu lokalisieren erlaubt, sind die im engeren Sinne juristischen Praktiken die wichtigsten.« (S. 12)

»Die juristischen Praktiken, also die Art und Weise, wie man über Schuld und Verantwortung unter den Menschen urteilte; wie man in der Geschichte des Abendlandes festlegte, dass bestimmte Verhaltensweisen als Vergehen galten, nach denen die Menschen verurteilt werden konnten; wie man von bestimmten Menschen für gewisse Taten eine Wiedergutmachung verlangte und anderen eine Strafe auferlegte – all diese Regeln oder, wenn Sie so wollen, all diese Praktiken, die zwar geregelt waren, in der Geschichte aber auch ständig abgeändert wurden, scheinen mir eine der Formen zu sein, in denen unsere Gesellschaft Typen von Subjektivität definiert hat, Formen von Wissen und damit auch Beziehungen zwischen dem Menschen und der Wahrheit, die eine genauere Erforschung verdienen.« (S. 13)

Zustimmend nimmt Foucault auf Nietzsche Bezug:

»Die Erkenntnis ist also erfunden worden. Das heißt, sie … ist absolut kein Bestandteil der menschlichen Natur. Die Erkenntnis ist keineswegs der älteste Trieb des Menschen; sie ist nicht keimhaft in seinem Verhalten, seinen Strebungen und Trieben angelegt. … Die Erkenntnis ist das Ergebnis der Konfrontation und der Verbindung des Kampfes und des Kompromisses zwischen den Trieben. Weil die Triebe aufeinanderstoßen, miteinander kämpfen und schließlich zu einem Kompromiss gelangen, entsteht etwas. Und dieses Etwas ist die Erkenntnis.« (S. 17f)
Es besteht »keine Beziehung mehr zwischen der Erkenntnis und den zu erkennenden Dingen«; vielmehr handelt es sich um »ein Macht- und Gewaltverhältnis« (S. 20).

»Wenn wir Erkenntnis wirklich begreifen wollen, … wenn wir ihre Wurzel und Fabrikation erfassen wollen, müssen wir uns an den Politiker halten und uns klarmachen, dass es sich um Verhältnisse des Kampfes und der Macht handelt. Nur wenn wir diese Kampfbeziehungen und Machtverhältnisse verstehen, wenn wir uns ansehen, wie Dinge und Menschen einander hassen und bekämpfen, wie sie versuchen, die Herrschaft zu erlangen und Macht über die anderen auszuüben, können wir begreifen, was Erkenntnis ist.« (S. 24)

Deshalb

»wäre es vollkommen widersinnig, wenn man sich eine Erkenntnis vorzustellen versuchte, die nicht zutiefst parteiisch und perspektivisch wäre. Der perspektivische Charakter der Erkenntnis resultiert nicht aus der menschlichen Natur, sondern aus dem polemischen und strategischen Charakter der Erkenntnis. Man kann von einem perspektivischen Charakter der Erkenntnis sprechen, weil hier ein Kampf stattfindet und weil Erkenntnis das Ergebnis dieses Kampfes ist.« (S. 26)

Es folgt ein Durchgang durch die Rechtsgeschichte, der zeigen soll, dass in der Antike das Rechtsverfahren als Praktik der Wahrheitsproduktion noch deutlich Kampfcharakter hatte, ja sich darin erschöpfte, der dann in der Neuzeit weitgehend unsichtbar wurde (bis ihn Ihering wieder hervorzog). [5]Ausführlich wird dieser Text von Schauer a. a. O. (S-207-293) erläutert und gewürdigt.

In der Sekundärliteratur sind Zitate aus den »Dispositiven der Macht« beliebt, um den postmodernen Wahrheitsbegriff Foucaults zu verdeutlichen. Der geneigte Blogleser möge die Zitate überschlagen und nur noch den letzten Absatz lesen, denn ich habe sie mir nur vorsorglich notiert, weil ich den Foucault-Text zurückgeben musste.

»Wichtig ist, so glaube ich, daß die Wahrheit weder außerhalb der Macht steht noch ohne Macht ist (trotz eines Mythos, dessen Geschichte und Funktionen man wiederaufnehmen müßte, ist die Wahrheit nicht die Belohnung für freie Geister, das Kind einer langen Einsamkeit, das Privileg jener, die sich befreien konnten). Die Wahrheit ist von dieser Welt; in dieser wird sie aufgrund vielfältiger Zwänge produziert, verfügt sie übergeregelte Machtwirkungen. Jede Gesellschaft hat ihre eigene Ordnung der Wahrheit, ihr ›allgemeine Politik‹ der Wahrheit: d.h. sie akzeptiert bestimmte Diskurse, die sie als wahre Diskurse funktionieren läßt; es gibt Mechanismen und Instanzen, die eine Unterscheidung von wahren und falschen Aussagen ermöglichen und den Modus festlegen, in dem die einen oder anderen sanktioniert werden; es gibt bevorzugte Techniken und Verfahren zur Wahrheitsfindung; es gibt einen Status für jene, die darüber zu befinden haben, was wahr ist und was nicht.« (Dispositive der Macht S. 51)

Das »Wahrheitsdispositiv« wird auf der folgenden Seite weiter konkretisiert:

