Autor: Klaus F. Röhl

Her Masters (Strong) Voice: Linda Nell, Die multiple Differenzierung des Rechts

Posted on by Klaus F. Röhl

Um keine Missverständnisse aufkommen zu lassen: Es handelt sich um eine gediegene Dissertation.[1] Ich würde das Buch auch als Habilitationsschrift durchgehen lassen. Die Verfasserin hat ein hohe Abstraktionsniveau angestrebt, erreicht und durchgehalten, und sie bringt mit der These von der »normativen Wiederaufladung des funktional differenzierten Rechts« (S. 277) eine neue Sichtweise auf den viel beschworenen Rechtspluralismus. Ihr wichtigster Baustein ist das Konzept impliziten Wissens, das sie stellenweise an die Phänomenologie Husserls und Heideggers heranführt.

Bevor man den Gedankengang der Verfasserin schätzen lernt, muss man allerdings den Eindruck abschütteln, den dieses Buch als Illustration akademischer Abhängigkeit und Karrierezwänge weckt. Die Verfasserin ist Mitarbeiterin am Lehrstuhl des Soziologen Joachim Renn in Münster. Renn ist ein Habermas-Schüler, der sich mit einer Theorie der pragmatischen oder multiplen Differenzierung von Habermas und vor allem von  Luhmann absetzt. Seine Texte sind so »elaboriert« geschrieben, dass ich sie nicht lesen kann und seine »Theorie« nur aus zweiter Hand zur Kenntnis nehme, so jetzt durch Vermittlung von Nell. Es gibt in ihrem Buch mindestens drei Seiten, auf denen Renn nicht genannt wird. Auf S. 75 lässt er sich als Entdecker der Normalität von Vollzugsdefiziten feiern. In Fußnote 46 auf S. 263 erfahren wir sogar, dass Renn »die Soziologie, richtig verstanden« für eine Erfahrungswissenschaft hält. Wie ich inzwischen erfahren habe, stammt das Erstgutachten zur Dissertation nicht von Renn, sondern von Schützeichel in Bielefeld. Dadurch wird die Sache immerhin um 10% besser.

Auch vom Schreibstil des Meisters hat die Verfasserin einiges übernommen. Hier eine Kostprobe: Was in der Rechtstheorie als Problematik der Allgemeinheit des Gesetzes geläufig ist, wird im Soziologenkauderwelsch zur »Differenzierungsachse von abstrakter und konkreter Handlungskoordination« (S. 245).

»Generalisierte Rechtskommunikation prozessiert in Eigenlogiken über den Köpfen von Personen (Anwesende und Abwesende), sodass die angemessene situations- (und auch: fall-)spezifische Konkretisierung abstrakter Prinzipien aufgrund der Spezifikations-Inkompetenz codierter Kommunikation niemals erschöpfend von sich aus, selbsterklärend und an sich selbst vollzogen werden kann.«

Als Verständnishilfe dient mir die etwas schlankere Formulierung auf S. 74:

»Kontingente Situationsbedingungen erfordern die permanente Rückübersetzung aus dem Medium der semantisch verallgemeinerten Bedeutung in die Bestimmtheit der praktischen Situation.«

Wieso allerdings die »Übersetzung« des abstrakten Rechts in konkrete Praxis »durch einen Bedeutungsbruch« hindurchgehen soll (S. 277 Fn. 66), bleibt mir verschlossen. Transformierende Übersetzungen lasse ich mir gefallen. »Sinnbrechende« (S. 285) oder »bedeutungsbrechende« (S. 316 Fn. 107) Übersetzungen mögen vorkommen. Da hätte ich mir aber doch eine Übersetzungsfehlerlehre gewünscht.

Fast hätte ich das Buch ungelesen zurückgegeben. Nach einigem Hin- und Herblättern lockte mich aber das Versprechen, jenseits allen Pluralismus die Einheit des Rechts dingfest zu machen.

»Genauer gesagt ist das Recht die Einheit der Differenz zwischen dem Recht als Funktionssystem und den außersystemischen Rechtstranslaten.« (S. 32)

Genau! Dazu gilt es »die pragmatische Integration von ausdifferenzierten gesellschaftlichen Teilbereichen« in den Blick zu nehmen (S. 302). Um zu erfahren, was es da zu sehen gibt, habe ich den Band Anfang bis Ende gelesen, was mir nur noch mit wenigen Büchern passiert.

Der Tenor des Buches: Luhmanns Systemtheorie ist nur die halbe Miete. »Systematischer Gegenspieler zum Recht als System« ist die Rechtskultur (S. 181). Die Umsetzung abstrakter Regeln in situationsangemessene Entscheidungen wird von implizitem Wissen getragen, das sich nicht ohne Verlust explizieren lässt. Zwar sind letztlich Personen Träger impliziten Wissens. »Aber aufgrund einer Gleichsinnigkeit der impliziten normativen Haltungen gegenüber Fällen des Gebrauchs bildet sich so auch die Form des sozialen Milieus.« (S. 255) Kollektives implizites Wissen = Milieu. Bemerkenswert die Aufwertung impliziten Wissens zur »entscheidenden Ressource für die rationale Verwendung rationaler Sätze und Überzeugungen« (S. 260).

In den Sozialwissenschaften gibt es eine Konjunktur des Vorreflexiven, die vor über 50 Jahren durch Michael Polanyis »Tacit Dimension« und Harold Garfinkels Ethnomethodologie angestoßen wurde. Seither ist das Phänomen aus verschiedenen Richtungen immer wieder »entdeckt« und theoretisiert worden. Ethnologen sprechen Vorstellungen, die wie selbstverständlich zugrunde gelegt werden und im Prinzip unbewusst sind, als kulturellen Code an. Im so genannten practice turn hat es die halbe Soziologie erobert. Soziologen alter Schule bemühen eine Theorie der Frame-Selection, die eine »Vorstrukturierung des Handelns durch kognitiv-emotional verankerte Schemata« zugrunde legt (Kroneberg KZfSS 59, 2007, 215–239, S. 217). Einige versuchen sogar, an die altmodischen Konzepte von Rechtsgefühl und Rechtsbewusstsein anzuknüpfen. Renn verdankt sein Erweckungserlebnis anscheinend seiner Wittgenstein-Lektüre. Daraus hat er wohl eine Registertheorie entwickelt, die das Zusammenwirken von implizitem Wissen, Intentionalität und Situation orchestriert. Auf Renn geht auch der von Nell ubiquitär verwendete Begriff der Übersetzung zurück, der mich ein bißchen irritiert, denn den hatte ich bisher im Kontext der Ethnologie verortet. Vielleicht passt er auch hier. Aber da hättte doch der Anschluss zur »kulturellen Übersetzung« hergestellt werden sollen. Irritierend ist schließlich die Verwendung des Milieu-Begriffs[2], der, wie gesagt, für kollektives implizites Wissen steht. S. 283 wird es eine Spur konkreter, denn dort erfährt man:

»Auch das Phänomen der ›Klassenjustiz‹ wäre als ein Übersetzungsverhältnis zu interpretieren, bei dem die formale Rechtsgleichheit durch milieuspezifisch befangene Richter systematisch im Lichte des Eigen-Ethos respezifiziert wird.«

Der Jurist stieß sich zuvor allerdings an der Formulierung in Fn. 49 auf S. 79:

»Wobei man sich eingestehen muss, dass die vielbeschworene Unabhängigkeit der Richter auch im nationalstaatlichen Recht ein Mythos ist: Da die Auslegungsbedürftigkeit einen essentiellen Stellenwert in der Rechtsordnung hat, spricht im Richter immer auch ein Milieu, welches nie unparteilich oder unabhängig sein konnte (früher: ›Klassenjustiz‹).«

Da sind verschiedene Begriffe von Unabhängigkeit im Umlauf. Ich hätte lieber Konkretes über das für die »normativen Wieder(?)aufladung des Rechts« verantwortliche »universalistische Milieu« (S. 277) erfahren.

Die lange Einleitung (oder den Hauptteil des Buches?) macht eine für sich genommen vertiefte und wohl auch triftige Kritik der Systemtheorie Luhmanns und ihrer fragwürdigen Rezeption durch seine Jünger aus. Luhmann wird vorgehalten, dass die von ihm postulierten Systemgrenzen, insbesondere zwischen Recht und Politik, de facto verschwimmen, und ferner, auf das Rechtssystem bezogen, eine kognitivistische Umdeutung rechtlicher Normativität. Zutreffend ist wohl auch, dass Luhmanns Systemtheorie einem methodologischem Nationalismus verhaftet bleibt (S. 138). Allerdings sollte für meinen Geschmack die kritische Konnotation des Begriffs durch den Gegenbegriff des methodologischen Globalismus (Eric Posner) entschärft werden. Luhmanns Jüngern hält Nell mit gutem Grund eine normative Aufrüstung der Systemtheorie vor (S. 194f). Die Systemtheorie werde von ihnen »offensiv und unumwunden normativistisch ergänzt, auch wenn es die begrifflichen Weichenstellungen nicht erlaub[t]en« Die strukturelle Kopplung zwischen den Systemen werde »zugunsten einer angemesseneren Beschreibung gesellschaftlicher (um nicht zu sagen weltgesellschaftlicher) Phänomene bis hin zu einer ›Responsivität‹ der Systeme aufgeblasen … bis zur Konstruktion einer fortschreitenden Entdifferenzierung zwischen Recht und Politik [sei es nicht mehr weit«.

Ein bißchen plötzlich kommt S. 263 der Übergang zum Ausgangsthema: »Wir … landen bei der impliziten Einheit der Gesellschaft.« und nun rennen wir »der nur indirekt erfahrbaren und nicht-expliziten Einheit des Rechts pragmatisch« (S. 266) hinterher.

»Die Einheit des Rechts lässt sich, wenn überhaupt, dann nur aus dem Gesamtkontext der modernen Gesellschaft heraus rekonstruieren«, und zwar »nur« als »eine notwendige Unterstellung von Koreferentialität zwischen ausdifferenzierten normativen Ordnungen, die aber praktisch wirksam ist, auch wenn sie nur indirekt über die Kaskaden der Übersetzung zwischen normativen Ordnungen erschließbar ist.« (S. 267f)

Man möchte den Soziologen zurufen: Nun fangt doch mal zu (re-)konstruieren und redet nicht immer nur darüber, was man könnte.

S. 276 o. wird en passant eine neue Geltungstheorie formuliert: In der »Geltungszuschreibung« an eine der heterogenen (pluralen) Ordnungen »ist das milieuspezifisch formatierte Generalmotiv zur Rechtstreue hinterlegt!« (Die Hervorhebung durch Kursivschrift und Ausrufungszeichen an vielen anderen Stellen ist in den Zitaten zum Teil verlorengegangen, und ich kann sie nicht wieder herstellen, da ich das Buch zurückgeben musste.)

Den »Typus des reflexiven soziokulturellen Milieus« (S. 277) hätte ich gerne besser kennengelernt. Die typologische Untergliederung in »Rechtsautoren und Rechtsadressaten (oder auch Professionelle und Klienten)« (S. 279) hilft mir nicht weiter. Diese Typen gab es immer. Wie haben sie sich unter den Auspizien globaler Rechtspluralität verändert? Gibt es ein neues »sozialmoralisches Milieu« (Lepsius)?

Was S. 278 über die »Soziogenese des Rechts-Systems« erläutert wird, habe ich schlicht nicht verstanden. Stattdessen zitiere ich Nells interimistische Zusammenfassung von S. 280:

»Die normative Binnenstruktur des Weltrechts setzt sich zusammen aus einerseits normativen Erwartungen, die systemisch sicher gestellt werden und die man durchaus noch als ›kognitivistisch verkappt‹ bezeichnen könnte, und einer basalen impliziten normativen Binnenstruktur des Rechts andererseits, die Milieus ausbilden und praktisch integrieren und die (aufgrund des Respezifikationszwanges!) als ›entgegenkommende Rechtskulturen‹ zusätzlich und vielfach für die stetige normative Wiederaufladung des funktional differenzierten Rechts sorgen.«

Stark ist dann noch einmal der Abschnitt über Differenzierung und Entdifferenzierung des Rechts S. 287ff, soweit dort erklärt wird, dass es durch bloße Beobachtung der Vielfalt normativer Ordnungen nicht gelingen kann, zwischen bloßem Pluralismus und einem Recht der Weltgesellschaft zu unterscheiden. Wenn Nell dann allerdings selbst nach dem Weltrecht als Emergenzphänomen sucht, kann sie nur auf »multiple Differenzierung« verweisen (S. 291).

In der Tat, »es droht ein Kriterienverlust mit Bezug auf die einst weniger problematische Abgrenzbarkeit von Rechts- und sozialen Normen« (S. 293). Klaus Günthers universaler Code der Legalität ist kein schlechtes Angebot. Eine »additive« Zusammenführung mit Luhmanns binärem Recht/Unrecht-Code hält Nell jedoch angesichts unterschiedlicher Theoriesprachen für ausgeschlossen. Da hat sie meiner Meinung nach Luhmanns Rechtsgeltungslehre nicht ausgeschöpft. Ihr Rückgriff auf den marokkanischen Rechtspluralismus bewegt sich aus der Moderne rückwärts. Aber da bin ich wohl allergisch, denn auch wenn die Kabylei in Algerien liegt, erinnern mich rechtsethnologische Beispiele aus Nordwestafrika an Bourdieus Rückschaufehler. Meinen Favoriten, die neoinstutionalistische Weltkulturtheorie der Stanford-Schule von John W. Meyer, würde Nell in die substantialistische Mülltonne klopfen. Wir sollen nämlich »Globalisierung gerade als eine Partikularisierung der normativen Integration selbst« begreifen lernen (S. 296).

Diese Forderung soll durch einen »Theoriepluralismus« eingelöst werden, der Struktur- und Handlungstheorien verbindet. Die Lösung soll Renns Theorie der multiplen Differenzierung bieten. Renns Texte habe ich, wie gesagt, nicht gelesen. Gelesen habe ich immerhin die Symposiumsbeiträge von Schwinn, Münch und Knöbl zu Renns Buch »Übersetzungsverhältnisse« von 2006 in der Soziologischen Revue 31, 2008, 357ff. Die haben mich nicht weiter gebracht. Und Nell hatte nicht die Aufgabe, für mich einen Lehrbuchtext zu schreiben. Daher versage ich mir auch einen Kommentar zu den S. 314ff, die dem Unterschied zu Luhmanns Systemtheorie gelten.

Bevor Nell zum Schluss kommt, bietet sie S. 303ff eine lesenswerte Kritik des Umgangs mit der Figur des impliziten Wissens bei Thomas Vesting und Sabine Müller-Mall. Hier bekommt man einen Eindruck, was mit einem »starken Begriff« impliziten Wissens gemeint sein könnte. Ich habe allerdings schon vor Jahren nach der Lektüre des einschlägigen Bandes von Jens Loenhoff für einen schwachen Begriff optiert, freilich ohne mir viele Gedanken zu machen. Es ist sicher richtig, dass implizites Wissen sich nicht in Gedächtnisleistungen erschöpft, richtig auch, dass man nicht auf die Somatisierung starren darf. Andererseits blendet die Konzentration auf »Wissen«, sei es nun kognitiv oder normativ, die emotionale Seite aus. Aber die These, dass sich implizites Wissen nicht ohne Verluste in explizites überführen lasse, bedarf doch der Spezifizierung. Zutreffend ist wohl, dass für den Handelnden selbst sein implizites Wissen nicht explizierbar ist. Aber seine Beobachter sollten mindestens den Vorsatz haben, das implizite Wissen möglichst vollständig zu Tage zu fördern.

