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Luhmanns Theorie der Rechtsgeltung und der Vertrag als Rechtsquelle

Im Eintrag vom 29. 4. 2010 hatte ich eine Stelle aus Luhmanns Geltungsaufsatz von 1991 zitiert, in der davon die Rede ist, das zirkulierende Geltungssymbol solle den Rechtsquellenbegriff ersetzen. Hier noch einmal das (gekürzte) Zitat:

»Im Anschluß an eine Terminologie, die Talcott Parsons in seiner Theorie symbolisch generalisierter Tauschmedien benutzt, kann man auch von einem im System zirkulierenden Symbol sprechen und damit die Metapher der Quelle durch die Metapher des Zirkulierens ersetzen.«1

Mit der ihm eigenen Souveränität erklärt uns Luhmann, wenn man seine Theorie der Rechtsgeltung akzeptiere und mit ihr »Quelle« durch »Zirkulation« ersetze, so führe das »zu weitreichenden Änderungen der theoretischen Beschreibung des Rechtssystems«.2

»Mit dem formalen Begriff der Geltung in Anspruch nehmenden und transportierenden Operation können mehr Tatbestände erfaßt werden, als mit dem Begriff der Rechtsquelle. Diese Ausweitung unterläuft klassische Einteilungen des Rechts – insbesondere die Einteilung von öffentlichem Recht und Privatrecht und die Einteilung von Gesetzgebung und Rechtsprechung. Vor allem aber gelingt es auf diese Weise, die mit der Vertragsfreiheit gegebenen Gestaltungsmöglichkeiten einzubeziehen. Wir hatten bereits notiert3, daß Savigny Verträge aus dem Bereich der Rechtsquellen ausgeschlossen hatte. Das kam der zeitgenössischen Vorstellung eines ›unpolitischen‹ Privatrechts entgegen und lenkte im Kontext der liberalen Ideologie davon ab, daß Private mit dem Instrument der Verträge die öffentliche Gewalt dazu zwingen können, zu ihren Gunsten zu intervenieren, ohne daß der Vertragsinhalt zuvor politisch kontrolliert worden wäre.«4

Um den Vertrag als Rechtsquelle zu erfassen, braucht es Luhmanns Geltungstheorie nicht, wenn man die Privatautonomie als eine vom Recht verliehene Kompetenz versteht5, ein Verständnis, dass Savigny allerdings noch fernlag. In Fußnote auf S. 12 erklärt dieser die »irrtümliche« Einordnung des Vertrages als Rechtsquelle mit dem »vieldeutigen Ausdruck Autonomie«. Versteht man Privatautonomie nicht als originäre, sondern als rechtlich verliehene oder jedenfalls geordnete Kompetenz, dann wird auch klar, dass auch der Inhalt privater Verträge wenn nicht politisch, so doch rechtlich kontrolliert wird, ein Thema, dass heute unter dem Aspekt der Materialisierung des Vertragsrechts breit abgehandelt wird.

Gunther Teubner, der zwar nicht explizit, aber in vielen Formulierungen Luhmanns Geltungslehre übernimmt, sieht die notwendige Veränderung der traditionellen Rechtsquellenlehre »sehr viel radikaler«:

»Der globale Kontext, in dem keine bereits bestehenden Rechtsordnung eine Geltungsquelle globaler Verträge darstellt, nötigt uns dazu, den Vertrags selbst als Rechtsquelle anzuerkennen, gleichgeordnet neben Richterrecht und Gesetzgebung.«6
In der Sache geht es dabei um die berühmt-berüchtigte lex mercatoria. Teubner fragt:
»Wie ist es denkbar, daß sich, ohne daß ein globales politisches System oder globale Rechtsinstitutionen existierten, ein globaler Rechtsdiskurs auf der Grundlage binärer Codierung und mit Anspruch auf globale Geltung ohne Fundierung in einem nationalen Recht etabliert?«7

Ich sehe hier von Teubners begriffssoziologischer Konstruktion der »Selbstvalidierung des Vertrages« ab und ziehe nur das Ergebnis in Betracht:

»Private Schiedsgerichte und private Gesetzgebung werden auf diese Weise zum Mittelpunkt eines Entscheidungssystems, das eine Hierarchie von Normen und Entscheidungsstellen zu errichten beginnt.«

Von unserem Standpunkt der Relativität der Rechtsquellenlehre kann ich dem ohne weiteres folgen. Die lex mercatoria ist Rechtsquelle für das Entscheidungssystem der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, aber nicht Rechtsquelle schlechthin. So dürfte Teubner das aber wohl nicht gemeint haben, auch wenn er vielfach die »Fragmentierung« des Rechts in viele »Privatregimes« betont. Deshalb will ich doch noch einmal auf die Frage nach der Universalität des Rechtssystems zurückkommen.

Das Phänomen, um dessen theoretische Erfassung viele Autoren kämpfen, ist die Tatsache, dass es so etwas wie einen globalen Rechtsdiskurs gibt. Ich wiederhole noch einmal ausführlicher das Teubner-Zitat aus dem Beitrag vom 21. 4. 2014:

»Was wir hier beobachten, ist ein sich selbst reproduzierender Rechtsdiskurs globalen Ausmaßes, der seine Grenzen durch Benutzung des binären Codes Recht/Unrecht schließt und sich selbst durch Prozessieren eines Symbols globaler (nicht: nationaler) Geltung reproduziert. Das erste Kriterium – binäre Codierung – unterscheidet globales Recht von ökonomischen und anderen sozialen Prozessen. Das zweite Kriterium – globale Geltung – grenzt globales Recht von nationalen und internationalen Rechtsphänomen ab.«8.