» – die Wahrheit ist um die Form des wissenschaftlichen Diskurses und die Institutionen, die ihn produzieren, zentriert;
– sie ist ständigen ökonomischen und politischen Anforderungen ausgesetzt (Wahrheitsbedürfnis sowohl der ökonomischen Produktion als auch der politischen Macht);
– sie unterliegt in den verschiedensten Formen enormer Verbreitung und Konsumtion (sie zirkuliert in Erziehungs- und Informationsapparaten, die sich trotz einiger strenger Einschränkungen relativ weit über den sozialen Körper ausdehnen);
– sie wird unter der zwar nicht ausschließlichen aber doch überwiegenden Kontrolle einiger weniger großer politischer oder ökonomischer Apparate (Universität, Armee, Presse, Massenmedien) produziert und verteilt;
– schließlich ist sie Einsatz zahlreicher politischer Auseinandersetzungen und gesellschaftlicher Konfrontationen (›ideologischer‹ Kämpfe).«

Noch eine Seite weiter meint Foucault,

»all dies muß ziemlich verwirrend und ungewiß klingen«, um noch einmal zusammenzufassen, dass er »unter Wahrheit nicht ›das Ensemble der wahren Dinge, die zu entdecken oder zu akzeptieren sind‹, verstehe, sondern ›das Ensemble der Regeln, nach denen das Wahre vom Falschen geschieden und das Wahre mit spezifischen Machtwirkungen ausgestattet wird«: daß es nicht um einen Kampf ›für die Wahrheit‹ geht, sondern um einen Kampf um den Status der Wahrheit und um ihre ökonomisch-politische Rolle.«

Dazu passt aus »Der Ordnung des Diskurses« (S. 25) der Satz:

»Es ist immer möglich, daß man im Raum eines wilden Außen die Wahrheit sagt; aber im Wahren ist man nur, wenn man den Regeln einer diskursiven ›Polizei‹ gehorcht, die man in jedem seiner Diskurse reaktivieren muß.«

Anke Draude interpretiert diesen Satz dahin, Wahrheit meine die objektive Wirklichkeit, während das Wahre in einer Gesellschaft diskursiv festgelegt sei. [6]Anke Draude, Der blinde Fleck der Entwicklungstheorie, 2007, S. 58. Mag ja sein. Aber jedenfalls ist das bei Foucault kein durchgehender Sprachgebrauch. Der »Wille zur Wahrheit« ist allerdings wohl als – letztlich ohnmächtiger – Wille zur objektiven Wahrheit zu verstehen.

Für die Rechtstheorie ist zweierlei wichtig. Erstens – das liegt auf der Hand – steckt hinter der Wahrheitstheorie Foucaults eine Konflikttheorie, die sich mit derjenigen Iherings kombinieren lässt. Foucault hat seine konflikttheoretische Sichtweise als »Genealogie des Wissens« näher ausgeführt. Davon soll in einem späteren Eintrag noch die Rede sein. Zweitens ist der Wahrheitsbegriff Foucaults kein Wahrheitsbegriff im epistemologischen Sinne, sondern ein Geltungsbegriff. Als solchen kann man ihn mit dem juristischen und dem rechtssoziologischen abgleichen – was ich jetzt so schnell nicht leisten kann. [7]Diese Aufgabe hatte ich noch nicht gesehen, als ich im letzten Jahr in vier Einträgen die Rechtsgeltungslehre Luhmanns behandelte.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Im letzten Eintrag hatte ich geschrieben, es gebe radikalere Konstruktivisten als Foucault. Das kommt mir jetzt widersprüchlich vor. Die Differenz erklärt sich aus dem Unterschied zwischen epistemischem und Sozialkonstruktivismus. Hier ist letzterer gemeint.
↑2 Ulrich Bröckling/Susanne Krasmann, Ni méthode, ni approche. Zur Forschungsperspektive der Gouvernementalitätsstudien – mit einem Seitenblick auf Konvergenzen und Divergenzen zur Diskursforschung, in: Johannes Angermüller/Silke van Dyk (Hg.), Diskursanalyse meets Gouvernementalitätsforschung, 2010, 23-42, S. 25.
↑3 Es handelt sich um drei Vorträge, die Foucault 1973 an der Katholischen Universität in Rio de Janeiro gehalten hat (La verité et les formes juridiques, Gallimard, Paris, 1994). Man kann sie als Fortsetzung der »Ordnung des Diskurses« lesen.
↑4 Christian Schauer, Aufforderung zum Spiel: Foucault und das Recht, 2006, S. 243, 245; vgl. auch S. 265.
↑5 Ausführlich wird dieser Text von Schauer a. a. O. (S-207-293) erläutert und gewürdigt.
↑6 Anke Draude, Der blinde Fleck der Entwicklungstheorie, 2007, S. 58.
↑7 Diese Aufgabe hatte ich noch nicht gesehen, als ich im letzten Jahr in vier Einträgen die Rechtsgeltungslehre Luhmanns behandelte.