Am Ende erfahren wir:

»Das Recht findet seine Einheit in der rechtspezifischen Dimension komplexer Übersetzungsverhältnisse« (S. 319)

Was ist hier rechtsspezifisch? Die Antwort auf der folgenden Seite historisiert und partikularisiert die »hochgradig vitalen« Spezifika so weit, dass man nicht widersprechen mag, aber von dem Ertrag doch etwas enttäuscht ist, auch weil das Begriffs-Rennen hier noch nicht am Ziel ist, sondern mit dem »Sektor« einen neuen Mitläufer erhält. Im Fazit S. 326 kommt ein weiteres Spezifikum des Rechts hinzu (das ich vermutlich bis dahin überlesen hatte), nämlich dessen »Formstabilität«.

Man könnte noch hier und da beckmessern. S. 131 zitiert die Münsteraner Wissenschaftlerin den Münsteraner Werner Krawietz, Das Recht als Regelsystem von 1984, (korrekt aber nur) indirekt über Martin Pilch. Aber auf dessen erstaunliches Buch[3] bin ich allerdings erst durch Nell aufmerksam geworden. Leider fehlt für die schöne Formulierung vom »symbolischen Mehrwert des Rechts«, die Klaus Günther zugeschrieben wird (S. 50) und die ich gerne gelegentlich verwenden würde, der Nachweis im Literaturverzeichnis.

Das alles klingt nun eher nach Kritik. Aber Nell hat mich (erneut) davon überzeugt, dass die Rechtssoziologie, im Gegensatz zur Rechtstheorie, nicht den Juristen überlassen werden sollte, vorausgesetzt allerdings, dass sie sich um eine Sprache bemühen, die ohne Übersetzung für Juristen verständlich ist (vgl. S. 267 Fn 51). Nells Buch hat meine träge gewordenen Gedanken auf Trab gebracht. Ihre Luhmann-Kritik gibt mir zu denken. Das gilt insbesondere für die ausführliche Auseinandersetzung mit Luhmanns Normbegriff (S. 169ff). Von der Literatur, die Nell zu Rate zieht, werde ich mir alsbald Hans Joas‘ »Kreativität des Handelns« von 1992 besorgen.

Rechtstheorie und Methodenlehre kämpfen immer wieder darum, das ungewiss-gewisse Etwas des juristischen Urteils in den Griff zu bekommen. Zurzeit sind besonders Rechtsästhetik und der material turn im Angebot. Einige sind so kühn, auch das altmodische Rechtsgefühl und/oder Rechtsbewusstsein wieder aus der Schublade zu ziehen. Wieder andere suchen nach transnationalen epistemischen Netzwerke, die eine einheitliche kognitive und normative Orientierung ihrer Mitglieder bewirken. Nells Darstellung wird helfen, diese und andere Angebote neu zu bewerten und zu koordinieren. Vor allem aber beeindruckt ihr Angriff auf die »kognitivistische Umfunktionierung des normativen Geltungssinnes des Rechts in der Weltgesellschaft« durch die systemtheoretisch orientierte Rechtssoziologie (S. 281).

Nachtrag: Von Linda Nell auf BARBLOG: Kann es eine Kritische Systemtheorie geben? Zur Frage der rechtssoziologischen Differenzierungstheorie.

[1] Linda Nell, Die multiple Differenzierung des Rechts. Eine pragmatistisch-gesellschaftstheoretische Perspektive auf den globalen Rechtspluralismus, Velbrück Wissenschaft, 2020, 400 S., 39,90 EUR.

[2] Dazu gibt es einen Sonderband der Zeitschrift für Theoretische Soziologie von 2014 »Die Form des Milieus«, herausgegeben von Peter Isenböck, Linda Nell und Joachim Renn, der mir zur Zeit nicht zugänglich ist. Ich kenne nur die Einleitung der Herausgeber. Dort wird vom Milieubegriff gesagt, dass er »in der Soziologie nicht als geklärt gelten» könne, und die Klärung ist wohl auch 2014 nicht gelungen, denn auf dieses Statement wird 2018 in Münster affirmativ Bezug genommen (von Karl Gabriel, Religiöses Milieu, in: Handbuch Religionssoziologie, S. 611). Aber der Milieubegriff, wie Nell ihn verwendet, bleibt interessant, weil er nicht von vornherein, wie viele andere soziologische Begriffe, soziale Ungleichheit erfassen soll. Das wird allerdings dadurch verdeckt, dass Nell auf das als Beispiel »Klassenjusstiz« zugreift.

[3] Martin Pilch, Der Rahmen der Rechtsgewohnheiten. Kritik des Normensystemdenkens entwickelt am Rechtsbegriff der mittelalterlichen Rechtsgeschichte, 2009. Das Buch hat große Beachtung gefunden (vgl. die Rezension von Gerhard Dilcher, Zf Historische Forschung 38, 2011, 65-79). Pilch selbst hat es 2010 aus Anlass einer um das Buch veranlassten Tagung zusammengefasst: Rechtsgewohnheiten aus rechtshistorischer und rechtstheoretischer Perspektive, Rechtsgeschichte 17, 2010, 17-39.

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Zur Asymmetrie der Unterscheidung

Posted on by Klaus F. Röhl

Von Luhmann haben wir gelernt, dass Begriffsbildung sich durch Beobachten oder – was dasselbe ist (Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997 = GdG S. 69) – durch Unterscheiden vollzieht.[1] Luhmann seinerseits bezog sich auf George Spencer Browns »Laws of Form«[2]. »Draw a distinction«[3], so beginnt Spencer Browns Formenkalkül. Triff eine Unterscheidung und bezeichne das Unterschiedene, so beginnt nach Luhmann jede Beobachtung. Unterscheiden heißt, eine Grenze zu ziehen und damit eine Differenz zu konstatieren.

Begnügt man sich mit dem Imperativ »Draw a distinction!«, dann bleibt die andere Seite des Unterschiedenen zunächst unbelichtet. Das macht Spencer Brown auch bildlich klar, indem er uns vorschlägt, wir sollten uns auf einer Fläche einen Kreis denken, den wir durch Überschreitung der Grenze in den Kreis markieren. Nur der eingegrenzte Kreis ist dann der »markierte« Raum. Luhmann interpretiert diese Operation als asymmetrische Zwei-Seiten-Form.

»Deutlicher, als dies bei Spencer Brown geschieht, sollte hier festgehalten werden, daß Unterscheidungen deshalb in einer fundamentalen Weise asymmetrisch sind – so wie ja auch Lust/Unlust, System/Umwelt, wahr/unwahr, gut/schlecht usw., die nur mit einer beträchtlichen intellektuellen Anstrengung ihr Präferenzgefälle abstreifen und resymmetrisiert werden können.«[4]

Dem im Prozess der Begriffsbildung durch Unterscheiden begrifflich Ausgeschlossenen, also der oder den Alternativen, schenkt Luhmann anscheinend wenig oder gar keine Aufmerksamkeit. Praktisch wird aus der Unterscheidung eine Dichotomie, und zwar eine Dichotomie durch Verneinung: Dies oder alles andere = nicht dies.

Muss das so sein? Hier kreuzen sich zwei Fragen, die Fragen nämlich, ob Unterscheidungen notwendig binär und damit (?) asymmetrisch ausfallen.

Spencer Browns Metapher von Fläche und Kreis legt beides nahe, Binarität sowohl wie Asymmetrie. Der Kreis als Innenseite der Unterscheidung ist geschlossen. Die umgebende Fläche als Außenseite scheint grenzenlos zu sein. Der Asymmetrieverdacht erhält Nahrung, wenn zunächst nur die Innenseite bezeichnet und benannt wird. Da bleibt die zweite Seite unterbelichtet. Sie wird zum unbezeichneten Rest; man könnte sagen der Un-Kreis = nicht das Innere. Gerhard Wagner hat jedoch darauf hingewiesen, dass diese Interpretation Spencer Brown falsch rezipiert.[5] Er zitiert dazu aus den Law of Form« (S. 1) mit der Betonung auf »each«:

»Once a distinction is drawn, the spaces, states, or contents on each side of the boundary, being distinct, can be indicated.«

Wagner verweist ferner auf die S. 59, wo Spencer Brown (jeweils mit einer Zeichnung) von einer markierten Außenseite ausgeht, ebenso auf S. 70 und 73. Die Kreismetapher führt also in die Irre. Wenn schon Metapher, dann besser nur eine Linie. Bei Spencer Brown ist die Unterscheidung also wohl binär, aber nicht asymmetrisch. Dennoch legt die mit seinem Entscheidungsmodell unweigerlich verbundene Metaphorik eine Asymmetrie gleich dreifach nahe, erstens weil die Unterscheidung schon mit der Markierung nur einer Seite vollzogen ist[6], zweitens weil die Unterscheidung als ein zeitraubender Vorgang gedacht wird, bei dem zunächst die eine und erst danach die andere Seite bezeichnet werden kann, und drittens, weil eine explizite Bezeichnung der anderen Seite gar nicht notwendig erscheint, denn ihr Inhalt ergibt sich aus einem Subtraktionsverfahren; die unmarkierte Seite ist dasjenige, was zusammen mit der markierten die Einheit des Unterschiedenen ausmacht. So wird die Außenseite zum Stiefkind der Unterscheidung.

»Eine Form ist die Unterscheidung einer Innenseite (des Unterschiedenen) von einer Außenseite (des Sonstigen).«[7]

Das alles ändert aber nichts daran, dass die Form der Unterscheidung als solche bei Spencer Brown seitenneutral ist.[8] Auf den ersten Blick scheint Luhmann sie anders rezipiert zu haben, wenn er von »der in der Ausgangsoperation bereits angelegten Asymmetrie«[9] spricht. Aber man darf solche aus dem Zusammenhang gerissenen Formulierungen nicht auf die Goldwaage legen. Der Mathematiker Boris Hennig erklärt, der »ganze Artikel [Luhmanns sei] offenbar ein Versehen«.[10] Ein solches Urteil traue ich mir nicht zu. Es ist aber wohl richtig, wenn Wagner (und später auch Wille) Luhmann dahin verstehen, er habe die Asymmetrie erst nachträglich in die Form der Unterscheidung eingeführt, und zwar mit der Zusatzannahme, dass nur die zuerst markierte Seite zum Anknüpfungspunkt für weitere Operationen werden könne und damit ein Gewicht erhalte, dass sie zur präferierten Seite mache mit der Folge, »daß anschlußfähige Unterscheidungen eine (wie immer minimale, wie immer reversible) Asymmetrisierung erfordern.«[11] Diese Annahme ist durchaus plausibel. Sie verweist auf kommunikative Vorzüge der asymmetrischen Unterscheidung, Vorzüge, die Luhmann, wie gleich noch zu zeigen, auch der Zweiseitenform der Unterscheidung zuschreibt. Auf diesem Weg, so Wagner, sei Luhmanns These von der Asymmetrie der Unterscheidung die theoriestrategische Basis für die Unterscheidung von System und Umwelt geworden.

Die Philosophin Katrin Wille hält Luhmann vor, er habe mit seiner Behauptung der Asymmetrie der Unterscheidung Ross und Reiter oder vielmehr Form und Inhalt (»Struktur«) vermengt.[12] Das Ungleichgewicht entstehe erst, wenn die Form durch Inhalt aufgefüllt werde. Das ist einleuchtend, wenn man mit Wille die Möglichkeit einer leeren Form jedenfalls als analytisches Modell akzeptiert. Wille liefert freilich ihrerseits einen Eiertanz, wenn sie auch »Medium« und »Motiv« schon in die leere Entscheidung einbaut. Sie sagt selbst, das sei schwierig und nur begrenzt möglich (2007:29). Als Medium nennt sie »Rahmen, Raum, Ort, Kontext, Horizont, Situation« und später auch »Natur« (2007:22). Das ist wenig erhellend. Das »Motiv« geht auf Spencer Browns »Definition« zurück: »There can be no distinction without motive«[13]. Ein motivloses (leeres) Motiv ist schwierig zu denken. Man kann sich mit der Vorstellung einer formalen Markierung behelfen, die durch das Interesse des Mathematikers an weiteren formalen Operationen motiviert wird, damit die Unterscheidung leer bleibt. Wille (2007:20; 2009:276) spricht von einer »vollständig relationalen Gedankenbewegung …, die durch nichts als sich selbst determiniert ist«.

Wenn die Unterscheidung die reale Welt betrifft, ist sie nicht mehr leer, hat also ein materielles Motiv, das den Unterschied relevant macht. Die Relevanz kann individuell psychisch oder sozialpsychologisch begründet sein. Jedenfalls verleiht sie der Innenseite der Unterscheidung ein anderes Gewicht als der Außenseite. Die bei praktischen Unterscheidungen zu beobachtende Wertasymmetrie ist daher nicht in der Form der Unterscheidung angelegt, sondern sekundär in ihrem Gebrauch.

Verfolgt man die Operation zurück, werden aus Unterscheidungen Vergleiche. Die Vergleichsobjekte müssen etwas gemeinsam haben und etwas, was sie unterscheidet. Was sie gemeinsam haben, macht ihre Identität aus. Im tertium comparatonis liegt der Unterschied. In der an Luhmann und Spencer Brown anknüpfenden Diskussion um die Form der Entscheidung, die Wagner bis auf Hegels Logik zurückführt, geht es um eine erste Unterscheidung aus dem unmarkierten Raum, das heißt aus dem Nichts. Anders herum: Die erste Entscheidung legt als Identität »die Welt« zugrunde. Auf diese Unterscheidung gründet Luhmann die Unterscheidung von System und Umwelt und damit das Gebäude der Systemtheorie. Damit – so die These Wagners – misslingt Luhmann die beabsichtigte Vermeidung einer identitätstheoretischen Fundierung seiner Theorie.