Das erste Kriterium, Luhmanns Recht/Unrecht-Code, hat selbst keinerlei Globalisierungsbezug. Daher wird das zusätzliche Kriterium »globale Geltung« eingeführt. Entgegen dem ersten Anschein, ist wohl keine universelle Geltung, sondern (nur) »transnationale« Geltung gemeint, nämlich »Geltung jenseits der Nationalstaaten und sogar jenseits der inter-nationalen Beziehungen« (A. a. O. S. 11.)). Für solche Geltung bietet auch Teubner letztlich kein anderes Erkennungsmerkmal als die Existenz eines Entscheidungssystems, in diesem Fall, der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit.

Der Rechts/Unrecht-Code hat, wie gesagt, keinerlei Globalisierungsbezug. Er hat aber auch keinen Bezug auf nationale oder sonstige Rechtssysteme beschränkter Reichweite. Insofern eignet er sich durchaus zur Identifizierung eines universellen Rechtssystems. Klaus Günther spricht von einem universalen Code der Legalität.9 Die verschiedenen Akteure (Anwälte, Gesetzgeber, NGOs, Schiedsrichter) seien stets in der Lage, auftauchende Fragen auf der Basis grundlegender Vorstellungen von Rechten und fairen Verfahren, von Sanktionen und Kompetenzen als Rechtsthemen zu behandeln. Das gelinge aber nur unter der stillschweigenden Voraussetzung, dass »Recht« eben doch etwas Einheitliches sei. Günthers »Code« ist gehaltvoller als die bloße Unterscheidung von Recht und Unrecht. Man soll ihn sich als eine Art Metasprache vorstellen, die grundlegende Vorstellungen von Rechten und fairen Verfahren, von Sanktionen und Kompetenzen enthält, wie sie durch historische Erfahrungen geprägt wurden. Eine juristische Rechtsquellenlehre kann sich auf so vage Vorstellungen nicht einlassen. Sie beansprucht Geltung immer nur für ein Entscheidungssystem. Daran kann und will auch Luhmanns Theorie der Rechtsgeltung als zirkulierendes Symbol nicht ändern.


  1. Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279; ähnlich, aber ohne Anspruch auf Ersatz der Rechtsquellenmetapher RdG S. 107. 

  2. S. 283. 

  3. Bei Fn. 8 unter Hinweis auf Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 1, 1840, S. 12. Savignys Text ist in im Internet verfügbar: http://reader.digitale-sammlungen.de/de/fs1/object/display/bsb10565865_00068.html. 

  4. Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 282. 

  5. So ohne die Nachhilfe Luhmanns schon die erste Aufl. der Allg. Rechtslehre 1994. S. 238, 558f. 

  6. A. a. O. S. 22. 

  7. A.a.O. S. 17. 

  8. Gunther Teubner, Globale Bukowina: Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus, Rechtshistorisches Journal 15, 1996, 255-290, Hier zitiert nach der Internetfassung <a href="http://www.jura.uni-frankfurt.de/42828668/BUKOWINA_DT.pdf">http://www.jura.uni-frankfurt.de/42828668/BUKOWINA_DT.pdf</a>, dort S. 13. 

  9. Klaus Günther, Rechtspluralismus und universaler Code der Legalität: Globalisierung als rechtstheoretisches Problem, FS Habermas, 2001, 539-567; ders., Legal Pluralism or Uniform Concept of Law. Globalisation as a Problem of Legal Theory, 2008, <a href="http://www.helsinki.fi/nofo/NoFo5Gunther.pdf">http://www.helsinki.fi/nofo/NoFo5Gunther.pdf</a>; ders./Shalini Randeria, Recht, Kultur und Gesellschaft im Prozess der Globalisierung, 2001. 

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Luhmanns Rechtsgeltungslehre: Hierarchie und Heterarchie in der Autopoiese des Rechts

Im Eintrag vom 21. 4. 2014 hatte ich festgehalten, dass es mit der Universalität des Funktionssystems Recht nicht so weit her ist, denn bei Bedarf werden dazu Teilsysteme und Subsysteme eingebaut und die Leitunterscheidung des Systems, der Recht/Unrecht-Code, dadurch entwertet, dass eben doch nicht alle Rechtskommunikationen wirklich zählen. Heute will ich mich mit der Frage befassen, ob sich mit Hilfe von Luhmanns Systemtheorie der heterarchische oder Netzwerkcharakter des Rechts begründen lässt, den postmoderne Rechtstheorie behauptet:

»Das Recht … bei Luhmann nimmt grundsätzlich die Form eines kooperativen Netzwerks von privaten Rechtsakten und öffentlichen Rechtsentscheiden an.«1

Dafür gibt es in Luhmanns Texten insbesondere zwei Anknüpfungspunkte, nämlich die Zurückweisung von Hierarchien und die Beschreibung des Systems als rekursive Verknüpfung von Rechtskommunikationen.

Aus der Sicht der Systemtheorie ist oder war die Hierarchie – neben der sektoriellen und der funktionalen – eine der drei allgemeinen Differenzierungen der Gesellschaft. Mit Normhierarchien, die in der Rechtstheorie interessieren, hat diese soziale Hierarchie nichts zu tun. Zu den Grundlagen der Systemtheorie gehört ferner die Annahme, dass zwischen den funktional differenzierten Teilsystemen der Gesellschaft, zu denen ja auch das Recht zählt, kein hierarchisches Verhältnis besteht. Auch das ragt nicht in die Rechtstheorie hinein. Zurückgewiesen wird ferner die »alteuropäische Vorstellung« einer die »allgemeinen kosmologischen Hierarchie des Wesens der Dinge« und als juristische Version die Hierarchie von »ewigem Recht, Naturrecht und positivem Recht« die »allgemeinen kosmologischen Hierarchie des Wesens der Dinge« (RdG S. 21, 27, 39). Darauf bezieht sich die Feststellung RdG S. 539, »daß es keine ausgeglichene, harmonische Beschreibung mehr gegeben hat, seitdem man auf das Hierarchiemodell der Rechtsquellen verzichten mußte«. Dort ist die Rechtstheorie schon längst angekommen. Von Normenhierarchien handelt schließlich das folgende Zitat aus dem Aufsatz »Die Einheit des Rechtssystems« von 1983:

»Die Normqualität eines jeden Elements verdankt sich der Normqualität anderer Elemente, für die das gleiche gilt. Es kann also keine Normhierarchien geben.«2

Als rechtstheoretische Aussage wäre das Unsinn, denn – das ist der Kern der Stufenbaulehre – jede Norm bezieht ihre Normqualität aus einer hierarchisch übergeordneten Norm. Das wusste natürlich auch Luhmann. In dem Zitat geht es um den Kern der Systemtheorie, nämlich die Kommunikation, deren operativer Vollzug die Autopoiese des Rechts ausmacht. Es geht um die Zirkulation des Rechtsgeltungssymbols, für die »im Vollzug der Operation zwischen Information, Mitteilung und Verstehen«3 nur Anschlussfähigkeit vorausgesetzt wird. Kausalität und Deduktion sind hier fehl am Platze.