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Luhmanns Theorie der Rechtsgeltung und der Vertrag als Rechtsquelle

Posted on by Klaus F. Röhl

Im Eintrag vom 29. 4. 2010 hatte ich eine Stelle aus Luhmanns Geltungsaufsatz von 1991 zitiert, in der davon die Rede ist, das zirkulierende Geltungssymbol solle den Rechtsquellenbegriff ersetzen. Hier noch einmal das (gekürzte) Zitat:

»Im Anschluß an eine Terminologie, die Talcott Parsons in seiner Theorie symbolisch generalisierter Tauschmedien benutzt, kann man auch von einem im System zirkulierenden Symbol sprechen und damit die Metapher der Quelle durch die Metapher des Zirkulierens ersetzen.« [1]Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279; ähnlich, aber ohne Anspruch auf Ersatz der Rechtsquellenmetapher RdG S. 107.

Mit der ihm eigenen Souveränität erklärt uns Luhmann, wenn man seine Theorie der Rechtsgeltung akzeptiere und mit ihr »Quelle« durch »Zirkulation« ersetze, so führe das »zu weitreichenden Änderungen der theoretischen Beschreibung des Rechtssystems«. [2]S. 283.

»Mit dem formalen Begriff der Geltung in Anspruch nehmenden und transportierenden Operation können mehr Tatbestände erfaßt werden, als mit dem Begriff der Rechtsquelle. Diese Ausweitung unterläuft klassische Einteilungen des Rechts – insbesondere die Einteilung von öffentlichem Recht und Privatrecht und die Einteilung von Gesetzgebung und Rechtsprechung. Vor allem aber gelingt es auf diese Weise, die mit der Vertragsfreiheit gegebenen Gestaltungsmöglichkeiten einzubeziehen. Wir hatten bereits notiert [3]Bei Fn. 8 unter Hinweis auf Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 1, 1840, S. 12. Savignys Text ist in im Internet verfügbar: … Continue reading, daß Savigny Verträge aus dem Bereich der Rechtsquellen ausgeschlossen hatte. Das kam der zeitgenössischen Vorstellung eines ›unpolitischen‹ Privatrechts entgegen und lenkte im Kontext der liberalen Ideologie davon ab, daß Private mit dem Instrument der Verträge die öffentliche Gewalt dazu zwingen können, zu ihren Gunsten zu intervenieren, ohne daß der Vertragsinhalt zuvor politisch kontrolliert worden wäre.« [4]Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 282.

Um den Vertrag als Rechtsquelle zu erfassen, braucht es Luhmanns Geltungstheorie nicht, wenn man die Privatautonomie als eine vom Recht verliehene Kompetenz versteht [5]So ohne die Nachhilfe Luhmanns schon die erste Aufl. der Allg. Rechtslehre 1994. S. 238, 558f., ein Verständnis, dass Savigny allerdings noch fernlag. In Fußnote auf S. 12 erklärt dieser die »irrtümliche« Einordnung des Vertrages als Rechtsquelle mit dem »vieldeutigen Ausdruck Autonomie«. Versteht man Privatautonomie nicht als originäre, sondern als rechtlich verliehene oder jedenfalls geordnete Kompetenz, dann wird auch klar, dass auch der Inhalt privater Verträge wenn nicht politisch, so doch rechtlich kontrolliert wird, ein Thema, dass heute unter dem Aspekt der Materialisierung des Vertragsrechts breit abgehandelt wird.

Gunther Teubner, der zwar nicht explizit, aber in vielen Formulierungen Luhmanns Geltungslehre übernimmt, sieht die notwendige Veränderung der traditionellen Rechtsquellenlehre »sehr viel radikaler«:

»Der globale Kontext, in dem keine bereits bestehenden Rechtsordnung eine Geltungsquelle globaler Verträge darstellt, nötigt uns dazu, den Vertrags selbst als Rechtsquelle anzuerkennen, gleichgeordnet neben Richterrecht und Gesetzgebung.« [6]A. a. O. S. 22.
In der Sache geht es dabei um die berühmt-berüchtigte lex mercatoria. Teubner fragt:
»Wie ist es denkbar, daß sich, ohne daß ein globales politisches System oder globale Rechtsinstitutionen existierten, ein globaler Rechtsdiskurs auf der Grundlage binärer Codierung und mit Anspruch auf globale Geltung ohne Fundierung in einem nationalen Recht etabliert?« [7]A.a.O. S. 17.

Ich sehe hier von Teubners begriffssoziologischer Konstruktion der »Selbstvalidierung des Vertrages« ab und ziehe nur das Ergebnis in Betracht:

»Private Schiedsgerichte und private Gesetzgebung werden auf diese Weise zum Mittelpunkt eines Entscheidungssystems, das eine Hierarchie von Normen und Entscheidungsstellen zu errichten beginnt.«

Von unserem Standpunkt der Relativität der Rechtsquellenlehre kann ich dem ohne weiteres folgen. Die lex mercatoria ist Rechtsquelle für das Entscheidungssystem der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, aber nicht Rechtsquelle schlechthin. So dürfte Teubner das aber wohl nicht gemeint haben, auch wenn er vielfach die »Fragmentierung« des Rechts in viele »Privatregimes« betont. Deshalb will ich doch noch einmal auf die Frage nach der Universalität des Rechtssystems zurückkommen.