Wie zur Bestätigung dieser These erklärt Luhmann in GdG, dass die Asymmetrie der Unterscheidung eine Konsequenz der primary distinction, der Anfangsunterscheidung zwischen Sein und Nichtsein ist. Das Unterscheiden beginnt mit einer ersten, grundlegenden Unterscheidung, die das Nichtsein auf die unbezeichnete Außenseite schiebt:

»Diese fundierende Asymmetrie bildet den Grund für alle anderen asymmetrischen Oppositionen der Tradition, … . Immer ist die positive Seite der Unterscheidung die, mit der man etwas anfangen kann, weil sie seinsbezogen oder, als Variante des 19. Jahrhunderts, geltungsbezogen gedacht ist.« (GdG 899)

Und noch einmal GdG 904f:

»Das Seinsschema ist jedoch asymmetrisch angelegt und die Logik symmetrisch. Das Seinsschema besitzt nur einen Wert mit Designationsfunktion. Der anderes Wert (die Außenseite der Form) bezeichnet nichts. In der Logik besteht dagegen ein Umtauschverhältnis zwischen den beiden Werten wahr und unwahr. … Diese symmetrische Zweiwertigkeit steht jedoch voll im Dienst der (Erkenntnis der) ontologischen Einwertigkeit. … die Elementarkontextur der Weltbeobachtung ist sowohl einwertig als auch zweiwertig, sowohl symmetrisch als auch asymmetrisch, aber diese Unterscheidung ist im Sinne einer hierarchischen Opposition geregelt. Das heißt, die Asymmetrie hat als Ordnungswert den Vorrang ….«

Mit dieser Erklärung kann sich anfreunden, wer Lösungen für die letzten Welträtsel sucht. Die Dichotomie von Differenz und Substanz führt nicht weiter.[14] Für das operative Unterscheiden ist die Frage nach der ersten Unterscheidung abgehakt, denn in der Praxis sind immer schon Unterscheidungen vorhanden. »Die unmarkierte Seite, von der Spencer Brown, Luhmann und Wagner reden, gibt es nicht.[15] Praktisch beginnen Unterscheidungen mit der Identifizierung von individuellen Objekten. Der zweite Schritt ist deren (begriffliche) Kategorisierung. Dahinter steht immer ein Motiv. Nicht die Form, sondern das Motiv macht Unterscheidungen prinzipiell asymmetrisch.

Damit ist noch nicht geklärt, ob Unterscheidungen grundsätzlich nur binär ausfallen können. Dafür benötige ich eine weitere Fortsetzung.

[1] Fortsetzung des Eintrags über Die normative Kraft von Dichotomien vom 19. Januar 2021.

[2] George Spencer Bown, Laws of Form, 1969, hier zitiert nach einer im Internet verfügbaren Ausgabe im Verlag The Julian Press, New York, 1972.

[3] S. 3.

[4] Niklas Luhmann, Die Lebenswelt – nach Rücksprache mit Phänomenologen, ARSP 72, 1986, 176-194, S. 181.

[5] Gerhard Wagner, Am Ende der systemtheoretischen Soziologie. Niklas Luhmann und die Dialektik, Zeitschrift für Soziologie 23, 1994, 275-291, S. 278f.

[6] Die Markierung ist kein separater Vorgang. Das Unterscheiden selbst ist die Bezeichnung. (Boris Hennig, Luhmann und die Formale Mathematik, in: Peter-Ulrich Merz-Benz, Hg., Die Logik der Systeme. Zur Kritik der systemtheoretischen Soziologie Niklas Luhmanns, 2000, 157-198, S. 159).

[7] Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 48 r. SP.

[8] Boris Hennig S. 167.

[9] S. 49 r. Sp.

[10] S. 180 Fn. 55.

[11] Z. B. Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 49 r. Sp.

[12] Katrin Wille, Gendering George Spencer Brown? Die Form der Unterscheidung und die Analyse von Unterscheidungsstrategien in der Genderforschung, in: Christine Weinbach (Hg.), Geschlechtliche Ungleichheit in systemtheoretischer Perspektive, 2007, 15-50, S. 17, 33ff, dies., Form und Geschlechterunterscheidung, in: Tatjana Schönwälder-Kuntze u. a. (Hg.), George Spencer Brown. Eine Einführung in die »Laws of Form«, 2. Aufl., 2009, 273-285.

[13] Boris Hennig (wie Fn. 6 S. 160) hält den »Motivsatz« für einen Fremdkörper im Kalkül Spencer Browns, der ohne Konsequenzen bleibt.

[14] Wil Martens, Der verhängnisvolle Unterschied, Bemerkungen zu den Beiträgen von Gerhard Wagner und Niklas Luhmann in der ZfS 4 und 6, 1994, Zeitschrift für Soziologie 24, 1995, 229-234.

[15] Martens S. 231.

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Böses Denken: Die normative Kraft von Dichotomien

Posted on by Klaus F. Röhl

Dualismen werden oft als böses Denken zurückgewiesen, böse deshalb, weil sich mit der Binarität vielfach Hierarchisierungen und Normalitätsvorstellungen verbinden, aus denen Normen werden.[1] Das ist in der Tat ein Problem. Das Problem folgt aber nicht aus Dualismen als solchen, sondern aus der sozialen Praxis ihrer Verwendung.

Die dualistische Struktur ist für das kognitive System attraktiv.

»Es scheint, daß die Existenz einer großen Zahl von Antonymen und komplementären Ausdrücken im Wortschatz natürlicher Sprachen mit einer allgemein menschlichen Neigung zusammenhängt, Erfahrung und Urteil zu ›polarisieren‹, in Gegensätzen zu denken.«[2]

Auch wenn man nicht so weit geht, wie der Evolutionsbiologe Edward O. Wilson, einen »dyadischen Instinkt« anzunehmen[3], so darf man doch davon ausgehen, dass die Ordnung der Welt mit binären Schemata ein allgemein verbreitetes psychisches und soziales Phänomen darstellt. Anscheinend entfalten solche Schemata eine Eigendynamik. In »Legitimation durch Verfahren« hat Niklas Luhmann vor bald 50 Jahren die Tendenz zur Generalisierung von Konflikten festgestellt nach dem Motto:

»Was der Gegner ist, hat und macht, erscheint dann als in jedem Falle verwerflich; wer sein Freund ist, kann nicht mein Freund sein.«[4]

Wir haben alle Carl Schmitts berühmt-berüchtigte Formel im Ohr, die das Politische auf die Unterscheidung von Freund und Feind zurückführt.

»… daß die spezifisch politische Unterscheidung, auf welche sich die politischen Handlungen und Motive zurückführen lassen, ist die Unterscheidung von Freund und Feind«.[5]

Das große Echo dieser Formel, zeigt, wie die Eigendynamik von Dichotomien rhetorisch verwendbar ist.

Die Eigendynamik nimmt ihren Ausgang von der kognitiven Attraktivität von Zweiteilungen und Polarisierungen. Aber sie setzt sich fort in der sozialen Praxis. Anfängliche Asymmetrien, die sich wie auch immer herausgebildet haben, werden durch soziale Praxis verstärkt oder gar generalisiert. Was den pädagogischen Wert von Antonymen begründet, nämlich der Umstand, dass sie so geläufig sind, macht Gegensatzpaare zu Elementen jener iterativen Performativität, die mit dem practice turn der Soziologie zum dominierenden Erklärungsmodell für Diskriminierungen geworden ist. Dieses Erklärungsmodell trägt heute die Überschrift des Othering[6].

Am Beispiel der Antonyme lässt sich gut zeigen, was soziale Praxis bewirken kann. In einer Vorlesung oder Übung könnte der Dozent wohl die Hörer bitten, ihm verschiedene Begriffspaare zuzurufen. Besser noch, er würde dazu auffordern, dass sich jeder zwei oder drei Begriffspaare notiert, um das Ergebnis vergleichen zu können. Da käme vielleicht folgende Sammlung heraus:

Groß und Klein

Recht und Unrecht

Gut und Böse

Mensch und Tier

Mann und Frau.

Sehr wahrscheinlich würde das Experiment ergeben, dass alle Teilnehmer diese Paare in derselben Reihenfolge benannt haben. Wir verwenden Gegenbegriffe in typischer Reihenfolge und dabei ist der jeweils erste Begriff markiert. Er trägt einen Akzent. Wir fragen: Wie groß bist Du? und nicht etwa: Wie klein bist Du? Und die Antwort lautet entsprechend: Ich bin 1,70 groß (und nicht 1,70 klein). Anscheinend liegt auf dem jeweils erstgenannten Begriff eine relative Wertung.

Die Frage liegt nahe, ob eine Diskriminierung bereits in der Begriffsbildung angelegt sein kann oder ob es sich um ein sekundäres psychisches und in der Folge soziales Phänomen handelt. Niklas Luhmann hat die Frage mit der These von der Asymmetrie der Begriffsbildung beantwortet und die Antwort am Beispiel der Geschlechterdifferenz ausgeführt.[7]

»Anscheinend gibt es Gründe, Unterscheidungen nicht völlig seitenneutral zu handhaben, sondern durch eine leichte Präferenz für die eine Seite zu markieren. Man denke an berühmte Fälle wie: Subjekt/Objekt, Figur/Grund, Zeichen/Bezeichnetes, Text/Kontext, System/Umwelt, Herr/Knecht. «[8]

Die »herkömmliche Reihenfolge« von »Mann und Frau« wäre danach eine Folge der Primärunterscheidung zugunsten des Mannes. So scheint also männliche Herrschaft schon begrifflich in der Geschlechterdifferenz angelegt zu sein. Das entspricht durchaus den Vorstellungen einer großen Fraktion des Feminismus. Aber da werden Ross und Reiter verwechselt oder vielmehr, um es mit einem Antonym zu sagen, Form und Inhalt.

[Fortsetzung folgt.]

[1] In diesem Eintrag wird ein Abschnitt aus dem Vortrag über Gegenbegriffe, Dichotomien und Alternativen in der Jurisprudenz ausformuliert.

[2] John Lyons, Einführung in die moderne Linguistik, 8. Aufl. 1995, S. 480.

[3] Edward O. Wilson, Consilience. The Unity of Knowledge, 1998, S. 167.

[4] Legitimation durch Verfahren, 1969, S. 101.

[5] Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen, 1932, zitiert nach der Ausgabe von 1963, S. 26.

[6] Die Literatur ist unerschöpflich. Als Nachweis habe ich einen Text ausgewählt, der die Dichotomie im Titel trägt: Halleh Ghorashi, Rethinking Diversity Beyond Dichotomies of Self-Other, in: Sabine Doering-Manteuffel u. a. (Hg.), Jahrbuch für Europäische Ethnologie, Dritte Folge 12, 2017, 169-182.

[7] Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 48.

[8] Ebd. S. 50.

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Abstrakt und konkret

Posted on by Klaus F. Röhl

Der Gegensatz von Form und Inhalt, von dem im letzten Eintrag die Rede war, hängt eng mit dem Begriffspaar abstrakt und konkret zusammen. Inhalte müssen eine Form annehmen, um transportierbar zu werden. Damit werden sie von konkreten Situationen abstrahiert.

Nur unmittelbares Erleben ist konkret. Das Erleben ereignet sich in einer Situation, das heißt, in einer mehr oder weniger einmaligen Konstellation von Leib und Materie, Raum und Zeit. Jede Mitteilung = Kommunikation über das Erleben ist eine Darstellung (Repräsentation) in einem Medium (Wort, Bild, Schrift) und damit immer schon eine Abstraktion. Ein berühmtes Beispiel von Gilbert Ryle[1] ist der Stadtplan. Auch ein geübter Kartenleser gewinnt nicht die gleiche Sicherheit der Orientierung wie der Einwohner, der die Straßen kennt. Das gilt auch für andere Darstellungen. Die Aussage eines Zeugen ist eine Abstraktion von dem, was der Zeuge erlebt hat. Das Protokoll der Zeugenaussage ist noch einmal eine Abstraktion der Abstraktion. Allerdings gibt es unterschiedliche Grade der Abstraktion von Darstellungen. Bilder wirken konkreter als Texte, bleiben aber trotzdem abstrakt im Verhältnis zu dem, was sie zeigen. Das gilt selbst für die multimediale Kommunikation, wie sie in Corona-Zeiten üblich geworden ist. Die Videokonferenz kann die Präsenzveranstaltung nicht wirklich ersetzen.

Oft wird konkret mit anschaulich gleichgesetzt. Das ist jedoch zu einfach. Die als Justitia allegorisch dargestellte Idee der Gerechtigkeit mag anschaulich sein, der Gedanke bleibt dennoch abstrakt. Allegorien und Metaphern sind nur pseudokonkret, denn sie erwecken den Anschein des unmittelbar sinnlich Wahrnehmbaren.

Der Vergleich von Bildern und Sprache zeigt den Weg zu den Begriffen. Der Weg führt über die Dimension intensional – extensional. Realistische Bilder ohne Kontext sind wie Namen, das heißt, sie identifizieren Gegenstände und haben damit extensionale Bedeutung. Solche isolierten Bilder können nur bezeichnen und aufzählen. Sprache dagegen kann von den konkreten Gegenständen absehen, indem sie intensional das Gemeinte repräsentiert. Aus der Zugspitze, dem Matterhorn und dem Montblanc werden Berge. Aus Peter, Emil, Gerda und Kathrin werden Menschen. Sprache ist abstrakt in dem Sinne, dass sie viele mögliche bildliche Darstellungen zulässt. Realistische Bilder bleiben (relativ) konkret. Ein Bild kann nicht »die Berge« oder »die Menschen« zeigen – wiewohl Künstler das immer wieder versuchen – , sondern nur bestimmte Berge oder Menschen. Worte fassen zusammen, was Bilder trennen.

»All that words can deal with are similarities (not differences).«[2]

Abstraktion führt zur Begriffsbildung, Begriffsbildung setzt Abstraktion voraus, denn Begriffe sind Namen für eine Klasse von Gegenständen. Sie werden gebildet, um einzelne Objekte einer Klasse = Gattung zuzuordnen oder als Element der Klasse wiederzuerkennen. Damit kehren unter dem Aspekt der Abstraktion alle Gesichtspunkte wieder, die mit den Begriffen verbunden sind. Auch wenn alle Begriffe insofern abstrakt sind, als sie vom Einzelfall absehen, so sind sie doch darauf angelegt, bekannte und unbekannte Einzelfälle wieder­zuerkennen.

Begriffe werden gewöhnlich durch Worte repräsentiert. Nackte Symbole, wie sie in der formalen Logik üblich sind, können sowohl (als Namen) für konkrete Gegenstände als auch für Begriffe stehen.

Wiewohl Begriffe insofern abstrakt sind, als sie nicht Individuuen benennen, sondern eine Klasse von Gegenständen, gibt es doch auch insoweit unterschiedliche Grade der Abstraktion. Begriffe, die, wenn auch verallgemeinernd, Sinneswahrnehmungen oder wahrnehmbare Objekte bezeichnen, bleiben anschaulich, ganz gleich ob von Autos oder von Wolken die Rede ist. Eine höhere Stufe wird erreicht, wenn die Sprache Relationen zwischen anschaulichen Gegenständen benennt und damit Begriffe schafft, die nicht mehr auf Anschauliches verweisen. Das beginnt mit so einfachen Begriffen wie Verwandtschaft, Besitz oder Eigentum und endet noch nicht mit Forderung, Schaden oder Erfüllung. Eine weitere Steigerung der Abstraktion besteht darin, abstrakte Relationen zwischen verschiedenen Abstracta zu benennen (z. B. »eine strukturelle Kopplung zwischen dem Rechtssystem und dem politischen System«).