»Die Autopoiesis operiert jenseits aller Deduktion und jenseits aller Kausalität.«4

Das heißt wohl, dass für den soziologischen Beobachter Deduktion und damit auch (logische) Normenhierarchien nicht erkennbar sind. Für die Anschlussfähigkeit braucht es keine hierarchische Ordnung von Kommunikationsangeboten. Die Vernetzung der Rechtskommunikationen ist, wie Luhmann betont, eine bloße Form. Luhmanns Beschreibung der Kommunikation als Synthese von Information, Mitteilung und Verstehen spart den inhaltlichen Aspekt der Anschlusskommunikation aus, denn der spielt sich im psychischen System ab, dass über die Sprache mit dem sozialen System strukturell verkoppelt ist. Der Inhalt spielt nur insoweit eine Rolle, als es sich eben um Recht handeln muss, damit die Anschlussfähigkeit gegeben ist. Der konkrete Inhalt ist insoweit ohne Bedeutung. Was dann aber aus dem »Anschluss« wird, hängt dann doch von dem Inhalt der Mitteilung ab. Erst aus diesem Inhalt folgt ggfs. eine Über- oder Unterordnung, wenn er mit anderen Inhalten abgeglichen wird.

»Nur kognitiv, nicht normativ ist der Richter vom Gesetz abhängig: Er muß feststellen, ob es erlassen ist oder nicht, kann sich hier täuschen und muß sich dann korrigieren.«5

Ich muss gestehen, dass ich nicht wirklich begreife, was Normativität hier zu bedeuten hat. Ich entnehme dem Text nur, dass es aus der Binnenperspektive der Jurisprudenz eben doch bei der (kognitiven) Vorstellung der Möglichkeit der Deduktion aus Normen und damit auch aus Normhierarchien verbleibt. Der Inhalt der Anschlusskommunikation wird nicht allein dadurch ausgefüllt, dass sie auf eine Kommunikation reagiert, die den Rechtscode nutzt, sondern sie hängt von dem weitergehenden Inhalt der auslösenden Kommunikation ab, und dieser Inhalt kann auch darin bestehen, dass eine Norm Überordnung über eine andere für sich in Anspruch nimmt. Würde die Stadt Bochum durch Satzung eine kommunale Grunderwerbsteuer einführen, würde spätestens das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen den Steuerbescheid aufheben, weil er gegen übergeordnetes Recht verstößt. Auch die darin liegende Zurückweisung einer Rechtskommunikation ist ein »Anschluss«. Und er transportiert auch Geltung, nämlich die Geltung der grundgesetzlichen Kompetenzregeln für die Steuererhebung.

Der langen Rede kurzer Sinn: Es mag sein, dass man durch das systemtheoretische Fernrohr nur wahrnimmt, in welchem Verkehrsnetz = Funktionssystem die Kommunikationen abgewickelt werden. In die Vehikel, die in diesen Netzen verkehren, will die Theorie nicht hineinsehen. Und deshalb macht sie auch keine Aussage darüber, welche Inhalte dort transportiert werden. Zur Begründung des heterarchischen oder Netzwerkcharakters des Rechts taugt die Theorie nicht.


  1. Thomas Vesting/Ino Augsberg, Einleitung der Herausgeber: »Das Recht der Netzwerkgesellschaft«. Zu Karl-Heinz Ladeurs Rechts- und Gesellschaftstheorie, in: Karl Heinz Ladeur, Das Recht der Netzwerkgesellschaft. Ausgewählte Aufsätze 2013, S. 1-28, S. 13. 

  2. Rechtstheorie 14, 1983, 129-154, S. 140. 

  3. RdG S. 51. 

  4. Ebd. S. 141. 

  5. Ebd. S. 142 

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Luhmanns Rechtsgeltungslehre: Statik und Dynamik, Prozess und Struktur

Der Eintrag vom 21. 4. 2014 endete mit der Feststellung, dass Luhmanns Theorie der Rechtsgeltung keine universale Geltung für das Rechtssystem schlechthin behauptet, sondern dass sie sich stets nur in einem Rechtssystem im engeren Sinne oder gar nur in einem Entscheidungssystem realisiert, so dass wir an unserem Ausgangspunkt, der Relativität der Rechtsquellenlehre festhalten, können. Dieser Eintrag wendet sich der Frage zu, ob das Symbol der zirkulierenden Rechtsgeltung geeignet ist, den Begriff der Rechtsquelle zu ersetzen, wie es Luhmann angedeutet hat:

»Im Anschluß an eine Terminologie, die Talcott Parsons in seiner Theorie symbolisch generalisierter Tauschmedien benutzt, kann man auch von einem im System zirkulierenden Symbol sprechen und damit die Metapher der Quelle durch die Metapher des Zirkulierens ersetzen. Wenn man eine Rechtsnorm als geltend bezeichnet, symbolisiert das mithin die Anschlussfähigkeit im System. …: Das Recht hält sich, so könnte man sagen, am Symbol der Rechtsgeltung fest und reidentifiziert sich damit von Situation zu Situation neu. Die Einheit des Systems kommt darin zum Ausdruck, dass es nur eine Geltung gibt, so wie es nur eine Währung gibt.«1