Das Phänomen, um dessen theoretische Erfassung viele Autoren kämpfen, ist die Tatsache, dass es so etwas wie einen globalen Rechtsdiskurs gibt. Ich wiederhole noch einmal ausführlicher das Teubner-Zitat aus dem Beitrag vom 21. 4. 2014:

»Was wir hier beobachten, ist ein sich selbst reproduzierender Rechtsdiskurs globalen Ausmaßes, der seine Grenzen durch Benutzung des binären Codes Recht/Unrecht schließt und sich selbst durch Prozessieren eines Symbols globaler (nicht: nationaler) Geltung reproduziert. Das erste Kriterium – binäre Codierung – unterscheidet globales Recht von ökonomischen und anderen sozialen Prozessen. Das zweite Kriterium – globale Geltung – grenzt globales Recht von nationalen und internationalen Rechtsphänomen ab.« [8]Gunther Teubner, Globale Bukowina: Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus, Rechtshistorisches Journal 15, 1996, 255-290, Hier zitiert nach der Internetfassung … Continue reading.

Das erste Kriterium, Luhmanns Recht/Unrecht-Code, hat selbst keinerlei Globalisierungsbezug. Daher wird das zusätzliche Kriterium »globale Geltung« eingeführt. Entgegen dem ersten Anschein, ist wohl keine universelle Geltung, sondern (nur) »transnationale« Geltung gemeint, nämlich »Geltung jenseits der Nationalstaaten und sogar jenseits der inter-nationalen Beziehungen« (A. a. O. S. 11.)). Für solche Geltung bietet auch Teubner letztlich kein anderes Erkennungsmerkmal als die Existenz eines Entscheidungssystems, in diesem Fall, der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit.

Der Rechts/Unrecht-Code hat, wie gesagt, keinerlei Globalisierungsbezug. Er hat aber auch keinen Bezug auf nationale oder sonstige Rechtssysteme beschränkter Reichweite. Insofern eignet er sich durchaus zur Identifizierung eines universellen Rechtssystems. Klaus Günther spricht von einem universalen Code der Legalität. [9]Klaus Günther, Rechtspluralismus und universaler Code der Legalität: Globalisierung als rechtstheoretisches Problem, FS Habermas, 2001, 539-567; ders., Legal Pluralism or Uniform Concept of Law. … Continue reading Die verschiedenen Akteure (Anwälte, Gesetzgeber, NGOs, Schiedsrichter) seien stets in der Lage, auftauchende Fragen auf der Basis grundlegender Vorstellungen von Rechten und fairen Verfahren, von Sanktionen und Kompetenzen als Rechtsthemen zu behandeln. Das gelinge aber nur unter der stillschweigenden Voraussetzung, dass »Recht« eben doch etwas Einheitliches sei. Günthers »Code« ist gehaltvoller als die bloße Unterscheidung von Recht und Unrecht. Man soll ihn sich als eine Art Metasprache vorstellen, die grundlegende Vorstellungen von Rechten und fairen Verfahren, von Sanktionen und Kompetenzen enthält, wie sie durch historische Erfahrungen geprägt wurden. Eine juristische Rechtsquellenlehre kann sich auf so vage Vorstellungen nicht einlassen. Sie beansprucht Geltung immer nur für ein Entscheidungssystem. Daran kann und will auch Luhmanns Theorie der Rechtsgeltung als zirkulierendes Symbol nicht ändern.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279; ähnlich, aber ohne Anspruch auf Ersatz der Rechtsquellenmetapher RdG S. 107.
↑2 S. 283.
↑3 Bei Fn. 8 unter Hinweis auf Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 1, 1840, S. 12. Savignys Text ist in im Internet verfügbar: http://reader.digitale-sammlungen.de/de/fs1/object/display/bsb10565865_00068.html.
↑4 Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 282.
↑5 So ohne die Nachhilfe Luhmanns schon die erste Aufl. der Allg. Rechtslehre 1994. S. 238, 558f.
↑6 A. a. O. S. 22.
↑7 A.a.O. S. 17.
↑8 Gunther Teubner, Globale Bukowina: Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus, Rechtshistorisches Journal 15, 1996, 255-290, Hier zitiert nach der Internetfassung http://www.jura.uni-frankfurt.de/42828668/BUKOWINA_DT.pdf, dort S. 13.
↑9 Klaus Günther, Rechtspluralismus und universaler Code der Legalität: Globalisierung als rechtstheoretisches Problem, FS Habermas, 2001, 539-567; ders., Legal Pluralism or Uniform Concept of Law. Globalisation as a Problem of Legal Theory, 2008, http://www.helsinki.fi/nofo/NoFo5Gunther.pdf; ders./Shalini Randeria, Recht, Kultur und Gesellschaft im Prozess der Globalisierung, 2001.