Schlichtes Denken ist konkret. Es verbindet Eigenschaften mit einem Gegenstand, redet also nicht von Größe an sich, sondern von großen Bäumen oder Bergen, nicht von Klugheit schlechthin, sondern von klugen Füchsen oder Menschen, nicht von der Güte als solcher, sondern von der Güte einer Mutter oder der Güte Gottes. Früher war man deshalb der Ansicht, Abstraktion vollziehe sich als Verselbständigung von Eigenschaften anschaulicher Gegenstände. Als Beispiel galt etwa die Abstraktion des Weißen als Eigenschaft aller weißen Gegenstände, vor allem aber die Abstraktion von Zahlen von den gezählten Objekten. Bei der üblichen intensionalen Definition war genus proximum dann der »Gegenstand«, differentia specifica die Eigenschaft, der Schimmel also ein weißes Pferd. Aber was wir Gegenstand nennen und was uns als Eigenschaft erscheint, ist ein bloßes Konstrukt unseres Kognitionssystems. Diese Sichtweise düfte auf einem ontologischen Vorurteil beruhen, denn es gibt keinen Grund für die Annahme, dass ein Pferd wesentlicher sei als eine Farbe oder, abstrakt formuliert, die Eigenschaft wesentlicher als der Gegenstand. Aber es bleibt dabei, das sie Verselbständiung von Eigenschaften eine Abstraktion bedeutet.

Diese Form der Abstraktion äußert sich sprachlich durch Substantivierung. An die Stelle von Prädikaten, die bis dahin stets mit konkreten Objekten zusammengedacht wurden, treten Substantive, die anscheinend keine Ergänzung mehr durch einen Objektbereich nötig haben. Noch Aristoteles behandelte die Gerechtigkeit als eine Tugend, d.h. als eine Eigenschaft konkreter Menschen. Das war jedoch ein Rückfall in der Entwicklung zum abstrakten Denken, die in der griechischen Philosophie längst stattgefunden hatte. Erst Abstraktion und die mit ihr verbundene Substantivierung machten Platons Ideenlehre möglich, in der die von aller Substanz befreite Idee des Guten den höchsten Platz einnimmt.

Die Abstraktionen der Philosophen (und Juristen) haben sich im europäischen Kulturkreis weit bis in die Alltagssprache hinein ausgebreitet. Wie selbstverständlich reden wir von Sein oder Nichtsein, Wesen und Struktur, Idee und Realität und nicht zuletzt auch vom Recht. Die Reihe solcher Substantivierungen ist unerschöpflich. Es ist schwer, sich vorzustellen, wie wir ohne sie reden und denken würden. Aber es ist sicher, dass die abstrahierende Substantivierung in viele künstliche Probleme führt. Vielleicht zählt dazu auch der Kampf der Werte im Wertehimmel. Oft ist es hilfreich, den Prozess des Weglassens von konkreten Details umzukehren, wenn sich die Probleme anders nicht lösen lassen. Wenn Meinungsfreiheit und Persönlichkeitsrechte im Streit liegen, so kann man beides gar nicht direkt gegeneinander abwägen, sondern muss im Prozess der Abstraktion eine oder mehrere Stufen zurückgehen, um vielleicht Literatur gegen Jugendschutz oder noch konkreter das Werk eines bestimmten Autors gegen die Persönlichkeit des darin verunglimpften Helden ins Auge zu fassen.

Das Recht hat sich mit Hilfe der Sprache seine eigenen Abstraktionen geschaffen. Der wichtigste Abstraktionsmodus des Rechts ist die Formulierung allgemeiner Regeln, die nur wenige Kriterien für relevant erklären und von den vielen Besonderheiten, die jeder konkrete Fall mit sich bringt, absehen. Damit wären wir wieder bei dem allgemeinen Gesetz als Rechtsform.

Die Abstraktion wird immer wieder als Krankheit des Rechts angesprochen. Sie bildet aber ein allgemeineres Problem. In den Geistes- und Sozialwissenschaften besteht eine Tendenz, allgemeinere Theorien zugunsten immer weiter gehender Differenzierungen (Nuancen) zurückzuweisen. So werden immer detailliertere empirische Beschreibungen verlangt und sie werden von einem nicht endenwollenden Ausbau der Begriffssysteme begleitet, die immer weitere Sachverhalte abdecken sollen.[3] Juristen fühlen sich an die Forderung nach der Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls erinnert. Es bedarf eines langen Trainings, um die in ihrer Konkretheit unendlich differenzierte Wirklichkeit in wissenschaftlichen Texten zu repräsentieren, das heißt, sie in (abstrakte) Theorie zu bringen. Theorie arbeitet notwendig mit Verallgemeinerungen, die immer zugleich eine Abstraktion darstellen. Es bedarf des Selbstbewusstseins erfahrener Juristen, um dem differenzierten Theoriemosaik der philosophisch und sozialwissenschaftlich inspirierten Rechtstheorie einigen Gewinn abzuringen.

[1] Abstractions, Dialogue (Canadian Philosophical Review) 1, 1962, 5-16.

[2] William M. Ivins, Jr., Prints and Visual Communication, 8. Aufl. 1992, S. 139.

[3] Kieran Healy, Fuck Nuance, Sociological Theory 35, 2017, 118-127.

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Form und Inhalt als Kaskade

Posted on by Klaus F. Röhl

Die Welt begreifen wir – im wahren Sinne des Wortes – mit Begriffspaaren wie Subjekt und Objekt, Sein und Sollen, Natur und Kultur. Solche Gegensätze (Antonyme) sind selbst dann hilfreich, wenn wir sie am Ende als falsche Dichotomien verwerfen. Zu den prominenten Antonymen gehört das Begriffspaar Form und Inhalt. Die Jurisprudenz nutzte es schon immer. In neuerer Zeit ist das Begriffspaar in der Medientheorie relevant geworden. Dafür steht Marshall McLuhans sprichwörtlich gewordenes Motto »the medium is the message«. Nun hat die Rechtsästhetik die Form aufgegriffen. Der neue von Eva Schürmann und Levno von Plato herausgegebene Sammelband[1] beginnt mit Beiträgen von Getrtrude Lübbe-Wolff[2] und Dietmar von der Pfordten[3], die in einem Kapitel »Recht und Form« zusammengefasst sind. Es werden Beispiele von Formen angeführt, in denen das Recht sich darstellt. Der Gegenbegriff bleibt aber im Dunkeln. Das ist jetzt nicht kritisch gemeint.[4] Ich habe die erfreulich kurzen Beiträge gerne und mit Gewinn gelesen. Sie waren von vornherein nicht darauf zugeschnitten, den Formbegriff näher zu bestimmen und einen Gegenbegriff festzulegen. Von der Pfordten verweist immerhin auf die »duale Beziehung von Form und Stoff (Materie, Inhalt)«, die »seit der Antike als Verhältnis von morphe und hyle bekannt« sei. Für sein Thema kommt es jedoch nur darauf an, dass die Form des Rechts »zumindest zeitweilig auch sinnlich wahrnehmbar ist«.[5] Erfreulich ist auch, dass die genannten Autoren ohne Luhmann auskommen. Luhmanns Formbegriff hätte sie auf eine schiefe Bahn gelenkt.

Ich habe die Lektüre der angeführten Texte zum Anlass genommen, das Begriffspaar Form und Inhalt von Luhmann zu befreien. Meiner Bewunderung für Luhmann tut das keinen Abbruch. Mir kommt es darauf an zu zeigen oder jedenfalls zu behaupten, dass man für den juristischen Bedarf keine fundamentalphilosophischen Probleme lösen muss, wie es Luhmann mit dem Formbegriff unternimmt. (Ich zitiere im Folgenden »Die Gesellschaft der Gesellschaft«, 1997, als GdG mit Seitenzahl.)

Vorab: Auch Stoff und Materie bilden Gegenbegriffe zur Form, passen aber besser auf physische Inhalte. Zwischen formal, formell und förmlich bzw. materiell und material besteht kein sachlicher Unterschied, wiewohl formell und förmlich eine schwach negative Konnotation mit sich führen. Die Verwendung der einen oder anderen Ausdrucksweise ist in erster Linie Sache der sprachlichen Gewohnheit.

Für das Recht gibt es drei große Themenkreise, die auf den Gegensatz von Form und Inhalt zurückführen, nämlich

das Verhältnis von Begriff und Bedeutung,
das allgemeine Gesetz als Form des Rechts,
die Relativität von Form und Inhalt[6].

Der Begriff ist die Form des Gedankens. Es liegt nahe, sich die Begriffe wie ein Gefäß vorzustellen, das für einige Inhalte geeignet ist, andere aber nicht aufnehmen kann. Wie generell bei Metaphern darf man dieses Bild aber nicht strapazieren. Den Inhalt eines Bechers kann man ausschütten. Gedankliche Inhalte (Bedeutung) lassen sich aber nicht von den Formen trennen, in denen sie gefasst werden. Vielmehr verschmelzen in den Begriffen Form und Inhalt.

Juristen haben keine Schwierigkeit, sich die Begriffsbildung (mit Luhmann und George Spencer Brown) als eine Gedankenoperation vorzustellen, mit der eine Unterscheidung getroffen wird. Jede Bezeichnung oder Benennung, Definition oder Feststellung eines Gegenstandes ist eine Unterscheidung. Die Unterscheidung zieht eine Grenze mit dem Ergebnis mindestens einer Zweiheit, nämlich dem Ein- oder Ausgegrenzten und dem oder den Anderen.

»Jede Seite der Form ist die andere Seite der anderen Seite. Keine Seite ist etwas für sich selbst.« (GdG 60f)

Klar: Jeder Begriff hat (nur?) zwei Seiten. Aber die Schwierigkeiten folgen auf dem Fuße.

Erstens: Gibt es schon vor der Unterscheidung einen Unterschied oder macht erst die Unterscheidung die Differenz? Anders formuliert: Gibt es unabhängig von der »Operation des Unterscheidens« etwas zu beobachten, auf das die Unterscheidung »positiv oder negativ referiert« (GdG 459)? Ist also die Begriffsbildung durch Unterscheidung konstruktivistisch zu verstehen oder trifft sie auf eine Welt der Dinge oder Tatsachen? Der Jurist optiert für Letzteres, mag er sich damit auch als alteuropäischer Ontologe (GdG 893ff) outen. Er folgt einer Philosophie des Als-ob (Vaihinger), denn er hat noch keine deontologisierende Konstruktion beobachtet, die eine Tat ungeschehen gemacht hätte.

Zweitens: Die Unterscheidung fordert eine Bezeichnung heraus, durch die sie zum Begriff wird. Lassen sich Unterscheidung und Bezeichnung trennen oder fallen sie in eins? Für Luhmann bildet beides »eine einzige Operation; denn man kann nichts bezeichnen, was man nicht, indem man dies tut, unterscheidet, so wie das Unterscheiden seinen Sinn nur darin erfüllt, dass es zur Bezeichnung der einen oder der anderen Seite dient (aber eben nicht beider Seiten)« (GdG 69). Der Jurist lässt sich an dieser Stelle von der Vokabel »Bezeichnen« täuschen, indem er darunter eine Namensgebung versteht. Die Täuschung ist in den Definitionen angelegt, mit denen George Spencer Brown sein Formenkalkül beginnt:

»This is to say, a distinction is drawn by arranging a boundary with separate sides so that a point on one side cannot reach the other side without crossing the boundary. For example, in a plane space a circle draws a distinction.

Once a distinction is drawn, the spaces, states, or contents on each side of the boundary, being distinct, can be indicated.

There can be no distinction without motive, and there can be no motive unless contents are seen to differ in value.

If a content is of value, a name can be taken to indicate this value.«[7]

Beispiel für eine Unterscheidung ist der auf eine Fläche gezeichnete Kreis. Die Unterscheidung zieht eine Grenze zwischen Kreis und Umkreis. Auf beiden Seiten der Grenze gibt es Inhalte (spaces, states or contents), auf die man zeigen und denen man einen Namen geben kann. Mit der Unterscheidung sind sogleich schon beide Seiten da. Deshalb muss es wohl bei der Einheit des Vorgangs von Unterscheiden und Bezeichnen bleiben.

Allerdings fehlt dem Juristen noch die Unterscheidung zwischen Namensgebung und Begriffsbildung. Im ersteren Fall geht es um die bloße Identifizierung eines Etwas, dass mit einem Indikator oder mit einem Eigennamen gekennzeichnet wird. Begriffsbildung unterscheidet jedoch nicht zwischen Individuen, sondern zwischen Gattungen. Diese Unterscheidung der Art der Unterscheidung lässt sich am besten mit den Begriffen konkret und abstrakt einführen, aber nicht jetzt und hier. Luhmanns Beispiele für Unterscheidungen, die ich noch zitieren werde, gehen wohl davon aus, dass die »Form der Unterscheidung« auf Begriffsbildung angelegt ist.

Drittens: Ist die Unterscheidung zunächst reine Form ohne Inhalt? Warum wird die erste Grenze gezogen? Rein spielerisch, einfach nur so, um zu sehen, was daraus wird? Ist die erste Unterscheidung also leer? Oder zieht der Beobachter die Grenze, weil er diesseits oder jenseits der Grenze unterschiedliche Inhalte erwartet? Kann man überhaupt eine leere Unterscheidung treffen? Eine leere Anfangsunterscheidung erwartet man vielleicht von einem Mathematiker. Aber Spencer Brown definiert, es könne keine motivlose Unterscheidung geben, ein Satz freilich, mit dem seine Interpreten Probleme haben. De facto gibt es keine Unterscheidung ohne Inhalt. Aber man kann, vielleicht »analytisch« vom Inhalt abstrahieren und erhält dann das Theoriemodell einer Unterscheidung ohne Inhalt. Das hilft aber nicht viel weiter, denn sofort schließt sich die Frage an:

Viertens: Wie kommt die Unterscheidung zu ihrem Inhalt? Wie gesagt: Die praktisch vollzogene Unterscheidung hat immer schon einen Inhalt, denn der Beobachter hat ein Motiv, und das bedeutet, er muss schon vor der Unterscheidung einen Unterschied im Sinn gehabt haben, usw. »Also ist die Einführung jeder Unterscheidung selbst schon eine Unterscheidung.«[8] Damit stellt sich die Frage des Anfangs. Das ist ein Problem der Fundamentalphilosophie, wie es Kant mit den Antinomien von Raum, Zeit und Kausalität verhandelt hat. Luhmann litt an einem horror infiniti; er fürchtete den infiniten Regress. Als Sedativum dient ihm die Selbstreferenz mit den daraus folgenden Paradoxien. Zugleich schätzte er die Philosophie Husserls, die auf eine »originär gebende Anschauung« als Erfahrung noch vor jeder begrifflichen Verarbeitung baute.[9] Der Jurist gibt sich damit zufrieden, dass das Bewusstsein »immer schon« darauf angelegt ist, Unterschiede zu finden.

Es bleiben zwei weitere Fragen an die Form der Unterscheidung, die Frage nämlich, ob Unterscheidungen grundsätzlich bipolar oder gar dichotomisch ausfallen und ferner, ob die Begriffsbildung qua Unterscheidung asymmetrisch angelegt ist. Dazu ein anderes Mal. Zunächst geht es weiter in der Kaskade der Formen.

Das Symbol ist die Form des Begriffs. Damit die Bezeichnung kommuniziert werden kann, muss sie als Symbol materialisiert werden. Das geschieht durch Lautsprache oder Schrift, Geste oder Bild. Hier taucht das zweite Frage wieder auf, die Frage nämlich, ob eine gedankliche Begriffsbildung ohne Vorgriff auf ihre symbolische Umsetzung möglich ist. Philosophen und Mathematiker mögen – wie Luhmann, GdG 917 Fn. 103 – die Möglichkeit eines allem Symbolischen vorgelagerten Bewusstseinsprozesses bedenken. Für den Juristen verbietet sich eine Privatsprache.