Um die Einheit des Systems herzustellen gäbe es vielleicht noch andere Rezepte, z. B. Kelsens Grundnorm. Das Ergebnis wäre eine hierarchische Struktur. Struktur ist statisch. Genau davon will Luhmann wegkommen. Das Recht als Kommunikationssystem ändert »seinen eigenen Zustand von Moment zu Moment«. Es ist ständig in Bewegung:

»Das System besteht nur aus zeitgebundenen Ereignissen, nicht aus festen Bestandteilen (Atomen, Individuen) etc. Es realisiert sich in der Form dynamischer Stabilität durch geregelte Reproduktion. Als operativ geschlossenes System kann es seinen eigenen Zustand nur durch Änderung seines Zustandes bestimmen. Es muß als eine historische Maschine begriffen werden, die sich von Moment zu Moment in eine andere Maschine verwandelt, sich von Moment zu Moment neu konstruiert; und dies ausschließlich mit systemeigenen Operationen, die eine Doppelfunktion erfüllen, nämlich einerseits die Reproduktion zu vollziehen und zugleich die dafür Strukturen (Normen) zu bestimmen, zu ändern, zu vergessen.«2

Die »historische Maschine« Recht arbeitet, indem sie das Recht in der Gestalt von Rechtskommunikationen wie einen Kettenbrief anbietet. Der Empfänger kann ihn liegen lassen, ihn unverändert oder mit anderem Inhalt weiterleiten.

»Was immer sich ändert, ändert sich als Änderung des geltenden Rechts. Jede Änderung muß an den gegebenen Rechtszustand anknüpfen. Geltung heißt mit anderen Worten, daß, was immer mit dem Recht geschieht, passen muß, also eingepasst werden muß. … Geltung ist das Symbol für die Selbstreproduktion des Rechts. Und Zirkulation heißt dann nichts weiter als: daß das Geltungssymbol in jeder rechtlichen Operation, die es in Anspruch nimmt, weitergereicht werden muß, damit weitere Operationen an den dadurch gegebenen Zustand anknüpfen können.«3

Hier noch einmal eine Formulierung aus RdG (S. 102):

»Wir verlagern das Problem deshalb auf die operative Ebene und sehen im Symbol der Rechtsgeltung nur den Vollzug des Übergangs von einem Rechtszustand in einen anderen, also nur die Einheit der Differenz eines vorher und nachher geltenden Rechtszustands.«

So abstrakt formuliert, kann man dem nur beipflichten. Wer wollte bestreiten, dass die (soziale) Welt sich mit jeder Sekunde, durch jede Handlung und durch jede Kommunikation, und sei es auch nur minimal, bewegt.

Der Gedanke, dass Gesetze »leben«, das heißt, dass sie durch die Praxis laufend neu »interpretiert« werden, ist auch der juristischen Diskussion nicht fremd. So ist im Untertitel von Peter Häberles bekanntem Aufsatz über »Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten« (JZ 1975, 297-305) von »prozessualer« Verfassungsinterpretation die Rede, und seine These lautet: »Wer die Norm ›lebt‹, interpretiert sie auch (mit).« Praxis bedeutet dabei nicht nur die Anwendung einer Norm in Gerichtsurteilen, sondern jede Berufung auf darauf durch Behörden und Parlamentarier, Bürger und ihre Anwälte, Sachverständige und Interessenvertreter, die Zivilgesellschaft und die Medienöffentlichkeit.

Aber mit dieser Einsicht ist wenig gewonnen. Das ist, als wenn wir uns über den Rhein informieren wollen und dazu in Köln auf einer Brücke stehen und sehen, wie darunter ständig neues Wasser fließt. Das wird auf die Dauer ziemlich langweilig. Was wirklich interessiert, sind Wassermenge und Wasserqualität, Strömungsgeschwindigkeit und Wasserstand, und zwar nicht nur für hier und heute, sondern für das ganze Jahr und für den ganzen Rhein. Was interessiert ist, mit anderen Worten, nicht die Dynamik an sich, sondern ihre Struktur. Analog steht es um das Recht.

Es hilft dem Juristen wenig, wenn die Rechtsgeltung ins Fließen gebracht wird, wenn die Unterscheidungen zwischen geltendem und deshalb anzuwendendem Recht, der Genese solchen Rechts und seiner Durchsetzung, in der historischen Maschine zermahlen werden. Mindestens vorübergehend müssen solche Unterscheidungen festgehalten werden, auch wenn man weiß, dass laufend Veränderungen stattfinden und dass auch die eigene Entscheidungstätigkeit oder gar nur das eigene Interpretationsbemühen wiederum als Mini-Bagatellvariation in das historische Geschehen eingehen. Der langen Rede kurzer Sinn: Luhmanns Theorie der Rechtsgeltung als zirkulierendes Symbol ist eine soziologische Beschreibung des Rechtsgeschehens, von der sich die praxisorientierte Reflexionstheorie des Rechts absetzen muss. Als Grundlage der Rechtsquellentheorie eignet sie sich nicht. Und das hat natürlich auch Luhmann nicht verkannt. Ich wiederhole noch einmal aus dem Zitat von RdG S. 98:

»Im Unterschied zu Reflexionstheorien … handelt es sich bei einem solchen Symbol nicht um eine Beschreibung des Systems, sondern um eine operative Funktion. Das Symbol leistet also nicht eine Verknüpfung von Beobachtungen, sondern eine Verknüpfung von Operationen – obwohl natürlich alle Operationen im System beobachtet und beschrieben werden können und somit auch das Systemsymbol selbst.«

Dieser Gesichtspunkt wird RdG S. 523 wieder aufgenommen:

»… die Frage, was denn als Recht gilt bzw. nicht gilt. Wir hatten diese Frage auf unsere Weise bereits mit der Theorie des im geschlossenen System zirkulierenden Geltungssymbols beantwortet. Aber das ist eine externe Beschreibung, keine justitiable Selbstbeschreibung des Systems. Deshalb muß man die Positivität des Rechts und den rechtstheoretischen Positivismus als im System fungierende Selbstbeschreibung unterscheiden. Der rechtstheoretische Positivismus beantwortet die Geltungsfrage mit Hilfe des Begriffs der Rechtsquelle.«

Nach einer schönen Paraphrase zur Quellenmetapher geht es S. 524 weiter:

»… wird sie zum Begriff für die begründete Geltung abstrakter rechtlicher Normen. Der theoretische Gewinn liegt auf der Hand. Der Begriff der Rechtsquelle erlaubt eine einfache Identifikation des geltenden Rechts und erspart jede weitere Frage nach der Natur des Rechts, dem Wesen des Rechts oder auch den Kriterien der Abgrenzung von Recht und Sitte, Recht und Moral.«

Für die Reflexionstheorien des Rechts und ihre Rechtsquellenlehre bedarf es danach keiner Umstellung auf »Zirkulation«.


  1. Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279; ähnlich, aber ohne Anspruch auf Ersatz der Rechtsquellenmetapher RdG S. 107. 

  2. Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279; ähnlich RdG S. 107. 

  3. Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 1991, 273-286, S. 279f. 

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Luhmanns Rechtsgeltungslehre: Ein Rechtssystem oder viele?

Wer in der Rechtstheorie etwas auf sich hält, fordert eine neue Rechtsquellenlehre.1 Wie sie aussehen soll, scheint klar zu sein: heterarchisch und pluralistisch. Was das konkret bedeutet, bleibt allerdings ziemlich offen. Wir sehen bei der Überarbeitung der Allgemeinen Rechtslehre2 noch nicht so klar, ob und wie die Rechtsquellenlehre zu erneuern ist.

Wir sind immerhin entschlossen, die Relativität der Rechtsquellenlehre zu betonen. Es gibt – so unser Ausgangspunkt – keinen universellen Rechtsbegriff, und daher gibt es auch keine universelle Rechtsquellenlehre. Die Rechtsquellenlehre ist vielmehr relativ zu dem Rechtssystem, für das sie maßgeblich sein soll. Dieses Rechtssystem wiederum wird durch ein Gerichtssystem individualisiert. Es ist die Aufgabe der Rechtsquellenlehre, den Richtern auf ihre Frage zu antworten: Wonach sollen wir judizieren? Ungeachtet aller inneren Differenziertheit betrachten wir das staatliche Gerichtssystem als eine Einheit und gelangen so zu einer Rechtsquellenlehre für eben dieses Gerichtssystem. Aus der Abhängigkeit der Rechtsquellenlehre vom Gerichtssystem folgt, dass jeder Staat über seine eigene Rechtsquellenlehre verfügt. Darüber hinaus haben staatsunabhängige und/oder übernationale Gerichtssysteme ihre eigenen Rechtsquellen.

Andererseits stehen alle Rechtsquellenlehren vor ähnlichen Problemen. Sie müssen mehr oder weniger alle die gleichen Elemente verarbeiten und deren Verhältnis zueinander klären: Staatliche Gesetze und internationale Rechtsregeln, juristische Lehrmeinungen, naturrechtliche Forderungen, richterliche Präjudizien, autonome Satzungen, administrative, technische und soziale Normen (Gewohnheitsrecht, Verkehrssitte, Handelsbrauch, Geschäftsbedingungen, betriebliche Übung) Soft Law verschiedener Provenienz und gesellschaftliche Erwartungen, kurzum das ganze Angebot, das heute unter dem Titel des Rechtspluralismus vorgestellt wird.

Die übliche Antwort auf die Frage, wonach die Gerichte judizieren sollen, lautet: Nach geltendem Recht. Damit baut die Rechtsquellenlehre auf einer Theorie der Rechtsgeltung auf. Das ist jedoch nur beschränkt hilfreich, weil das Problem der Rechtsgeltung meistens abstrakt philosophisch für das Recht schlechthin erörtert wird, also nicht im Hinblick auf ein bestimmtes abgrenzbares Rechtssystem. Zu einer Rechtsquellenlehre passen deshalb nur solche Theorien, die die Geltung der Normen gerade des Rechtssystems begründen, für das die Rechtsquellenlehre maßgeblich sein soll. Diesen Anforderungen genügen praktisch Kelsens Theorie der Grundnorm und Harts Anerkennungslehre.

Eine der Fragen, die die Rechtsquellenlehre umtreibt, ist die nach der Existenz transnationalen Rechts oder gar eines Weltrechts. Besonders in diesem Zusammenhang wird häufig die Rechtsgeltungstheorie Luhmanns herangezogen, stets affirmativ und oft als so selbstverständlich, dass nicht einmal auf ihre Quelle verwiesen wird.

»Was wir hier beobachten, ist ein sich selbst reproduzierender Rechtsdiskurs globalen Ausmaßes, der seine Grenzen durch Benutzung des binären Codes Recht/Unrecht schließt und sich selbst durch Prozessieren eines Symbols globaler (nicht: nationaler) Geltung reproduziert.«3.