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Gleichheit und Inklusion

Posted on by Klaus F. Röhl

Die Rechtstheorie bekommt die Gleichheit nur schwer oder gar nicht in den Griff, zumal nachdem Gleichheit im politischen Diskurs weitgehend gleichbedeutend mit Gerechtigkeit verwendet wird. Heute fand sich in der heimlichen Juristenzeitung (die inzwischen die meisten ihrer interessanten Artikel im kostenpflichtigen Archiv verschwinden lässt) ein wunderbar polemischer Artikel, der auch im Netz offen zugänglich ist [1]Christian Geyer, Eine unglaubliche Gleichmacherei, FAZ Nr. 147 vom 22. Juli 2014 S. 9. Bevor ich den Artikel zur Lektüre empfehle, hier in Kürze, was die Allgemeine Rechtslehre zur Gleichheit im Recht zu sagen hat:

Zunächst sind die Allgemeinheit des Gesetzes, die Gleichheit vor dem Gesetz und die Gleichbehandlung durch das Gesetz zu unterscheiden. Allgemeinheit des Gesetzes fordert nur, dass persönliche Eigenschaften der Betroffenen nicht von Fall zu Fall unterschiedlich berücksichtigt werden. »Abstrakt« könnte das allgemeine Gesetz die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen oder gar von Freien und Sklaven zulassen.

Art. 3 der Erklärung der Menschenrechte von 1793 sagte:

Touts les hommes sont égaux par la nature et devant la lois.

Mit der Gleichheit vor dem Gesetz war zunächst nur Rechtsanwendungsgleichheit gemeint, denn das Gesetz war hier als Ausdruck des Gemeinwillens im Sinne der volonté générale Rousseaus gedacht, die per definitionem Ausdruck der Gerechtigkeit ist. Aus der naturrechtlichen Gleichheitsvorstellung folgte die politische Forderung, dass bestimmte persönliche Eigenschaften weder abstrakt bei der Gesetzgebung noch konkret bei der Gesetzesanwendung einen Unterschied machen sollen. In der französischen Revolution bezog sich die Forderung nach égalité zunächst auf Standesunterschiede. In der Formulierung hat Art. 3 I GG nur das »devant la lois« aufgenommen:

»Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.«

Gemeint ist aber darüber hinaus auch die Forderung nach Gleichbehandlung durch das Gesetz (Rechtssetzungsgleichheit). Den Katalog der modernen Diskriminie¬rungsverbote enthält Art. 3 III 1 GG: Geschlecht, Abstammung, Rasse, Sprache, Hei¬mat und Herkunft, Glauben, religiöse und politische Anschauungen oder eine kör¬perliche Behinderung sind keine geeigneten Anknüpfungspunkte für Ungleichbe¬handlung.

Aus der Forderung nach Gleichbehandlung durch das Gesetz ist die Forderung nach Gleichheit im Rechtsverkehr geworden. Sie hat ihren Ausdruck im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vom 14. 8. 2006 gefunden, mit dem Deutschland die drei Europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien umgesetzt hat.

Gleichbehandlung durch das Gesetz führt zu dem als paradox empfundenen Ergebnis, dass in vielen Situationen Ungleiches gleich behandelt werden muss. Daher gilt das Prinzip der Gleichbehandlung uneingeschränkt nur für die negative Diskriminierung. Dagegen hat sich in den letzten 50 Jahren der Gedanke durchgesetzt, dass eine positive Diskriminierung, d. h. der Ausgleich vorrechtlich gegebener Benachteiligungen, zulässig sei, wie sie in Europa durch Frauenförderung, in den USA durch »affirmative action« zugunsten der nicht weißen Bevölkerung oder in Indien zugunsten der unteren Kasten geschieht.

Noch einen Schritt weiter geht die Forderung nach Inklusion, die durch die UN-Behindertenrechtskonvention zum Tagesthema geworden ist. Soziale Institutionen und Veranstaltungen aller Art sollen Menschen grundsätzlich ohne Rücksicht auf persönliche Eigenschaften inkludieren. Die Vielfalt menschlicher Persönlichkeiten soll in jeder Situation selbstverständlich sein und nicht als Defizit definiert werden. Ein an sich vorhandener Förderbedarf soll nicht zu einer Separierung führen, weil diese die Teilhabe an der Gesellschaft einschränkt. Das meist erörterte Beispiel ist die Aufnahme von Schulkindern mit körperlichen oder geistigen Behinderungen oder Verhaltensstörungen in die Regelschule. Ob solche Inklusion funktionieren kann, ist zurzeit ein großes Thema. Dazu also die markante Stellungnahme von Christian Geier.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Christian Geyer, Eine unglaubliche Gleichmacherei, FAZ Nr. 147 vom 22. Juli 2014 S. 9.

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Luhmanns Rechtsgeltungslehre: Hierarchie und Heterarchie in der Autopoiese des Rechts

Posted on by Klaus F. Röhl

Im Eintrag vom 21. 4. 2014 hatte ich festgehalten, dass es mit der Universalität des Funktionssystems Recht nicht so weit her ist, denn bei Bedarf werden dazu Teilsysteme und Subsysteme eingebaut und die Leitunterscheidung des Systems, der Recht/Unrecht-Code, dadurch entwertet, dass eben doch nicht alle Rechtskommunikationen wirklich zählen. Heute will ich mich mit der Frage befassen, ob sich mit Hilfe von Luhmanns Systemtheorie der heterarchische oder Netzwerkcharakter des Rechts begründen lässt, den postmoderne Rechtstheorie behauptet:

»Das Recht … bei Luhmann nimmt grundsätzlich die Form eines kooperativen Netzwerks von privaten Rechtsakten und öffentlichen Rechtsentscheiden an.« [1]Thomas Vesting/Ino Augsberg, Einleitung der Herausgeber: »Das Recht der Netzwerkgesellschaft«. Zu Karl-Heinz Ladeurs Rechts- und Gesellschaftstheorie, in: Karl Heinz Ladeur, Das Recht der … Continue reading

Dafür gibt es in Luhmanns Texten insbesondere zwei Anknüpfungspunkte, nämlich die Zurückweisung von Hierarchien und die Beschreibung des Systems als rekursive Verknüpfung von Rechtskommunikationen.