Das Medium ist die Form des Symbols. Die Symbole werden erneut in Formen transformiert, die als Medien geläufig sind. Dazu werden die primären Materialisierungen ihrerseits gespeichert, kopiert oder vervielfältigt. So gibt es analog zu Sprache und Metasprache Formen und Metaformen. Anders formuliert: Der Inhalt einer Form wird wieder zur Form, und so wächst eine Kaskade von Form und Inhalt.

Luhmann verwendet einen anderen Medienbegriff (GdG 190ff).[10] Was soeben Medium genannt wurde, sind für ihn nur die trivialen Verbreitungs- und Speichermedien. Die eigentlichen Medien findet er in den »symbolisch generalisierten Kommunikationsmedien« wie Wahrheit und Geld, Liebe und Kunst, Gewalt und Recht, auch Erfolgsmedien genannt, weil sie Kommunikationen zum Erfolg verhelfen (GdG 203). Diese Medien lassen sich nicht beobachten, jedenfalls nicht direkt, sondern nur, wenn sie in einem Verbreitungsmedium Ausdruck gefunden haben. Die Aktualisierung von »Medien« durch Kommunikation bezeichnet Luhmann wiederum als Form.[11] Luhmanns Medienbegriff kann dahinstehen. Hier geht es um die Kaskade von Form und Inhalt als Gegenmodell zum »Wiedereintritt der Form in die Form«.

»Auch die Unterscheidung von Medium und Form [ist] eine Form. Die Unterscheidung impliziert sich selbst« (GdG 198).

»Abstrakt gesehen handelt es sich dabei um ein ›re-entry‹ einer Unterscheidung in das durch sie selbst Unterschiedene. Die Differenz System/Umwelt kommt zweimal vor: als durch das System produzierter Unterschied und als im System beobachteter Unterschied.« (GdG 45)

Für Luhmann ist jede Unterscheidung von vornherein »paradoxkonstituiert«, weil beide Seiten einander wechselseitig voraussetzen. Ergibt sich die Notwendigkeit, die Bedeutung des bezeichneten Gegenstands näher zu bestimmen, so greift man auf das Ausgeschlossene zurück. Konventionell sucht man dazu nach dem oder einem Gegenteil. Im Grunde ist es trivial, dass Begriffe aus Gegenbegriffen Bedeutung gewinnen. Wenn sich die Bedeutung des bezeichneten Gegenstands vor dem Hintergrund von etwas Anderem klärt, dann mag es so scheinen, als ob im Bezeichneten das Ausgeschlossene und damit die Unterscheidung in das Unterschiedene wiedereintritt. Luhmann erklärt deshalb die Unterscheidung und damit die Begriffsbildung zueinem selbstreferentiellen Vorgang und die Anstrengungen zur Begriffsklärung als Paradoxieentfaltung. Er stilisiert das Hin und Her zwischen Teil und Ganzem zum Wiedereintritt der Form in die Form und adelt es mit Hilfe von Spencer Brown (dort S. 56ff) zum re-entry. Aber damit ist nichts gewonnen, was sich nicht ganz konventionell als Begriffsbestimmung mit Hilfe von Gegensätzen und auch Ähnlichkeiten beschreiben ließe. Der Anschein der Selbstreferentialität entsteht durch eine simple Äquivokation, dadurch nämlich, dass Luhmann die »Unterscheidung« einmal als statisch als Differenz und ein anderes Mal prozessual für die Operation des Unterscheidens verwendet. Ähnlich liegt es mit der Doppelbedeutung des »cross« bei Spencer-Brown einmal als (Kreuz-)Zeichen und einmal als Überquerung (crossing).

Luhmanns Fundamentalproblem besteht darin, dass er sich auch noch selbst beim Beobachten beobachten möchte. Anstatt dafür einen Schritt zurückzutreten, um Distanz zu gewinnen, springt er selbst mit einem Salto (re-entry) ins Getümmel (GdG 50f). Der Reinfall des Beobachters in das Feld wird zum Wiedereintritt der Form in die Form und erzeugt die Paradoxie des Beobachtens (GdG 57 + 1081). Das ist nicht das Problem des Juristen. Der denkt an die von Luhmann stets nur abschätzig zitierte Typentheorie (z. B. GdG 58) und zieht einfach eine Instanz weiter.[12]

Die Medien, mit denen das Recht kommuniziert und gespeichert wird, bilden die (äüßere) Form des Rechts. Das moderne Recht ist durchgehend schriftlich fixiert. Die Schrift ist selbst schon ein Speicher und wiederum Voraussetzung auch für die elektronische Speicherung und Kommunikation. Mündlichkeit oder gar nur in der Praxis impliziertes Recht haben als Form in diesem äußeren Sinne nur sekundäre Bedeutung. Für die äußere Form fehlt es an einem spezifischen Gegenbegriff für die gedanklichen Inhalte. Gegenbegriff ist das Recht schlechthin. An dieser Stufe der Formenkaskade setzt von der Pfordten in seinem eingangs genannten Beitrag an, indem er versucht, das Recht durch Formelemente von anderen Ordnungen abzugrenzen.

An dieser Stelle kann man kurz innehalten und nach dem Unterschied von Form und Format fragen. Format ist auf jeden Fall spezieller als Form. Format hat in der Regel eine quantitative Dimension und ist oft sehr präzise definiert.

Die Form des positiven Rechts ist Allgemeinheit. Juristen unterscheiden traditionell zwischen formellem und materiellem Recht. Das materielle Recht ist das Sachrecht, das die Rechtsverhältnisse inhaltlich ordnet. Das formelle Recht ist das Verfahrensrecht, das der Feststellung und Durchsetzung des Sachrechts dient. Die Medien als äußere Form des Rechts dienen zur Darstellung des einen wie des anderen. Es gibt also auch eine Form des formellen Rechts. Die Inhalte des materiellen wie des formellen Rechts haben ihrerseits eine Form, nämlich die Form des allgemeinen Gesetzes. Damit ist noch nicht das (förmliche) Parlamentsgesetz gemeint, sondern das Design des Rechts schlechthin. Das Parlamentsgesetz könnte auch einmal ein Einzelfallgesetz sein. Gemeint ist die Allgemeinheit des Gesetzes wie sie den Epigonen Platons [»Politikos« 294a–d] Gegenstand der Rechtskritik war und ist. Aktuell macht sich in der Rechtskritik ein Kult des Singulären breit.[13]

Das (allgemeine) Gesetz nimmt als Verfassung Form an. Ab hier entspricht die Kaskade dem, was als Stufenbau der Rechtsordnung geläufig ist. Die Verfassung hat wiederum nachgeordnete Formen des Rechtssetzung zum Inhalt.

Förmliche Rechtsgesetze stellen Handlungsformen für Justiz, Verwaltung und Privatrechtsverkehr bereit. Der Gegensatz zwischen materiellem und formellem Recht im Sinne von Verfahrensrecht zeigt sich eigentlich erst auf diese Ebene.

Die rechtlich geordneten Handlungsformen lassen Spielraum für ihre Ausfüllung. Hier ist viel Tradition am Werk. Sie prägt den Stil von Gesetzen und Verträgen, Gerichtsurteilen oder juristischen Gutachten. An dieser Stufe der Formenkaskade setzt Lübbe-Wolff in ihrem eingangs erwähnten Beitrag an, wenn sie »Stil und Substanz« von Verfassungsgerichtsurteilen vorstellt.

Relativität von Form und Inhalt zeigt sich zwischen den Stufen der Kaskade. Was auf der einen Stufe Inhalt ist, wird auf der nächsten Stufe zur Form. Aber das ist nicht die Relativität, von der eingangs die Rede war. Dort war gemeint, dass auf ein und derselben Stufe der Kaskade Formen Inhalte aus sich heraussetzen oder sich ihnen verweigern können. Als Beispiel kann die Differenz zwischen einem formalen und einem materialen Rechtsstaatsbegriff dienen.

Damit ist die ordnende Kraft des Begriffspaars Form und Inhalt nicht erschöpft. Viele Einzelfragen lassen sich mit seiner Hilfe verstehen und formulieren. Hier einige Beispiele, die ich schon an anderer Stelle zusammengetragen hatte: Immer noch verbreitet ist die Unterscheidung zwischen Gesetzen im materiellen und solchen im formellen Sinne. (In den meisten dieser Fälle ist das aber kein Gegensatz: Gesetze im formellen können auch solche im materiellen Sinne sein.) Man unterscheidet zwischen formeller und materieller Rechtskraft, zwischen einem materiellen und einem formellen Parteibegriff. Der Bundespräsident nimmt gegenüber den Gesetzen ein formelles und (nach umstrittener Auffassung) ein materielles Prüfungsrecht in Anspruch. Im Grundbuchrecht kennen wir das formelle und ausnahmsweise das materielle Konsensprinzip.

Was folgt aus alledem? Hoffentlich Immunität gegen Paradoxitis.

[1] Rechtsästhetik in rechtsphilosophischer Absicht. Untersuchungen zu Formen und Wahrnehmungen des Rechts, 2020.

[2] Form, Stil und Substanz gerichtlicher Urteile – Am Beispiel der Verfassungsgerichtsbarkeit, a. a. O. S. 17-40.

[3] Über die Form des Rechts, a. a. O. S. 41-60.

[4] Eine Besprechung des ganzen Bandes ist in Vorbereitung.

[5] Zitate von S. 45, kursiv wie im Original.

[6] Diese Relativität ist zwar erst durch die Medientheorie zum Gemeinplatz geworden, war der Jurisprudenz aber schon vorher geläufig; vgl. Eugen Bucher, Für mehr Aktionendenken, AcP 186, 1986, 1-73 (S. 2-4).

[7] George Spencer Bown, Laws of Form, 1969, hier zitiert nach einer im Internet verfügbaren Ausgabe im Verlag The Julian Press, New York, 1972, dort S. 1.

[8] Niklas Luhmann, Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 48 r. Sp.

[9] Edmund Husserl, Ideen zu einer reinen Phänomenologie und phänomenologischen Philosophie: Buch 1, Allgemeine Einführung in die reine Phänomenologie, 1913; S. 44f.

[10] Eine kluge Darstellung gibt Sybille Krämer, Form als Vollzug oder: Was gewinnen wir mit Niklas Luhmanns Unterscheidung von Medium und Form?, Rechtshistorisches Journal 17, 1998, 558-573.

[11] Petra Gehring greift Luhmanns Unterscheidung von Medium und Form auf und stellt eine Verbindung zur Ästhetik her: »Der Formbegriff zehrt von ästhetischen Untertönen – und womöglich ist diese unterschwellige Ästhetik irreduzibel für jede Logik der Form.« (Die Evidenz des Rechts. Zur »Form« des Geltungsphänomens Recht bei Luhmann und zur Frage, was daraus für den Formbegriff folgt, in: Dirk Rustemeyer (Hg.), Formfelder, 2006, 27-43, S. 41).

[12] Eine Stütze findet er bei Paul Cull/William Frank (Flaws of Form, International Journal of General Systems 5, 1979, 201-211). Sie meinen, dass Spencer Browns Lösung des Problems der Selbstreferenz auf einem Missverständnis des so genannten Russel‘s Paradox beruht.

[13] In diesem Fall hinken die Juristen der Soziologie kaum hinterher. Für die Soziologie Andreas Reckwitz, Die Gesellschaft der Singularitäten. Ich habe nur die Kurzfassung in dem von Busche u. a. hg. Sammelband »Kultur – Interdisziplinäre Zugänge«, 2018, dort S. 45-62, gelesen. Die einschlägige Rechskritik wird in dem von Ino Augsberg u. a. hg. Sammelband »Recht auf Nicht-Recht« (2020) gespiegelt. Auch den habe ich bisher nur ganz kursorisch gelesen (und fand ihn ziemlich ungenießbar).

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Banksy in Bochum?

Posted on by Klaus F. Röhl

Rechtzeitig zu Weihnachten habe ich an der Kassenberger Straße rätselhafte Graffiti entdeckt.

Solche Verkunstaltung wird in der Regel einem Phantom mit dem Namen Banksy zugeschrieben. Es soll seine Wurzeln in einer Stadt haben, die mit B wie Bochum beginnt. Was hat das mit Recht und Rechtstheorie zu tun? Das ist schnell erklärt. Ist die verbildete Sache beweglich, geht es um einen Fall des § 950 BGB. Handelt es sich um ein Grundstück, wird der Fall kompliziert. Dann taucht etwa die Frage auf, ob der Eigentümer, der einen anderen Kunstbegriff hat als der Sprayer, dessen Machwerk entfernen darf und dafür vielleicht sogar Schadensersatz verlangen kann.

Als Sprungbrett vom schnöden BGB zur hehren Rechtstheorie dient die Rechtsästhetik. In einem einschlägigen neuen Sammelband habe ich gerade den Beitrag der Mitherausgeberin Eva Schürmann gelesen.[1] Der empfiehlt uns Juristen, ästhetische Urteilskompetenzen zu erwerben, um die Darstellungen, denen sie in der Rechtpraxis begegnen, besser zu durchschauen. Schürmanns Beispiel ist der wunderbare Film 12 Angry Men von Sidney Lumet. An anderer Stelle hat Schürmann das Verfahren der »ästhetischen Exemplifikation« an weiteren Ikonen des Films und der Museumskunst vorgeführt.[2] Mir kommt jetzt die Erinnerung an die Zeit zurück, in der ich als junger Landgerichtsrat in Kiel für die Betreuung der Studenten während ihres Gerichtspraktikums zuständig war. Zum Pflichtprogramm gehörten Besuche in einem der damals funkelnagelneuen EDV-Zentren im Statistischen Landesamt, bei der Landesbrandkasse oder bei der Siemens-Tochter Hell AG. Auf die Idee, mit Studenten und Referendaren Filme anzusehen[3] oder ins Museum zu gehen, wäre ich nicht gekommen. Nun liegt die Idee in der Luft. Sie fügt sich gut in die Kompetenzforderungen der Bolognareformen.

Das ist sicher keine adäquate Einlassung auf Schürmanns Texte, sondern Ausdruck meines Ressentiments gegenüber der Reduzierung der Jurisprudenz auf Kompetenzen, aber auch gewisser Vorbehalte gegenüber der Ästhetik im Allgemeinen und mancher »Kunst« im Besonderen. Der Ästhetik fehlt aus – meiner Sicht – gegenüber der Kunst die analytische Distanz. Gegenüber der Kunst ist eine ähnliche Skepsis angebracht, wie sie dem Recht in der Kunst begegnet. Kunst tritt mit dem Anspruch auf, jenseits von Zweckrationalität, ökonomischen Imperativen und egoistischer Selbstverwirklichung zu agieren. Aber bis zum Ausgang des 19. Jahrhundert war sie durchgehend affirmativ, und heute wird sie vermarktet und konsumiert und produziert die »feinen Unterschiede« (Bourdieu), die grobe Unterschiede festigen und legitimieren. Ich warte darauf, dass die Ästhetik mir den Hype um die Schablonenkunst anonymer Graffiti-Sprayer erklärt.