Bei Fischer-Lescano/Teubner, Regimekollisionen, 2006, 42 ist zu lesen:

»Ein einheitliches Weltrecht reproduziert sich durch die Autopoiese von Rechtsoperationen, die … letztlich alle auf die binäre Codierung von Recht/Unrecht ausgerichtet sind. Nur gründet sich die Einheit des Weltrechts nicht mehr strukturell wie im Nationalstaat auf gerichtshierarchisch abgesicherter Konsistenz des Normgefüges, sondern bloß noch prozessual auf den Verknüpfungsmodus der Rechtsoperationen, über den auch ganz heterogene Rechtsordnungen verbindliche Rechtsgeltung transferieren.«

Und noch ein drittes Beispiel:

»Jenseits der nationalen Rechtsordnungen und des Völkerrechts ist eine neue transnationale Form des Rechts im Entstehen begriffen. … Dieses transnationale Recht ist jedoch intern fragmentiert, es entsteht im Kontext partikularer Regimes. Diese Regimes operieren zwar in einem einheitlichen Medium der Rechtsgeltung, sind aber auf der Ebene ihrer Rechtsanwendungsregeln voneinander unabhängig.«4

Ich habe nirgends eine ausführliche Darstellung und Würdigung von Luhmanns Geltungslehre gefunden. Deshalb will ich versuchen, sie mir selbst aus seinen Texten zu erschließen, und zwar vor allem unter dem Aspekt, ob diese Geltungslehre ein universelles Rechtssystem postuliert oder ob sie viele Rechtssysteme akzeptiert. Dabei ist von vornherein klar, dass Luhmanns Geltungstheorie eine soziologische Beobachtertheorie und keine juristische Reflexionstheorie bildet. Das betont Luhmann doppelt.5 Bei denen, die diese Theorie heranziehen ist das nicht immer so klar. Auch Luhmann selbst kann der Versuchung, aus der soziologischen Theorie Konsequenzen für die juristische Rechtsquellenlehre abzuleiten, nicht ganz widerstehen.6 Darauf wird zurückzukommen sein.

Keine Frage auch: Die funktionale Differenzierung der Gesellschaft in die großen Teilsysteme, von denen das Recht eines darstellt, wird bisher immer noch von der sektoriell-territorialen Differenzierung überlagert. 1971 hatte Luhmann darauf hingewiesen, es bestehe eine zunehmende Diskrepanz zwischen Wirtschaft, Wissenschaft und Kommunikation, die längst zur Weltgesellschaft zusammengewachsen seien, und dem positiven Recht, das immer noch innerhalb territorialer Grenzen als nationales Recht in Geltung gesetzt werde.7 Die von Luhmann wiederholt betonte Einheit des Rechtssystems ist oder war die Einheit vieler nationaler Rechtssysteme. Wollten wir Luhmann folgen, so wäre die Suche nach einem universellen Weltrechtssystem müßig. Er meinte, das Rechtssystem habe sich im Hinblick auf die Erfordernisse des territorial begrenzten Nationalstaates in einem komplizierten Kopplungsverhältnis mit der Politik entwickelt, so dass schwer vorstellbar sei, wie es auf Weltebene eine Entsprechung finden könne. Die Summe seiner Rechtssoziologie, das »Recht der Gesellschaft« von 1993 endet mit der Prognose:

»Es kann daher durchaus sein, daß die gegenwärtige Prominenz des Rechtssystems und die Angewiesenheit der Gesellschaft selbst und der meisten ihrer Funktionssysteme auf ein Funktionieren des Rechtscodes nichts weiter ist als eine europäische Anomalie, die sich in der Evolution einer Weltgesellschaft abschwächen wird.«

Die Nach-Luhmann-Generation der Systemtheorie will diese Prognose nicht akzeptieren. Sie geht davon aus, dass die Weltgesellschaft ebenso wie bisher die Staaten auf das Funktionieren des Rechtscodes angewiesen sei und postuliert die laufende Schwächung der territorialen Rechtssysteme zugunsten eines transnationalen Rechtssystems. Für die Entstehung und Existenz dieses transnationalen Rechts spielt das »Symbol« oder »Medium« der Rechtsgeltung eine wichtige Rolle.
Die zentrale Textstelle, mit der Luhmann seine Geltungstheorie vorstellt, findet sich im »Recht der Gesellschaft« (RdG) 1993, S. 98:

»Ebenso wie andere Funktionssysteme verfügt auch das Rechtssystem über ein Symbol, das die Einheit des Systems im Wechsel seiner Operationen erzeugt. Im Unterschied zu Reflexionstheorien … handelt es sich bei einem solchen Symbol nicht um eine Beschreibung des Systems, sondern um eine operative Funktion. Das Symbol leistet also nicht eine Verknüpfung von Beobachtungen, sondern eine Verknüpfung von Operationen – obwohl natürlich alle Operationen im System beobachtet und beschrieben werden können und somit auch das Systemsymbol selbst. Die operative Symbolisierung setzt tiefer an als die Beobachtungen, sie ist für den Fortgang von Operation zu Operation, also für das Herstellen von rekursiven Bezügen und für das Finden von Anschlußoperationen unentbehrlich – was immer dann ein Beobachter daran zu unterscheiden und zu bezeichnen vermag. Den Begriff ›Symbol‹ wählen wir deshalb, weil es darum geht, in der Verschiedenheit der Operation die Einheit des Systems zu wahren und zu reproduzieren. Dies leistet im Rechtssystem das Symbol der Rechtsgeltung. … Ebenso wie Geld ist auch Geltung ein Symbol … ›Geltung‹ symbolisiert, … wie das Geld, nur die Akzeptanz der Kommunikation, also nur die Autopoiesis der Kommunikationen des Rechtssystems.«

Die Autopoiesis des Rechtssystems funktioniert dadurch, dass Rechtskommunikationen an Rechtskommunikationen (und nur an solche) anschließen. Rechtskommunikationen sind daran erkennbar, dass sie die Leitunterscheidung (den »Code«) von Recht und Unrecht verwenden. Schwierigkeiten bereitet (mir) zunächst die Frage, was genau es heißt, auf den Recht/Unrecht-Code zu abzustellen.

Von »Recht« zu reden genügt nicht, um sich im Rechtssystem zu bewegen. Verwende ich den Code, wenn ich ihn hier erwähne und problematisiere? Sicher nicht. Auch der Rechtshistoriker, der Rechtsentwicklungen beschreibt und deutet, hat seine Mitteilungen nicht nach Recht und Unrecht codiert.