Aus der Sicht der Systemtheorie ist oder war die Hierarchie – neben der sektoriellen und der funktionalen – eine der drei allgemeinen Differenzierungen der Gesellschaft. Mit Normhierarchien, die in der Rechtstheorie interessieren, hat diese soziale Hierarchie nichts zu tun. Zu den Grundlagen der Systemtheorie gehört ferner die Annahme, dass zwischen den funktional differenzierten Teilsystemen der Gesellschaft, zu denen ja auch das Recht zählt, kein hierarchisches Verhältnis besteht. Auch das ragt nicht in die Rechtstheorie hinein. Zurückgewiesen wird ferner die »alteuropäische Vorstellung« einer die »allgemeinen kosmologischen Hierarchie des Wesens der Dinge« und als juristische Version die Hierarchie von »ewigem Recht, Naturrecht und positivem Recht« die »allgemeinen kosmologischen Hierarchie des Wesens der Dinge« (RdG S. 21, 27, 39). Darauf bezieht sich die Feststellung RdG S. 539, »daß es keine ausgeglichene, harmonische Beschreibung mehr gegeben hat, seitdem man auf das Hierarchiemodell der Rechtsquellen verzichten mußte«. Dort ist die Rechtstheorie schon längst angekommen. Von Normenhierarchien handelt schließlich das folgende Zitat aus dem Aufsatz »Die Einheit des Rechtssystems« von 1983:

»Die Normqualität eines jeden Elements verdankt sich der Normqualität anderer Elemente, für die das gleiche gilt. Es kann also keine Normhierarchien geben.« [2]Rechtstheorie 14, 1983, 129-154, S. 140.

Als rechtstheoretische Aussage wäre das Unsinn, denn – das ist der Kern der Stufenbaulehre – jede Norm bezieht ihre Normqualität aus einer hierarchisch übergeordneten Norm. Das wusste natürlich auch Luhmann. In dem Zitat geht es um den Kern der Systemtheorie, nämlich die Kommunikation, deren operativer Vollzug die Autopoiese des Rechts ausmacht. Es geht um die Zirkulation des Rechtsgeltungssymbols, für die »im Vollzug der Operation zwischen Information, Mitteilung und Verstehen« [3]RdG S. 51. nur Anschlussfähigkeit vorausgesetzt wird. Kausalität und Deduktion sind hier fehl am Platze.

»Die Autopoiesis operiert jenseits aller Deduktion und jenseits aller Kausalität.« [4]Ebd. S. 141.

Das heißt wohl, dass für den soziologischen Beobachter Deduktion und damit auch (logische) Normenhierarchien nicht erkennbar sind. Für die Anschlussfähigkeit braucht es keine hierarchische Ordnung von Kommunikationsangeboten. Die Vernetzung der Rechtskommunikationen ist, wie Luhmann betont, eine bloße Form. Luhmanns Beschreibung der Kommunikation als Synthese von Information, Mitteilung und Verstehen spart den inhaltlichen Aspekt der Anschlusskommunikation aus, denn der spielt sich im psychischen System ab, dass über die Sprache mit dem sozialen System strukturell verkoppelt ist. Der Inhalt spielt nur insoweit eine Rolle, als es sich eben um Recht handeln muss, damit die Anschlussfähigkeit gegeben ist. Der konkrete Inhalt ist insoweit ohne Bedeutung. Was dann aber aus dem »Anschluss« wird, hängt dann doch von dem Inhalt der Mitteilung ab. Erst aus diesem Inhalt folgt ggfs. eine Über- oder Unterordnung, wenn er mit anderen Inhalten abgeglichen wird.

»Nur kognitiv, nicht normativ ist der Richter vom Gesetz abhängig: Er muß feststellen, ob es erlassen ist oder nicht, kann sich hier täuschen und muß sich dann korrigieren.« [5]Ebd. S. 142

Ich muss gestehen, dass ich nicht wirklich begreife, was Normativität hier zu bedeuten hat. Ich entnehme dem Text nur, dass es aus der Binnenperspektive der Jurisprudenz eben doch bei der (kognitiven) Vorstellung der Möglichkeit der Deduktion aus Normen und damit auch aus Normhierarchien verbleibt. Der Inhalt der Anschlusskommunikation wird nicht allein dadurch ausgefüllt, dass sie auf eine Kommunikation reagiert, die den Rechtscode nutzt, sondern sie hängt von dem weitergehenden Inhalt der auslösenden Kommunikation ab, und dieser Inhalt kann auch darin bestehen, dass eine Norm Überordnung über eine andere für sich in Anspruch nimmt. Würde die Stadt Bochum durch Satzung eine kommunale Grunderwerbsteuer einführen, würde spätestens das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen den Steuerbescheid aufheben, weil er gegen übergeordnetes Recht verstößt. Auch die darin liegende Zurückweisung einer Rechtskommunikation ist ein »Anschluss«. Und er transportiert auch Geltung, nämlich die Geltung der grundgesetzlichen Kompetenzregeln für die Steuererhebung.