Nachtrag: Geben wir der klammheimlichen Begeisterung für Graffiti einen Namen: Banksysmus. Der Banksysmus wird in Bochum offiziell. Die WAZ zitiert am 19. März 2021 das Grüne Ratsmitglied Sebastian Pewny

»Konzentrieren wir uns darauf, unsere Stadt nach vorn zu bringen, gerne mit attraktiven Graffiti, die unsere Region zum nächsten New York City machen.«

[1] Eva Schürmann, Darstellen als Problem der Gerechtigkeit, in: Eva Schürmann/Levno von Plato (Hg.), Rechtsästhetik in rechtsphilosophischer Absicht, 2020, S. 187-208.

[2] Eva Schürmann, Vorstellen und Darstellen. Szenen einer medienanthropologischen Theorie des Geistes, 2018. Ich habe nur die Einleitung gelesen, die heute bei GoogleBooks verfügbar war, und fand die Lektüre lohnend.

[3] Auf die Idee wäre ich auch später nicht gekommen, hätte mich nicht der Kollege Mike Nevins in St. Louis darauf gestoßen. Was daraus geworden ist, zeigt die stattliche Reihe an Veröffentlichungen von Michael Böhnke, Stefan Ulbrich und Stefan Machura.

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Wo endet die Freiheit des ästhetischen Urteils?

Posted on by Klaus F. Röhl

Wo endet die Freiheit des ästhetischen Urteils? Wo beginnt ästhetische Diskriminierung oder gar ästhetischer Rassismus? Bei Tattoonesen, Pierzonen und Kynodulen?

Der aesthetic turn erweckt den Eindruck, als ob man bei ästhetischen Urteilen freier sei als bei politischen, juristischen oder medialen Werturteilen. Das hat vermutlich damit zu tun, dass Ästhetik in besonderem Maße mit Kunst verbunden wird, und Kunst für sich einen besonderen Freiraum in Anspruch nimmt. Klar, wenn das abfällige ästhetische Urteil sich auf eine angeborene oder unfreiwillig erworbene Eigenschaft bezieht, dann ist es diskriminierend. Aber wie liegt es bei »kulturellen« Kennzeichen, mit denen der Träger sein eigenes Geschmacksurteil ausdrückt? Wie steht es also mit abfälligen Äußerungen über Tattoonesen, Pierzonen und Kynodule?

Da die Ethnologie insoweit eine Forschungslücke aufweist, sei kurz erläutert: Tattoonesen sind Personen, die sich dauerhafte Farbe unter die Haut applizieren lassen. Manchem Ästheten wird durch den Anblick blau-rot-bunter Arme das Anschauen von Fußballspielen verleidet. Pierzonen wären Menschen, die sich Löcher durch Ohren, Nasen oder andere von Natur aus ansehnliche Körperteile bohren, um darin Gegenstände zu befestigen, die als Verschönerung gedacht sind, die aber in den Augen mancher Betrachter als Verunstaltung erscheinen. Kynodule sind Leute, die ihre Hunde mehr lieben als Menschen und denen der Zorn der Satirezeitschrift Kot & Köter galt.

Wo beginnt also ästhetische Diskriminierung? Zugegeben, das letzte Beispiel passt nicht ganz. Es ist dem Übereifer des Hobby-Ethnologen geschuldet, der gleich alle Stämme vorführen möchte, die er entdeckt hat.

Lookismus ist wohl der neue Begriff, mit dem man ästhetische Diskriminierung zu erfassen versucht.[1] Durch die Verbindung mit »Gender«[2] bekommt der Begriff eine Schlagseite, denn er lenkt einseitig auf die Diskriminierung von Frauen in der Werbung oder im Berufsleben hin. Es ist geradezu ein Tabu, auf der Aktivseite auch das weibliche Körperkapital in Rechnung zu stellen.[3] Um mich aus diesem Antidiskriminierungsdiskurs zu befreien, habe ich eingangs andere Beispiele gewählt.

Ich kann mit »Lookismus« vorläufig auch aus dem Grunde nicht viel anfangen, weil das Phänomen sogleich wieder konstruktivistisch aufgezäumt wird. Ein Beispiel dafür bietet das für sich genommen lesenswerte Posting Arbeit am Körper, Schönheit als Kapital. Kosten, kultureller Druck, Diskriminierung – was tun? von Elisabeth Lechner und Christian Berger auf dem österreichischen A & W Blog. Darüber geht die Frage nach dem ästhetischen Urteil des Betrachters als Subjekt unter. Auch wenn Subjekte nicht als freischwebend autonom gedacht werden können, sondern »immer schon« Glieder ihrer Gesellschaft sind, so hoffen doch noch manche, die über Ästhetik reden, dass das ästhetische Urteil ein wenig Raum für Selbstbestimmung bietet, und zwar auch im Alltag. Oder muss man sich dazu erst zum Künstler erklären? Oder zum Satiriker? Ich halte es mit Josef Beuys: Jedermann ist ein Künstler. Zur Ästhetik der Satire vielleicht schon im nächsten Eintrag.

Nachtrag vom 6. 3. 2021: Das sagen Wissenschaftler über Tattoonesen und Pierzonen[4]:

»Der Wunsch, sich von anderen zu unterscheiden, das Bedürfnis nach Einzigartigkeit, gilt in der Forschung als stabiles Persönlichkeitsmerkmal des Menschen. Gerade in gewissen Situationen, z. B. wenn ein Individuum den Eindruck hat, anderen zu ähnlich oder zu unähnlich zu sein, verstärkt sich die Motivation soziale Konventionen zu verletzen und sich tendenziell nonkonformistisch zu verhalten. Es existieren bereits mehrere Studien, die das Bedürfnis nach Einzigartigkeit in einen Zusammenhang mit Tätowierungen und Piercings bringen. Aufgrund eines beobachtbaren Trends zu immer radikaleren Körpermodifikationen wie Zungenspaltungen und Implantaten untersuchten nun Experimental- und Persönlichkeitspsychologen der Helmut-Schmidt-Universität, inwieweit sich dieser Zusammenhang auf exzessivere Formen der Körpermodifikation übertragen lässt.

Das Ergebnis: Tätowierte, gepiercte und extrem körpermodifizierte Studienteilnehmer wiesen ein stärkeres Bedürfnis nach Einzigartigkeit auf als Personen ohne Körpermodifikationen. Neu war jedoch, dass sich Studienteilnehmer mit Tätowierungen zwar keinerlei Gedanken über die Reaktion anderer auf ihre Tätowierungen machten, jedoch nicht auf Affronts abzielten. Gepiercte und extrem körpermodifizierte Studienteilnehmer neigten hingehen dazu, sich ganz bewusst über Regeln hinwegzusetzen, um sich deutlich von anderen abzugrenzen. Des Weiteren wurde beobachtet, dass die Anzahl der Körpermodifikationen mit dem steigenden Bedürfnis nach Einzigartigkeit gleichermaßen bei allen Teilnehmer zunahm.

Durch die Analyse dreier Sub-Dimensionen des Bedürfnisses nach Einzigartigkeit war die Studie in der Lage, ein feinkörniges Verständnis der persönlichen Haltung körpermodifizierter Menschen zu schaffen. Zu diesen zählte ein grundsätzlicher Mangel an Bedenken hinsichtlich der Reaktionen anderer (über alle untersuchten Gruppen hinweg bestätigt), der Wunsch, Regeln nicht immer zu befolgen (vor allem unter den gepiercten und extrem körpermodifizierten Teilnehmer bestätigt) und die Bereitschaft einer Person, Überzeugungen öffentlich zu verteidigen.«[5]

Mein Kommentar: Die hier als Nonkonformismus dargestellte Attitüde würde ich als Dissonanzreduktion einordnen.

Nachtrag: Das Beste, was ich bisher über Tätowierungen gelesen habe, schrieb am 12. 1. 2021 der Kunstwissenschaftler Karlheinz Lüdeking unter der Überschrift »Ornament und Versprechen« in der FAZ. Anlass war eigentlich der 15. Geburtstag des Architekten Adolf Loos. Hoffentlich bleibt der Artikel frei zugänglich. Der Artikel war mit dem nachfolgenden Bild illustriert.

Es ist dem Band »The Grammar of Ornament« von Owen Jones, London 1856, entnommen, also urheberrechtsfrei. Das Original dieses Bands kann man von der Internetseite der Internet Archive herunterladen. Das ist allerdings mühsam, weil die Datei 80 MB groß ist.

[1] Vgl. dazu den Sammelband von Darla Diamond/Petra Pflaster/Lea Schmid (Hg.), Lookismus. Normierte Körper: diskriminierende Mechanismen, 2017.

[2] Wie auf der Webseite Gender Equality & Diversity der Universität Köln.

[3] Damit hatte ich mich in einem Posting auf Rsozblog auseinandergesetzt, das unter der Überschrift »Erotisches Kapital« als symbolisches Kapital« in mein Bourdieu-Buch eingegangen ist.
[4] Selina M. Weiler/Bjarn-Ove Tetzlaff/Philipp Yorck Herzberg/Thomas Jacobsen, When Personality Gets Under the Skin: Need for Uniqueness and Body Modifications, Plos One, 3. März 2021 https://doi.org/10.1371/journal.pone.0245158.

[2] Aus der Pressemitteilung der Bundeswehr-Universität Hamburg.

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Der EU-Rechtsstaatsmechanismus ist kein Mechanismus

Posted on by Klaus F. Röhl

Der EU-Haushalt und damit der European Recovery Fund hängen am sogenannten Rechtsstaatsmechanismus, und Kommissionspräsidentin von der Leyen wird mit dem Satz zitiert: »Deshalb kann es keine Kompromisse geben, wenn es um die Rechtsstaatlichkeit geht.« In der FAZ gab es am 2. 12. die hübsche Glosse eines philosophisch gebildeten Politikwissenschaftlers[1] zur Kunst der Politik, etwas zu sagen, ohne etwas Genaues zu sagen, einer rhetorischen Figur, für die er bei Blumenberg die Benennung als »dosierte Ungenauigkeit« gefunden hatte. »Kompromisse« sind ungenau. »Keine Kompromisse« ist genau. Rechtsstaatlichkeit ist ungenau. Der Rechtsstaatsmechanismus ist kein Mechanismus. Die Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 7. Oktober 2020 zu der Einrichtung eines EU-Mechanismus für Demokratie, Rechtsstaatlichkeit und Grundrechte macht aus Art. 2 EUV mit 45 »Hinweisen«, 15 »Erwägungen« und 17 Warnungen, Begrüßungen usw. ein juristisches Monster. Das kommt, wenn man den Rechtsstaatsbegriff materiell und inklusiv auflädt.

Es ist im wahren Sinne des Wortes pervers, zur Erläuterung des Rechtsstaatsbegriffs von einem Text Carl Schmitts[2] auszugehen, der keinen anderen Zweck hatte, als den Rechtsstaat durch einen nationalsozialistischen Unrechtsstaat abzulösen. Aber Carl Schmitt war mephistophelisch klug. Deshalb ist sein Text geeignet, die Konturen des Rechtsstaats, wie wir ihn heute verstehen, zu schärfen.

»In Wirklichkeit ist gerade der Rechtsstaat Gegenbegriff gegen einen unmittelbar gerechten Staat; es ist ein Staat, der ›feste Normierungen‹ zwischen sich und die unmittelbare Gerechtigkeit des Einzelfalles einfügt. Die allein sinnvollen Gegenbegriffe gegen einen Rechtsstaat sind Staatsarten, die eine andere als diese bloß mittelbare ›normative‹ Beziehung zur Gerechtigkeit haben, also der Religions- oder der Weltanschauungs- oder der Sittlichkeitsstaat.« (S. 190)

Schmitt weist auf die Entstehung des Rechtsstaatsbegriffs seit 1830 hin, der auf die »Forderung einer Unterwerfung des Staates unter die individualistisch-bürgerliche Gesellschaft« hinauslaufe. So sei aus Recht und Gerechtigkeit ein positivistisches Zwangsnormengeflecht geworden, dessen ganze Gerechtigkeit in der Rechtssicherheit bestehe. Das Ideal der Justizförmigkeit aller Staatsakte und der Grundsatz der »Gesetzmäßigkeit« der Verwaltung, ja, der normativistischen Bindung des gesamten staatlichen Lebens« hätten »Recht und Gesetz zum bloßen Fahrplan der bürokratischen Maschine« gemacht. Schmitt zitiert Friedrich Julius Stahl: »Der Rechtsstaat bedeutet überhaupt nicht Ziel und Inhalt eines Staates, sondern nur Art und Charakter, dieselben zu verwirklichen.« So sei aus dem Rechtsstaat ein bloßes Mittel zum Zweck geworden. Dieser formale Rechtsstaatsbegriff habe keinen Inhalt mehr, lasse aber jeden Inhalt zu. Das wäre, als wolle man das Fußballspiel als eine Konkretisierung seiner Regeln deuten. Schmitts Fazit:

»Damit war die Beseitigung jeder sachinhaltlichen Gerechtigkeit vollendet und der Rechtsstaat zum reinen Gesetzesstaat geworden. Während der frühe liberale Rechtsstaat noch eine Weltanschauung hatte und eines politischen Kampfes fähig war, ist die einzige Weltanschauung, der ein solcher positivistischer Gesetzesstaat spezifisch zugehört, ein hilfloser Relativismus, Agnostizismus oder Nihilismus, dem das Recht ein ›ethisches Minimum‹ ist, der an die ›normative Kraft des Faktischen‹ glaubt und dem die unmittelbare Gerechtigkeit des Satzes nullum crimen sine poena einen panischen Schrecken einjagt.« (S. 196)

Legt man Schmitts Analyse zugrunde, dann fehlt dem Rechtsstaat in der Tat etwas. Schmitt erwägt, ob es nicht genüge, »einen nationalsozialistischen Rechtstaat einzurichten«. Er überlegt sogar, ob »das Wort ›Rechtsstaat‹ nicht auch [ähnlich wie Recht und Freiheit zu den] unzerstörbaren Worten der deutschen Rechts- und Volksgeschichte« gehöre. Aber am Ende will er ganz auf den Rechtsstaatsbegriff verzichten, um der »weltanschaulich begründeten Einheit von Recht, Sitte und Sittlichkeit« zu genügen. Der Rechtsstaatsbegriff soll zur »Trophäe eines geistesgeschichtlichen Sieges über den bürgerlichen Individualismus und seine Entstellungen des Rechtsbegriffs« werden.

Um diesem Text gerecht zu werden, muss man zur Kenntnis nehmen, dass schon zuvor aus sozialistischer Sicht Otto Kirchheimer den Rechtsstaat zum »reinen Rechtsmechanismus« erklärt hatte:

»Der Staat lebt vom Recht, aber es ist kein Recht mehr, es ist ein Rechtsmechanismus, und jeder, der die Führung der Staatsgeschäfte zu bekommen glaubt, bekommt statt dessen eine Rechtsmaschinerie in die Hand, die ihn in Anspruch nimmt wie einen Maschinisten seine sechs Hebel, die er zu bedienen hat. Das rechtsstaatliche Element in seiner nach Überwindung des reinen Liberalismus nunmehr angenommenen Gestalt, die spezifische Transponierung der Dinge vom Tatsächlichen ins Rechtsmechanistische ist das wesentliche Merkmal des Staates im Zeitalter des Gleichgewichts der Klassenkräfte.« [3]

Von diesem dunklen Hintergrund hebt sich der Staat des Bonner Grundgesetzes durch zwei wesentliche Eigenschaften ab. Er ist Mittel nicht für beliebige Zwecke, sondern für die Durchsetzung demokratisch bestimmter Politik, und er hat ein festes, wenn man so will, ein sittliches Fundament in den Grund- und Menschenrechten. Die Frage ist allerdings, ob man diese materiellen Grundlagen in den Begriff des Rechtsstaats hineinlesen soll, so dass der Rechtsstaatsbegriff materiell oder inklusiv wird. Das wird überwiegend bejaht, ist allerdings kein Fortschritt.