»In der Umwelt des Rechts kann es zwar Sinnverweisungen auf das Recht geben – etwa Rechtsunterricht, Reportage über Gerichtsfälle in Zeitungen –, aber keine Operationen, die durch Zuordnung der Werte Recht bzw. Unrecht hat an der Reproduktion des Rechtssystems mitwirken.«8

Recht hat eine normative Funktion, und deshalb gehört

»ins Rechtsystem selbst nur … eine Kommunikation, die eine Zuordnung der Werte ›Recht‹ und ›Unrecht‹ behauptet; denn nur eine solche Kommunikation sucht und behauptet eine rekurrente Vernetzung im Rechtssystem«.9

Zur Verwendung des Codes gehört also, dass der Kommunizierende eine Rechtsbehauptung aufstellt, wie trivial auch immer sie sei. Es kommt nicht darauf an, wer kommuniziert, also darauf, ob der Kommunizierende eine besondere Rolle im Rechtsystem – als Richter, Anwalt usw. – ausfüllt. Auch der Laie kann an der Rechtskommunikation teilnehmen. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Kommunizierende ein Recht für sich in Anspruch nimmt, ein Recht für andere geltend macht oder ganz abstrakt darüber redet, dass dieses oder jenes als Recht anzusehen sei. Es kommt weiter nicht darauf an, ob aktuell geltendes Recht behauptet (oder bestritten) wird oder ob die Änderung bestimmter Normen vorgeschlagen oder gar gefordert wird.10 So gehört eine Gesetzesinitiative des Bundesrats ebenso zur Rechtskommunikation wie ein Leserbrief, der sie kritisiert. Luhmann lässt daran eigentlich keinen Zweifel. In dem Aufsatz »Die Codierung des Rechtssystems« von 198611 unterscheidet er zwischen dem von ihm gemeinten Rechtssystem und Organisationssystemen des Rechts, nämlich solchen die »mit professioneller Sachkunde durch dafür eingerichtete Organisationen Recht erkenn[en] und Entscheidungen über Recht herbeiführ[en]«. Weiter ist zu lesen

»Nicht nur der organisatorisch-professionelle Komplex, sondern alle Kommunikationen, die auf den Rechtscode Bezug nehmen, sind Operationen des Rechtssystems – gleichgültig ob es sich um bindende Entscheidungen handelt, oder um ›private‹ Rechtsbehauptungen, um kautelarische Vorsorge für Rechtspositionen oder um Versuche, sich angesichts eines drohenden Rechtsstreites zu verständigen. Alle rechtlich codierten Kommunikationen ordnen sich eben durch die Zuordnung zu diesem Code dem Rechtssystem ein. Dies kann nur entweder geschehen oder nicht geschehen, es gibt keine Halbheiten oder Zwischenzustände.«12.

Das ist deutlich. In Fn. 9 spricht Luhmann von der für die Theorie autopoietischer Systeme fundamentalen »Alles-oder-Nichts Annahme«. Das Rechtssystem verträgt also auch Trivialkommunikation. Doch transportiert diese auch das Symbol der Rechtsgeltung? Zweifel kommen auf, wenn zu lesen ist:

»Wir verlagern das Problem deshalb auf die operative Ebene und sehen im Symbol der Rechtsgeltung nur den Vollzug des Übergangs von einem Rechtszustand in einen anderen, also nur die Einheit der Differenz eines vorher und nachher geltenden Rechtszustands.«13

Passt das noch für alle Rechtskommunikationen? Die Zweifel werden verstärkt, wenn es in einem älteren Aufsatz Luhmanns heißt:

»daß Ereignisse nur dann die Qualität einer Elementareinheit des Rechtssystems erhalten können, wenn sie die Rechtslage ändern. … die Selbstreproduktion des Rechts vollzieht sich als Rechtsänderung, als Übertragung der Qualität normativer Geltung auf partiell neue Erwartungen. Das Recht befindet sich mithin in ständiger Bagatellvariation, und die bewährten Großfiguren wie Vertrag und Gesetz sind nur ausdifferenzierte Formen dieses Geschehens.«14

Bisher war ich davon ausgegangen, dass jede Rechtskommunikation in dem oben ausgeführten Sinne eine »Elementareinheit des Rechtssystems« bildet, und zwar auch die triviale Rechtskommunikation, also etwa der Leserbrief, der zu einer rechtspolitischen Frage Stellung nimmt, oder der Jammer meines Nachbarn, das Gericht, das ihn verurteilt habe, habe falsch entschieden. Wie könnte solche Trivialkommunikation das Symbol der Rechtsgeltung pflegen? Laien können dieses Symbol immerhin in Rechtsgeschäften weiterreichen. Sonst »zirkuliert« es wohl doch eher in der professionellen Rechtskommunikation oder gar im Organisationssystem »Recht«, denn

»bei Vermehrung unkoordinierter Normprojektionen [wird] der Punkt erreicht, an dem eine quasi naturwüchsige Reflexivität im normativen Erwarten normativen Erwartens keine Lösungen mehr liefert und ersetzt werden muß durch die Ausdifferenzierung eines organisierten Entscheidungssystems im Recht, das dann die Blicke auf sich zieht und ein Netzwerk von offiziell geltenden Normen entwickelt«.15

Daher entsteht als

»Bedingung einer universellen und verläßlich erwartbaren Codierung nach Recht/Unrecht, im Rechtssystem ein engerer Bereich des rechtlich verbindlichen Entscheidens – sei es zur Feststellung, sei es zu zur Änderung des Rechts. Hier handelt es sich um ein organisiertes Teilsystem, das heißt um ein System, das sich durch die Unterscheidung von Mitgliedern/Nichtmitgliedern ausdifferenziert und die Mitglieder in ihrer Mitgliedschaftsrolle verpflichtet, Entscheidungen zu produzieren, die sich nach den (innerhalb der Organisation änderbaren) Programmen des Systems, also nach den Rechtsnormen richten. Wir haben für dieses Entscheidungssystem des Rechtssystems nur Bezeichnungen für die dann wieder differenzierten Subsysteme, nämlich Gerichte und Parlamente …, aber keine Bezeichnung für die Einheit dieses Systems. Wir werden deshalb von einem organisierten Entscheidungssystem des Rechtssystems sprechen«16

Das Entscheidungssystem ist also ein Teilsystem des Rechtssystems überhaupt und verfügt seinerseits über diverse Subsysteme. Luhmann nennt nur Gerichte und Parlamente. Aber man wird auch Verwaltungen, die Anwaltschaft und die Rechtswissenschaft als Subsysteme dieses Teilsystems einordnen dürfen. Wenn dem so ist, das heißt, wenn das Entscheidungssystem die Gestalt von einer oder mehreren Organisationen hat, dann gibt es so viele Entscheidungssysteme wie es Gerichtssysteme gibt, nämlich mindestens in jedem Staat eines, daneben weitere im übernationalen Raum und vielleicht auch innerhalb der Staaten.