Der langen Rede kurzer Sinn: Es mag sein, dass man durch das systemtheoretische Fernrohr nur wahrnimmt, in welchem Verkehrsnetz = Funktionssystem die Kommunikationen abgewickelt werden. In die Vehikel, die in diesen Netzen verkehren, will die Theorie nicht hineinsehen. Und deshalb macht sie auch keine Aussage darüber, welche Inhalte dort transportiert werden. Zur Begründung des heterarchischen oder Netzwerkcharakters des Rechts taugt die Theorie nicht.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Thomas Vesting/Ino Augsberg, Einleitung der Herausgeber: »Das Recht der Netzwerkgesellschaft«. Zu Karl-Heinz Ladeurs Rechts- und Gesellschaftstheorie, in: Karl Heinz Ladeur, Das Recht der Netzwerkgesellschaft. Ausgewählte Aufsätze 2013, S. 1-28, S. 13.
↑2 Rechtstheorie 14, 1983, 129-154, S. 140.
↑3 RdG S. 51.
↑4 Ebd. S. 141.
↑5 Ebd. S. 142

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Luhmanns Rechtsgeltungslehre: Statik und Dynamik, Prozess und Struktur

Posted on by Klaus F. Röhl

Der Eintrag vom 21. 4. 2014 endete mit der Feststellung, dass Luhmanns Theorie der Rechtsgeltung keine universale Geltung für das Rechtssystem schlechthin behauptet, sondern dass sie sich stets nur in einem Rechtssystem im engeren Sinne oder gar nur in einem Entscheidungssystem realisiert, so dass wir an unserem Ausgangspunkt, der Relativität der Rechtsquellenlehre festhalten, können. Dieser Eintrag wendet sich der Frage zu, ob das Symbol der zirkulierenden Rechtsgeltung geeignet ist, den Begriff der Rechtsquelle zu ersetzen, wie es Luhmann angedeutet hat:

»Im Anschluß an eine Terminologie, die Talcott Parsons in seiner Theorie symbolisch generalisierter Tauschmedien benutzt, kann man auch von einem im System zirkulierenden Symbol sprechen und damit die Metapher der Quelle durch die Metapher des Zirkulierens ersetzen. Wenn man eine Rechtsnorm als geltend bezeichnet, symbolisiert das mithin die Anschlussfähigkeit im System. …: Das Recht hält sich, so könnte man sagen, am Symbol der Rechtsgeltung fest und reidentifiziert sich damit von Situation zu Situation neu. Die Einheit des Systems kommt darin zum Ausdruck, dass es nur eine Geltung gibt, so wie es nur eine Währung gibt.« [1]Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279; ähnlich, aber ohne Anspruch auf Ersatz der Rechtsquellenmetapher RdG S. 107.

Um die Einheit des Systems herzustellen gäbe es vielleicht noch andere Rezepte, z. B. Kelsens Grundnorm. Das Ergebnis wäre eine hierarchische Struktur. Struktur ist statisch. Genau davon will Luhmann wegkommen. Das Recht als Kommunikationssystem ändert »seinen eigenen Zustand von Moment zu Moment«. Es ist ständig in Bewegung:

»Das System besteht nur aus zeitgebundenen Ereignissen, nicht aus festen Bestandteilen (Atomen, Individuen) etc. Es realisiert sich in der Form dynamischer Stabilität durch geregelte Reproduktion. Als operativ geschlossenes System kann es seinen eigenen Zustand nur durch Änderung seines Zustandes bestimmen. Es muß als eine historische Maschine begriffen werden, die sich von Moment zu Moment in eine andere Maschine verwandelt, sich von Moment zu Moment neu konstruiert; und dies ausschließlich mit systemeigenen Operationen, die eine Doppelfunktion erfüllen, nämlich einerseits die Reproduktion zu vollziehen und zugleich die dafür Strukturen (Normen) zu bestimmen, zu ändern, zu vergessen.« [2]Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279; ähnlich RdG S. 107.

Die »historische Maschine« Recht arbeitet, indem sie das Recht in der Gestalt von Rechtskommunikationen wie einen Kettenbrief anbietet. Der Empfänger kann ihn liegen lassen, ihn unverändert oder mit anderem Inhalt weiterleiten.

»Was immer sich ändert, ändert sich als Änderung des geltenden Rechts. Jede Änderung muß an den gegebenen Rechtszustand anknüpfen. Geltung heißt mit anderen Worten, daß, was immer mit dem Recht geschieht, passen muß, also eingepasst werden muß. … Geltung ist das Symbol für die Selbstreproduktion des Rechts. Und Zirkulation heißt dann nichts weiter als: daß das Geltungssymbol in jeder rechtlichen Operation, die es in Anspruch nimmt, weitergereicht werden muß, damit weitere Operationen an den dadurch gegebenen Zustand anknüpfen können.« [3]Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 1991, 273-286, S. 279f.