Nach der Wende von 1989 wurde ein Satz, der der Bürgerrechtlerin Bärbel Bohley zugeschrieben wird, zum geflügelten Wort: »Wir wollten Gerechtigkeit und bekamen den Rechtsstaat«. Dieser Satz wurde vielfach als Argument gegen einen formalen Rechtsstaatsbegriff verwendet[4], taugt dazu aber nicht. Das Grundgesetz hat Demokratie, Grund- und Menschenrechte als eigenständige Prinzipien und Rechte noch vor und neben dem Rechtsstaat installiert. Wenn Art. 28 I GG von »den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes« spricht, so handelt es sich um zusätzliche Qualifizierungen des Staates überhaupt. Substantivisch formuliert: der Staat ist Demokratie, Republik, Sozialstaat und Rechtsstaat. Die materielle Anreicherung des Rechtsstaatsbegriffs, die alle Qualifizierungen des Staates in Rechtsstaatsbegriff hineinnimmt, hat dessen Verwässerung zur Folge, weil er dogmatisch nicht mehr zu handhaben ist. Soweit das Grundgesetz materielle Rechtsprinzipien statuiert hat, ist ein Rückgriff auf das Rechtsstaatsprinzip nicht nur überflüssig, sondern auch schädlich. Etwas anderes gilt für die Demokratie, die, jedenfalls als formales Prinzip, über die Gewaltenteilung untrennbar mit dem Rechtsstaat verbunden ist.

Heute wissen wir die von Schmitt geschmähte Rechtsförmlichkeit zu schätzen. Sie sorgt für Transparenz und schützt vor Willkür und Korruption. Sie hat neben Demokratie und Grundrechten einen Eigenwert, dem mit einem formalen Rechtsstaatsbegriff besser gedient ist. Dieser Rechtsstaatsbegriff bietet zwar als solcher noch keine subsumtionsfähige Norm, ist aber als Prinzip konkretisierbar. Er lässt sich so weit operationalisieren, dass er am Ende von den Gerichten angewendet werden kann.

Der formale Rechtsstaatsbegriff wird durch die Formprinzipien des positiven Rechts ausgefüllt, wie sie der amerikanische Rechtsphilosoph Lon L. Fuller ausformuliert hat.[5] Für die Rechtslage unter dem Grundgesetz verlangt das Rechtsstaatsprinzip:

Gewaltenteilung, Art. 20 II GG,

den Vorbehalt des Gesetzes für staatliche Eingriffe in Freiheit und Eigentum,

allgemeine, öffentlich bekannt gemachte, verständliche und verlässliche Gesetze,

Verzicht auf rückwirkende Gesetze,

die Bindung von Verwaltung und Rechtsprechung an Gesetz und Recht,

Gleichheit vor dem Gesetz,

Rechtsschutz durch unabhängige Gerichte, Art. 19 IV GG,

die Justizgrundrechte des Art. 101, 103 GG.[6]

Grund- und Menschenrechte gehören zum (formalen) Rechtsstaat nur, soweit sie positivrechtlich konkretisiert sind. Das bedeutet beispielhaft etwa: Im Streit um die Verfassungsmäßgkeit von § 1353 I BGB oder um einen einfachgesetzlichen Anspruch auf ein Adoptionsrecht für gleichgeschlechtliche Ehepaare kann man sich nicht auf das Rechtstaatsprinzip berufen, sondern muss unmittelbar für einschlägig gehaltene Grundrechte anführen. Der praktische Unterschied besteht darin, dass der formale Rechtstaatsbegriff deutliche juristische Konsequenzen haben kann, während ein inklusiver Begriff eine gesellschaftliche und politische Diskussion voraussetzt, die nicht in allen Staaten einheitlich verläuft.

Ein prominenter Vertreter des formellen Rechtstaatsbegriffs ist Joseph Raz:

»Not uncommonly when a political ideal captures the imagination of large numbers of people its name becomes a slogan used by supporters of ideals which bear little or no relation to the one it originally designated. The fate of ›democracy‹ not long ago and of ›privacy‹ today are just two examples of this familiar process. In 1959 the International Congress of Jurists meeting in New Delhi gave official blessing to a similar perversion of the doctrine of the rule of law.«[7]

Viele meinen, Raz habe sich selbst widerlegt, wenn er fortfährt (S. 209):

»A non-democratic legal system, based on the denial of human rights, on extensive poverty, on racial segregation, sexual inequalities, and religious persecution may, in principle, conform to the requirements of the rule of law better than any of the legal systems of the more enlightened Western democracies.«

Aber diese Aussage gilt nur, wenn die Gewaltenteilung fehlt, die ohne Demokratie und unabhängige Gerichte nicht zu haben ist. Im Übrigen sollte die Diskussion um das Recht des NS-Staats gezeigt haben, dass dessen Pervertierung bei Einhaltung formal rechtsstaatlicher Regeln nicht möglich gewesen wäre.

Ich begründe den Wert der Form etwas anders als Fuller in der berühmten Debatte mit H. L. A. Hart.[8] Fuller fand in der Form des Rechts dessen innere Moralität. Ich sehe im formalen Rechtsstaat eine arbeitsteilige Organisation zur Herstellung rechtlich bindender Entscheidungen aller Art von Gesetzen bis hinunter zu Urteilen und Verwaltungsakten. Die förmlich festgelegte Arbeitsteilung zwischen Wahlvolk, Parlament, Regierung, Verwaltung und Justiz bietet er eine bessere Gewähr für die strukturelle Rationalität[9] des Rechts als Ethik und Philosophie. Subjektive Rationalität, wie sie der Ausgangspunkt für Max Webers Handlungslehre war, wie sie die Grundlage aller Rational-Choice-Ansätze und der damit verbundenen Entscheidungstheorien bildet, verlangt immer Werturteile über Zwecke und Mittel und deren Verhältnismäßigkeit. Die Suche nach einer rationalen Methode der Konsolidierung subjektiver Urteile war bisher vergeblich. Dafür stehen das Condorcet-Paradox und das Arrow-Theorem. Die rechtsphilosophischen Bemühungen um eine universalistische Ethik sind nur begrenzt hilfreich. Praktisch brauchbar ist nur die Einbindung subjektiver Rationalität in den institutionalisierten Pluralismus des (formalen) Rechtsstaats. Sie ergibt, was Helmut Schelsky juridische Rationalität genannt hat.[10] Über die konkrete Ausgestaltung dieser Organisation kann und muss man wiederum subjektiv rational streiten. Das ist ein Rekursivitätsproblem, wie es in einem nicht fundamentalistisch begründeten Recht unvermeidbar ist. Es löst sich leichter als die unmittelbare Auseinandersetzung über Sachfragen, denn es kann unter dem insoweit hilfreichen »Schleier des Nichtwissens« (Rawls) verhandelt werden. Entsprechend kann man sich im politischen Raum leichter über die Organisation des Rechtsstaats einigen als über materielle Werte, die schnell zum Wunschzettel der unterschiedlichsten Interessengruppen werden.

Die Rechtsstaatlichkeit gehört zu den Werten, auf die sich die EU gründet (Art. 2 EUV).[11] Besteht die »die eindeutige Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der in Art. 2 genannten Werte durch einen Mitgliedstaat«, so besteht nach Art. 7 EUV die Möglichkeit, diesem Staat Rechte aus dem Vertrag zu entziehen. Die Hürden des Art. 7 sind jedoch hoch. Seitens der Kommission ist gegen Polen im Dezember 2017 mit einem Begründeten Vorschlag nach Art. 7 I EUV ein solches Verfahren eingeleitet worden. Das Europaparlament löste dann September 2018 ein solches Verfahren auch gegen Ungarn aus. Der Abschluss der Verfahren setzt jedoch nach Art. 7 II EUV den einstimmigen Beschluss des Rates voraus, der nicht zu erreichen sein wird. Daher hatte die Kommission schon 2014 einen »EU-Rahmen zur Stärkung des Rechtsstaatsprinzips« aufgestellt.

Auf der Grundlage des Art. 258 AEUV hat die Kommission Vertragsverletzungsverfahren gegen Österreich, Ungarn und Polen eingeleitet, um Verletzungen des Rechtsstaatsprinzips zu monieren. Am 5. 11. 2019 entschied der EuGH in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Polen, dass unterschiedliche Ruhestandsregelungen für Richter gegen Art. 157 AEUV verstoßen, ferner die Zwangspensionierung der Richter im Alter von 65 Jahren gegen Art. 19 Abs. 2 UA 2 EUV (C-192/18). Am 19. 11. 2019 folgte in verbundenen Vorlageverfahren die Feststellung, dass der polnische Oberste Gerichtshof prüfen müsse, ob die Disziplinarkammer insbesondere bei kumulativer Betrachtung bestimmter Gesichtspunkte hinreichende Gewähr für Unabhängigkeit biete (C-585/18, C-624/18 und C-625/18). Am 5. 12. 2019 entschied der polnische Oberste Gerichtshof, dass die Disziplinarkammer den Unabhängigkeitsanforderungen des Unionsrechts nicht entspreche. Am 20. 12 2019 nahm das polnische Parlament ein Gesetz an, mit dem u. a. das Disziplinarregime gegen Richter, Staatsanwälte und Rechtsanwälte verschärft wurde. Zudem wurde die Anwendung des EuGH-Urteils vom 19. 11. 2019 unter Strafe gestellt. Das Gesetz trat am 14. Februar 2020 in Kraft. Als Konsequenz hat das OLG Karlsruhe mit Beschluss vom 17. 2. 2020 (Ausl 301 AR 15/19) einen Auslieferungshaftbefehl aufgehoben, weil eine Auslieferung nach Polen mit »hoher Wahrscheinlichkeit« unzulässig sein werde.

Am 26. 3. 2020 wies der EUGH zwei Vorabentscheidungsbegehren polnischer Gerichte, die darauf gestützt waren, dass das neue polnische Disziplinarrecht eine politische Einflussnahme auf richterliche Entscheidungen befürchten lasse, als unzulässig zurück (C‑558/18 und C‑563/18). Die Vorlagefragen bezögen sich nicht unmittelbar auf Vorschriften, deren Auslegung für die Entscheidung der Ausgangsfälle relevant sei. In einem obiter dictum stellte der EUGH dann aber heraus, dass nationale Bestimmungen, nach denen gegen nationale Richter ein Disziplinarverfahren eingeleitet werden könne, weil sie ein Vorab­entscheidungsersuchen an den Gerichtshof gerichtet hätten, die richterliche Unabhängigkeit verletzten. Ob das polnische Richterdisziplinarrecht tatsächlich eine solche Möglichkeit eröffnet, bleibt offen.

Die Erfolglosigkeit, mit der Donald Trump versucht, die Gerichte gegen seine Abwahl zu mobilisieren, scheint zu zeigen, dass wissenschaftlich ausgebildete unabhängige Richter sich nicht so einfach steuern lassen. Was genau in Polen passiert ist, damit es zu dem Abtreibungs-Urteil des Verfassungsgerichts vom 22. Oktober 2020 kommen konnte, ist (mir) noch nicht klar. Unklar ist, ob die neue Ruhestandsregelung für Richter, die am 3. Juli 2018 in Kraft trat, auch die Richter des Verfassungsgerichts betrifft. Alle Richter des Verfassungsgerichts sind ordentlich vom Parlament (Sejm) gewählt worden, bis auf einen sämtlich auf Vorschlag der PIS, davon allein sechs seit 2019. Als Ersatz für vorzeitig in den Ruhestand geschickte Vorgänger? Der Anschein spricht in der Tat dafür, dass hier der politische Druck durchschlug. Doch jetzt passiert in Polen genau das, was notwendig ist, nämlich eine breite gesellschaftliche Diskussion, in deren Verlauf die staatstragende PIS-Partei schon erheblich an Zustimmung verloren hat, und an deren Ende vielleicht sogar ein liberaleres Abtreibungsrecht stehen könnte als bisher.

Der Rechtsstaatsbegriff wird in der EU inklusiv verstanden, soll also die Grund- und Menschenrechte einschließen. So werden Pressefreiheit, Asylverfahren oder Rechtsforderungen von LGBT als Rechtsstaatsprobleme verhandelt. Bei dem EU-Rahmen zur Stärkung des Rechtsstaatsprinzips geht es nicht nur um eine kurze und bündige Benennung des Programms, sondern darum, dem Eingriff in das politische Geschehen innerhalb der Mitgliedsstaaten einen objektiven Anstrich zu geben, wie ihn anscheinend nur der Rechtsstaatsbegriff leisten kann. Die EU greift aus dem Wertekatalog des Art. 2 EUV den Rechtsstaatsbegriff heraus, um dann indirekt andere der dort genannten Werte einzuführen. Mit seiner Hilfe scheint es am ehesten möglich, die Identitätsschranke des Art. 4 II EUV zu überwinden.

Die EU wird letztlich auch hinsichtlich der materiellen Werte des Art. 2 AEUV größere Erfolge haben, wenn sie sich auf die formale Rechtsstaatlichkeit und hier auf die Unabhängigkeit der Gerichte konzentriert. Die formellen Elemente des Rechtsstaatsbegriffs sind handfester als die sehr allgemeinen sonstigen Werte des Art. 2 und als solche weitgehend konsentiert. Niemand stellt in Abrede, dass Richter und Gerichte unabhängig sein müssen. Niemand bezweifelt, dass fallbezogene Weisungen an die Justiz unzulässig sind. Die normative Anknüpfung findet sich in Art. 2 und Art. 19 I 2 EUV, der von den Mitgliedsstaaten die Einrichtung eines wirksamen Rechtsschutzes in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen verlangt. Art. 19 II 3 und Art. 253f AEUV behandeln die Unabhängigkeit der Richter nur als Persönlichkeitsmerkmal. Weiter wird Art. 47 der Grundrechte-Charta herangezogen. Wie genau die Gerichtsorganisation gestaltet sein muss, um die Unabhängigkeit der Gerichte herzustellen, lässt sich daraus zwar nicht ableiten.[12] Insbesondere die Berufung von Richtern bleibt in allen Staaten ein mehr oder weniger politisches Geschäft. Aber Richter, wenn sie wirklich unabhängig sind, sind eben doch keine Marionetten der Politik. Wirklich unabhängig sind sie aber nur, wenn sie vor einer nachträglichen negativen Änderung ihres Status geschützt sind. Das lässt sich als Grundsatz dem Urteil des EUGH vom 24. Juni 2019 entnehmen. Aber auch die (vom OLG Karlsruhe wiedergegebene) Bestimmung von Art. 42a des polnischen Gesetzes vom 20. Dezember 2019 ist rechtsstaatswidrig, denn sie entzieht bestimmte Rechtsfragen der Prüfung durch die Gerichte.