Es bleibt auch nicht dabei, dass jede Rechtskommunikation zählt, wie trivial und laienhaft sie auch immer sei. Erforderlich ist vielmehr ein qualifiziertes Rechtshandeln.

»Die wichtigste theoretische Konsequenz ist: daß Ereignisse nur dann die Qualität einer Elementareinheit des Rechtssystems erhalten können, wenn sie die Rechtslage ändern. Der Grund der Einheitszuschreibung ist eben, daß man dadurch die Differenz von Kontinuität und Diskontinuität operationalisiert und daß man daraufhin im Normalfalle hinreichend leicht und hinreichend rasch feststellen kann, was sich durch ein bestimmtes Rechtshandeln geändert hat. … die Selbstreproduktion des Rechts vollzieht sich als Rechtsänderung, als Übertragung der Qualität normativer Geltung auf partiell neue Erwartungen. Das Recht befindet sich in beständiger Bagatellvariation, und die bewährten Großfiguren wie Vertrag oder Gesetz sind nur ausdifferenzierte Formen dieses Geschehens.«17

Deutlicher noch ist RdG S. 107 f:

»Nicht jede Rechtskommunikation transportiert allerdings Geltung in diesem Sinne, zum Beispiel nicht das bloße Anmelden von Rechtsansprüchen. Es muß sich um rechtswirksame Entscheidungen handeln. Diese liegen aber nicht nur in den Entscheidungen des Gesetzgebers und der Gerichte, sondern in breitestem Umfang auch in der Gründung von Korporationen und in Verträgen, die in die Rechtslage eingreifen und sie ändern. Es genügen einseitig verbindliche Erklärungen (zum Beispiel Testamente), nicht aber bloße Fakten, die Rechtsfolgen auslösen – etwa der Tod eines Erblassers oder eine strafbare Handlung. Ähnlich wie im Wirtschaftssystem die Geldzahlung ist auch im Rechtssystem der Geltungstransfer nicht identisch mit der Gesamtheit der Systemoperationen; aber es handelt sich um diejenigen Operationen, die die Autopoiesis des Systems vollziehen und ohne die die Ausdifferenzierung eines operativ geschlossenen Rechtssystems nicht möglich wäre.«

Aus dem umfassenden Kommunikationssystem des Rechts wird damit ein »Rechtssystem im engeren Sinne«18 herausgehoben. Von dem großen universellen Rechtssystem bleibt nicht viel übrig, und wir können an unserem Ausgangspunkt festhalten. Wenn wir in einer (als Reflexionstheorie des Rechts systemtheoretisch angeleiteten) Rechtstheorie von Rechtsgeltung reden, reden wir über Rechtsgeltung im Entscheidungssystem. Aufgabe der Rechtsquellenlehre ist es dann, das für ein bestimmtes Entscheidungssystem geltende Recht zusammenzustellen. Das bedeutet also, die Rechtsquellenlehre ist relativ zu dem jeweiligen Entscheidungs- bzw. Gerichtssystem. Von der »Gesamtheit der Systemoperationen« dürfen wir getrost die große Masse vergessen und uns auf die herkömmlich dem Recht zugeordneten Elemente konzentrieren.

Damit ist Luhmanns Geltungstheorie aber nicht erschöpft. Immerhin soll das zirkulierende Geltungssymbol, wie Luhmann andeutet19, den Rechtsquellenbegriff ersetzen und deshalb verlangt dieser Eintrag nach Fortsetzung.


  1. Z. B. Thomas Vesting, Rechtstheorie, 2007, Rn. 184. 

  2. Klaus F. Röhl/Hans Christian Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008. 

  3. Gunther Teubner, Globale Bukowina: Zur Emergenz eines transnationalen Rechtspluralismus, Rechtshistorisches Journal 15, 1996, 255-290, Hier zitiert nach der Internetfassung http://www.jura.uni-frankfurt.de/42828668/BUKOWINA_DT.pdf, dort S. 13. 

  4. Moritz Renner, Zwingendes Rechts, 2011, 293. 

  5. Das Recht der Gesellschaft = RdG, 1993, 98 und 523. 

  6. Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 282. 

  7. Niklas Luhmann, Die Weltgesellschaft, ARSP 57, 1971, 1-35. 

  8. Die Codierung des Rechtssystems, Rechtstheorie 1986, 171-203, S. 178. 

  9. RdG S. 67. 

  10. RdG S. 68 

  11. Rechtstheorie 17, 1986, 171-203. 

  12. S. 178. 

  13. RdG S. 102 

  14. Die Einheit des Rechtssystems, Rechtstheorie 14, 1983, 129-154, S. 136. 

  15. RdG S. 162. 

  16. RdG S. 144f. 

  17. Die Einheit des Rechtssystems, Rechtstheorie 14, 1983, 129-154, S. 135f. 

  18. Gralf-Peter Calliess, Systemtheorie: Luhmann/Teubner, in: Sonja Buckel u. a. (Hg.), Neue Theorien des Rechts, 2006, 57-75, S. 62. 

  19. Die Geltung des Rechts, Rechtstheorie 22, 1991, 273-286, S. 279. 

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