Hier noch einmal eine Formulierung aus RdG (S. 102):

»Wir verlagern das Problem deshalb auf die operative Ebene und sehen im Symbol der Rechtsgeltung nur den Vollzug des Übergangs von einem Rechtszustand in einen anderen, also nur die Einheit der Differenz eines vorher und nachher geltenden Rechtszustands.«

So abstrakt formuliert, kann man dem nur beipflichten. Wer wollte bestreiten, dass die (soziale) Welt sich mit jeder Sekunde, durch jede Handlung und durch jede Kommunikation, und sei es auch nur minimal, bewegt.

Der Gedanke, dass Gesetze »leben«, das heißt, dass sie durch die Praxis laufend neu »interpretiert« werden, ist auch der juristischen Diskussion nicht fremd. So ist im Untertitel von Peter Häberles bekanntem Aufsatz über »Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten« (JZ 1975, 297-305) von »prozessualer« Verfassungsinterpretation die Rede, und seine These lautet: »Wer die Norm ›lebt‹, interpretiert sie auch (mit).« Praxis bedeutet dabei nicht nur die Anwendung einer Norm in Gerichtsurteilen, sondern jede Berufung auf darauf durch Behörden und Parlamentarier, Bürger und ihre Anwälte, Sachverständige und Interessenvertreter, die Zivilgesellschaft und die Medienöffentlichkeit.

Aber mit dieser Einsicht ist wenig gewonnen. Das ist, als wenn wir uns über den Rhein informieren wollen und dazu in Köln auf einer Brücke stehen und sehen, wie darunter ständig neues Wasser fließt. Das wird auf die Dauer ziemlich langweilig. Was wirklich interessiert, sind Wassermenge und Wasserqualität, Strömungsgeschwindigkeit und Wasserstand, und zwar nicht nur für hier und heute, sondern für das ganze Jahr und für den ganzen Rhein. Was interessiert ist, mit anderen Worten, nicht die Dynamik an sich, sondern ihre Struktur. Analog steht es um das Recht.

Es hilft dem Juristen wenig, wenn die Rechtsgeltung ins Fließen gebracht wird, wenn die Unterscheidungen zwischen geltendem und deshalb anzuwendendem Recht, der Genese solchen Rechts und seiner Durchsetzung, in der historischen Maschine zermahlen werden. Mindestens vorübergehend müssen solche Unterscheidungen festgehalten werden, auch wenn man weiß, dass laufend Veränderungen stattfinden und dass auch die eigene Entscheidungstätigkeit oder gar nur das eigene Interpretationsbemühen wiederum als Mini-Bagatellvariation in das historische Geschehen eingehen. Der langen Rede kurzer Sinn: Luhmanns Theorie der Rechtsgeltung als zirkulierendes Symbol ist eine soziologische Beschreibung des Rechtsgeschehens, von der sich die praxisorientierte Reflexionstheorie des Rechts absetzen muss. Als Grundlage der Rechtsquellentheorie eignet sie sich nicht. Und das hat natürlich auch Luhmann nicht verkannt. Ich wiederhole noch einmal aus dem Zitat von RdG S. 98:

»Im Unterschied zu Reflexionstheorien … handelt es sich bei einem solchen Symbol nicht um eine Beschreibung des Systems, sondern um eine operative Funktion. Das Symbol leistet also nicht eine Verknüpfung von Beobachtungen, sondern eine Verknüpfung von Operationen – obwohl natürlich alle Operationen im System beobachtet und beschrieben werden können und somit auch das Systemsymbol selbst.«

Dieser Gesichtspunkt wird RdG S. 523 wieder aufgenommen:

»… die Frage, was denn als Recht gilt bzw. nicht gilt. Wir hatten diese Frage auf unsere Weise bereits mit der Theorie des im geschlossenen System zirkulierenden Geltungssymbols beantwortet. Aber das ist eine externe Beschreibung, keine justitiable Selbstbeschreibung des Systems. Deshalb muß man die Positivität des Rechts und den rechtstheoretischen Positivismus als im System fungierende Selbstbeschreibung unterscheiden. Der rechtstheoretische Positivismus beantwortet die Geltungsfrage mit Hilfe des Begriffs der Rechtsquelle.«

Nach einer schönen Paraphrase zur Quellenmetapher geht es S. 524 weiter:

»… wird sie zum Begriff für die begründete Geltung abstrakter rechtlicher Normen. Der theoretische Gewinn liegt auf der Hand. Der Begriff der Rechtsquelle erlaubt eine einfache Identifikation des geltenden Rechts und erspart jede weitere Frage nach der Natur des Rechts, dem Wesen des Rechts oder auch den Kriterien der Abgrenzung von Recht und Sitte, Recht und Moral.«

Für die Reflexionstheorien des Rechts und ihre Rechtsquellenlehre bedarf es danach keiner Umstellung auf »Zirkulation«.

Anmerkungen

Anmerkungen
↑1 Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279; ähnlich, aber ohne Anspruch auf Ersatz der Rechtsquellenmetapher RdG S. 107.
↑2 Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279; ähnlich RdG S. 107.
↑3 Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 1991, 273-286, S. 279f.

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