Ein Richterdisziplinarrecht muss sein, denn Richter sind auch nur Menschen. Disziplinarverfahren gegen Richter sind immer heikel und müssen ihrerseits am Ende von unabhängigen Richtern entschieden werden. Aber eine disziplinarische Maßregelung von Richtern, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den EUGH richten, kann die EU sich nicht gefallen lassen. Das ist eine klare Verletzung der richterlichen Unabhängigkeit, die es erübrigt, aus mehreren Einzelmaßnahmen auf eine »systemische« oder »strukturelle« Verletzung richterlicher Unabhängigkeit zu schließen[13], ein Schluss, der dadurch befördert werden könnte, dass ein Staat die materiellen Werte des Art. 2 EUV anders interpretiert als die Mehrheit der Mitgliedsstaaten.

In dem EU-Rahmen zur Stärkung des Rechtsstaatsprinzips von 2014 hieß es: »Er ist keine Alternative zu Artikel 7 EUV, sondern er ergänzt ihn und dient eher dazu, eine Lücke im Vorfeld zu schließen.« Man darf aber wohl die Frage stellen, ob die Herstellung einer »Konditionalität zum Schutz des EU-Haus­halts« durch Schaffung »komplementärer Instrumente«[14] nicht de facto eine Vertragsänderung darstellt, die »rechtsstaatlich« mit dem Vorrang der Verträge nur schwer in Einklang zu bringen ist.

Dies war der fünfhundertste Eintrag auf Rsozblog. Zum Jubiläum ist er etwas länger und grundsätzlicher ausgefallen.

[1] Felix Heidenreich, Unscharf gestellt. Politisches Sfumato, FAZ vom 2. 12. 2020.

[2] Carl Schmitt, Was bedeutet der Streit um den »Rechtsstaat«?, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft 95, 1935, 189-201.

[3] Otto Kirchheimer, Zur Staatslehre des Sozialismus und Bolschewismus, Zeitschrift für Politik 17, 1928, 593-611, S. 597f.

[4] Ingo von Münch, Rechtsstaat versus Gerechtigkeit?, Der Staat 11, 1994, 165-184.

[5] Lon L. Fuller, The Morality of Law, 1964, 2. Aufl. 1968.

[6] Das BVerfG leitet auch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus dem Rechtsstaatsprinzip ab (z.B. E 70, 278/286). Doch das ist überflüssig, denn dieser Grundsatz ergibt sich ohne weiteres schon aus einem rationalen Umgang mit Werturteilen und der Logik von Mittel und Zweck.

[7] Joseph Raz, The Rule of Law and Its Virtue [1977], in: ders., The Authority of Law, Oxford 1979, 208-226; S. 210.

[8] Vgl. dazu aus der umfangreichen Literatur den Sammelband von Peter Cane (Hg.), The Hart-Fuller Debate in the Twenty-First Century, Oxford 2010, sowie Daniel Priel, Reconstructing Fuller’s Argument Against Legal Positivism, Canadian Journal of Law and Jurisprudence 26, 2013 = http://ssrn.com/abstract=2244594.

[9] Begriff von Julian Nida-Rümelin, Strukturelle Rationalität, 2001.

[10] Helmut Schelsky, Die juridische Rationalität, Rheinisch-Westfälische Akademie der Wissenschaften, Sitzung am 23. April 1980 in Düsseldorf, 1980, Langfassung in: Schelsky, Die Soziologen und das Recht, 1980, 34-76.

[11] Albrecht Weber, Rechtsstaatsprinzip als gemeineuropäisches Verfassungsprinzip, ZÖR 63, 2008, 267-292.

[12] Zum Streitpunkt ist die Frage geworden, ob Unabhängigkeit nur für Gerichte im engeren Sinne zu fordern ist, oder ob auch andere staatliche Einrichtungen mit Kontrollfunktion wie Staatsanwaltschaften, Datenschutz- und Aufsichtsbehörden unabhängig sein sollen. In Deutschland ist die Staatsanwaltschaft traditionell weisungsgebunden (§146f GVG). Das wird zwar auch innerdeutsch kritisiert. Aber diese Kritik ist in erster Linie standespolitisch motiviert. 2019 hat der EUGH (C‑508/18) entschieden, dass deutsche Staatsanwälte keinen europäischen Haftbefehl beantragen dürfen, weil sie nicht als »ausstellende Justizbehörde« nach Art. 6 I des Rahmenbeschluss des Rates vom 13. 6. 2002 über den Europäischen Haftbefehl angesehen werden könne. Dieser Begriff sei dahin auszulegen, »dass darunter nicht die Staatsanwaltschaften eines Mitgliedstaats fallen, die der Gefahr ausgesetzt sind, im Rahmen des Erlasses einer Entscheidung über die Ausstellung eines Europäischen Haftbefehls unmittelbar oder mittelbar Anordnungen oder Einzelweisungen seitens der Exekutive, etwa eines Justizministers, unterworfen zu werden«.

[13] Julia Geneuss/Andreas Werkmeister, Faire Strafverfahren vor systemisch abhängigen Gerichten?, ZStW 132, 2020, 102-132; Anna Labedzka, The Rule of Law – A Weakening Lynchpin of the European Union, SSRN 2020, 3584379.

[14] Vgl. den »Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über den Schutz des Haushalts der Union im Falle von generellen Mängeln in Bezug auf das Rechtsstaatsprinzip in den Mitgliedstaaten« der Kommission vom 4. Mai 2018 (Ratsdokument Nr. 8356/18). Den der Bundesregierung in ihrer Eigenschaft als Ratsvorsitz m Ausschuss der Ständigen Vertreter vorgelegten Kompromisstext habe ich nicht gefunden.

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Narrative, Inszenierung und Rhetorik: Begriffe mit konstruktivistischem Überschuss

Posted on by Klaus F. Röhl

Für die heute startende Online-Tagung »Narratives in Times of Radical Transformation« werden Narrative als sinnstiftende Erzählungen eingeführt. Das Narrativ

»hat Einfluss auf die Art, wie wir unsere Umwelt wahrnehmen und transportiert Werte und Emotionen. In der Regel bezieht sich das Narrativ auf einen Staat oder einen kulturellen Raum und unterliegt einem zeitlichen Wandel. In diesem Sinne sind Narrative keine beliebigen Geschichten, sondern etablierte Erzählungen, die mit einer Legitimität versehen sind.«

Dann folgt das übliche Antragsnarrativ: Immer mehr Wissenschaftler und immer mehr Disziplinen beschäftigen sich damit. Und deshalb müssen wir jetzt diese Tagung abhalten. Die Tagung mag ja durchaus ihre Berechtigung haben.

Meine Skepsis hinsichtlich der Relevanz der Narratologie für Rechtssoziologie und Rechtstheorie habe ich vor Jahr und Tag in fünf Einträgen zum Ausdruck gebracht.[1]

In meinen Notizen zu »Recht und Literatur« finde ich: James Boyd White hat wohl als erster deutlich den Unterschied zwischen Narration und Argumentation formuliert:

»I think a fundamental distinction can be drawn between the mind that tells a story and the mind that gives reasons: one finds its meaning in representations of events as they occur in time, in imagined experience; the other in systematic or theoretical explanations, in the exposition of conceptual order or structure. One is given to narrative, the other to analysis.«

Ich kann das Zitat im Moment nicht mehr verifizieren. Es wird wohl richtig sein. Vor allem ist es in der Sache zutreffend. Geschichten zu erzählen, ist nicht Sache der Jurisprudenz. Davon hat mich auch Bernhard Lomfeld nicht überzeugt, indem er den Narrationsansatz auf »Recht und Literatur« gebürstet hat.[2] Rechtskritik kann man nicht mit Gegennarrationen begegnen, sondern nur mit Argumenten.

Heute will ich eine Anmerkung über den konstruktivistischen Überschuss des Narrativ-Begriffs hinzufügen. Er wird deutlich, wenn man den Begriff in eine Reihe mit Inszenierung und Rhetorik stellt. Die drei Begriffe werden verwendet, um eine Position zu dekonstruieren und so zu delegitimieren. Das Verfahren ist immer dasselbe. Die Position, die man kritisieren will, wird nicht als solche auf ihren Wahrheits- oder Richtigkeitsanspruch geprüft. Vielmehr wird eine Zwischenebene der Herstellung und Darstellung eingezogen, die die kritisierte Position von ihrer Begründung trennt, indem sie eben zu einer kleinen oder großen Erzählung, als Inszenierung oder als rhetorisch stilisiert wird. Damit wird mehr oder weniger deutlich unterstellt, dass es um Geschichten an Stelle von Argumenten, um den bloßen Schein der Inszenierung (von Recht) oder um Rhetorik statt Inhalt gehe.

[1]Legal Narratives vom 3. 11. 2009; Legal Narratives II vom 13. 12. 2009; Legal Narratives III: »Von den Fällen, die fallweise im Einzelfall anfallen.« vom 6. 6. 2010; Legal Narratives IV 16. 7. 2010; Legal Narratives V: Peter Stegmaiers ethnographischer Blick vom 10. 12. 2010.  Weitere Einträge, die das Stichwort aufgreifen: Ästhetische und narrative Geltung und Robert M. Cover und seine Jurisprudenz der Leidenschaft und des Widerstands.

[2] Bertram Lomfeld, Narrative Jurisprudenz, JZ 2019, 369-373.

 

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Inklusive und hierarchische Opposition

Posted on by Klaus F. Röhl

In dem Vortrag über »Gegenbegriffe, Dichotomien und Alternativen in der Jurisprudenz«, der nun schon länger zurückliegt, war ich kurz auf die Figur der »opposition hierarchique« von Louis Dumont[1] eingegangen, auf die Luhmann zur Stützung der These von der Asymmetrie der Unterscheidung verweist[2]. In meinem Manuskript stand dazu: Bei der hierarchischen Opposition geht es um eine Unterscheidung, in der die eine der beiden Seiten die andere einschließt, die nunmehr als Subsystem der anderen fungiert. Am Beispiel von Adam und Eva, dass Luhmann ausdrücklich lobt, geht das so: Gott schuf mit Adam den Prototyp des Menschen. In einem zweiten Schritt schuf er Eva aus einer Rippe Adams. Nun stehen sich beide gegenüber. Erst dadurch ist Adam zum Mann geworden. Aber weiterhin repräsentiert er den Menschen schlechthin. Das ergibt die hierarchische Opposition.

Logisch geht es hier um die Relation von Teilmenge und Grundmenge. Adam wird auf wunderliche Weise einmal als Teilmenge und einmal als Grundmenge behandelt. Im Ergebnis bringt es wenig, sich an solchen fundamental-philosophischen Fragen abzuarbeiten. Es bleibt doch bei der Tatsache, dass die soziale Praxis die gängigen Unterscheidungen nicht wertfrei verwendet. Begriffsbildungen werden nicht im luftleeren Raum vollzogen, sondern in der Psyche konkreter Menschen, und diese Menschen wiederum sind Teil der sie umgebenden Gesellschaft. Das hat zur Folge, dass Unterscheidungen im sozialen Raum sehr schnell asymmetrisch werden können. Dann wird Adam eben doch zum Menschen an sich. Aus dem Differenzieren wird ein Diskriminieren.

Ein Zeitungsartikel des Sprachwissenschaftlers Rüdiger Harnisch[3] weist mich darauf hin, dass ich an dieser Stelle (sicher auch an anderen) nicht tief genug eingedrungen bin. Im Kontext der Debatte um das generische Maskulinum erörtert Harnisch die Sprachfigur der inklusiven Opposition. Sein Beispiel:

»Wenn wir sagen, das sei ein Unterschied wie Tag und Nacht, ist mit ›Tag‹ semantisch nur die Zeit der Helligkeit gemeint, die der ›Nacht‹ als Zeit der Dunkelheit gegenübersteht. Wenn ich sage, dass ich drei Tage krank gewesen sei, umfasst ›Tag‹ auch die Zeit der Dunkelheit, denn über Nacht war ich ja jeweils nicht gesund.«

Harnisch erläutert, dahinter stehe ein im Sprachsystem fest verankertes Prinzip, dem alle »lexikalischen Gegensätze gehorchten:

»Man fragt, wie alt etwas sei – und es kann als Antwort alt oder jung herauskommen. Man misst, wie lang etwas ist, und es kann sich als lang oder kurz erweisen.«

Was hier »semantischer Gegensatz genannt wird, ist also nichts anderes als eine Dichotomie. Die inklusive Opposition erweist sich damit als Prinzip der Sprachökonomie. Sie setzt sich insofern über die Logik hinweg, als derselbe Ausdruck, der zunächst eine Teilmenge bezeichnet, auch zur Benennung der Grundmenge dient. Die inklusive Opposition ist also eine tief verankerte Sprachpraxis. Das ändert freilich nichts daran, dass sie im konkreten Gebrauch doch hierarchisch ausfallen kann. So geschieht es in den romanischen Sprachen, wo homme bzw. uomo auch gleichbedeutend mit Mensch. Das ist eine inklusive Opposition, die hier zugleich hierarchisch ausfällt. Das wird deutlich, wenn ein anderer Sprachwissenschaftler uns erklärt, in diesem Beispiel werde »Mann« als Prototyp des Menschen oder als »Mensch κατ’ ἐξοχήν« angeführt.[4]

Was folgt (für mich) daraus? Insofern lag ich falsch, als es hier nicht um eine fundamental-philosophische Frage geht, sondern schlichter um eine Frage der empirischen und vielleicht auch der strukturellen Semantik. Aber was mich mehr bewegt: Es ist kein Geheimnis, dass ich das sprachliche Gendering für verfehlt und kontraproduktiv halte und für diese Auffassung Unterstützung nicht zuletzt bei der Sprachwissenschaft suche. Dafür habe ich am 23. 10. 2020 einen Artikel von Peter Eisenberg[5] verbucht. Der Artikel von Harnisch eignet sich als Stütze aber nur begrenzt.[6] Er bestätigt einmal mehr, dass die generische Verwendung von Begriffen gute sprachliche Praxis ist. Aber, wie gesagt: Die inklusive Opposition funktioniert, kann jedoch im konkreten Fall hierarchisch werden.

[1] Louis Dumont, Homo Hierarchicus. The Caste System and Its Implications, 1970 [franz. Original 1966], S  239.

[2] Niklas Luhmann, Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 51.

[3] Inklusiver Gegensatz. Logik und Sprachlogik: Das generische Genus Maskulinum ist nur Teil eines allumfassenden sprachökonomischen Prinzips, FAZ vom 28. 10. 2020.

[4] Peter Koch, Der Beitrag der Prototypentheorie zur Historischen Semantik, Romanistisches Jahrbuch 46, 2015, 27-46, S. 31f.

[5] Warum korrekte Grammatik keine Gendersternchen braucht, FAZ vom 23. 10. 2020.

[6] Den Artikel von Anatol Stefanowitsch, auf den sich Harnisch bezieht, habe ich nicht gefunden. Was Stefanowitsch sonst zum Gendering zu sagen hat, findet man auf der Internetseite Edition F.

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