John Rawls, Pluralismus, Akzeptanz und Toleranz

Den 100. Geburtstag von John Rawls hat Lawrence B. Solum auf seine unnachahmliche Weise gewürdigt: John Rawls at 100, ›A Theory of Justice‹ at 50. Ich nehme das Jubiläum zum Anlass, an den overlapping consensus als Baustein von Rawls Liberalismustheorie anzuknüpfen. Auch insoweit könnte ich mich damit begnügen, auf Solum zu verweisen.[1] Daher hier nur in aller Kürze:

Ein Liberalismus westlichen Typs muss gestatten, dass Individuen ihre Grundfreiheiten nutzen, um unterschiedliche Auffassungen von Religion, Moral, Kultur und Recht zu vertreten. Beinahe paradoxe Folge des Liberalismus ist ein negativer, antagonistischer Pluralismus.

»Negative pluralism refers to any totalizing affiliation which results in the transformation of interests into principle and results in cleavage politics and increasingly differentiated societies. An example of such totalizing affiliations is race. Another is religion.« [2]

Positiver Pluralismus beruht auf der Wertschätzung von Diversität als (materielle und ideelle) Bereicherung und als Quelle laufender Innovation. Er ist eingebettet in einen institutionellen Rahmen, der einer konflikthaften Selbstzerstörung vorbeugt. Moralisch und rechtlich gehören dazu das Toleranzgebot sowie politische Formen der Partizipation, wie sie in Demokratie vorgesehen sind.

Moderne Gesellschaften sind in der Lage, einen positiven Pluralismus zu leben. Die Vielfalt, wie sie als Melange aus der Globalisierung und ihren Rückkopplungsprozessen entsteht, ist zwar eine laufende Quelle von Querelen, etwa um die Grenzen der Zuwanderung oder den Raum, den man einer importierten Religionspraxis geben soll. Aber davon wird eine moderne Gesellschaft nicht zerissen, sondern eher bereichert. Das gilt auch für die durch das Abstreifen von Traditionen möglich gewordene Vielfalt der Familienformen einschließlich solcher, in denen traditionell unterdrückte sexuelle Orientierungen zu ihrem Recht kommen.

In einer modernen Gesellschaft ist die gesellschaftlich organisierte Interessenwahrnehmung selbstverständlich. Gruppen, die noch nicht voll in der Moderne angekommen sind, suchen ihre Zuflucht dagegen nicht in Interessenverbänden, sondern in traditionellen oder neotraditionellen Formationen, die Werte über Interessen stellen, indem sie deren religiöse, ethnische oder rassische Basis zu einem kompromissfeindlichen Prinzip steigern. Wo die Sicherung der Vielfalt gegen Selbstzerstörung nicht gewährleistet ist, entsteht daraus ein faktischer, negativer Pluralismus.

Rawls kamen im Nachhinein Zweifel, ob seine eigene Gerechtigkeitstheorie der Herausforderung durch einen negativen Pluralismus gewachsen sei. Seine Rechtsphilosophie, die auf die Vorstellung von Gerechtigkeit als Fairness baut, erhebt nämlich – wie alle klassischen Theorien – einen Richtigkeitsanspruch, der mit anderen religiösen, moralischen oder philosophischen Überzeugungen konkurriert. Wenn man – so Rawls – von der Konkurrenz einer Pluralität »vernünftiger« und gleichwohl nicht miteinander zu vereinbarender umfassender Systeme ausgehen muss, besteht Gefahr für die Stabilität eines liberalen Staates.

»Wie kann eine stabile und gerechte Gesellschaft freier und gleicher Bürger, die durch vernünftige und gleichwohl einander ausschließende religiöse, philosophische und moralische Lehren einschneidend voneinander getrennt sind, dauerhaft bestehen? Oder anders ausgedrückt: Wie können einander zutiefst entgegengesetzte, aber vernünftige umfassende Lehren zusammen bestehen und alle dieselbe politische Konzeption einer konstitutionellen Ordnung bejahen?«[3]

Dieser Gefahr will Rawls mit der Suche nach einem übergreifenden Konsens (overlapping consensus) begegnen. Die Suche orientiert sich nicht länger an einer umfassenden Theorie oder »Globallehre«[4] (comprehensive doctrine), sei sie religiöser, moralischer oder philosophischer Art.

Unter einer comprehensive doctrine versteht Rawls ein (religiöses, moralisches oder philosophisches) Gedankensystem, das in dem Sinne umfassend ist, dass es jedenfalls potentiell alle Lebensbereiche abdeckt, und das zugleich Wahrheit oder Richtigkeit für sich in Anspruch nimmt. Im Gegensatz zu solchen Globallehren soll eine vernünftige politische Konzeption (reasonable political conception) sich darauf beschränken, eine Schnittmenge von Grundannahmen herauszufinden, die unabhängig von ihrer theoretischen Begründung als Basis gesellschaftlichen Zusammenlebens tragfähig sind. Der übergreifende Konsens soll dennoch mehr als ein bloßer modus vivendi sein; er soll nicht lediglich strategisch der Interessenwahrung dienen, sondern eine moralische Qualität haben. Rawls erleichtert sich die so gestellte Aufgabe dadurch, dass er zwischen Pluralismus als solchem und einem »vernünftigen« Pluralismus unterscheidet. »Vernünftig« sind nur solche comprehensive doctrines, die jedenfalls die Grundannahmen des Liberalismus, also Freiheit und Gleichheit, akzeptieren. »Unvernünftigen« Fundamentalisten verweigert Rawls die Diskussion.

Die Einstimmung in den übergreifenden Konsens fordert Rawls von allen Bürgern eines wohlgeordneten Gemeinwesens. Das ist viel verlangt.

Auf die juristische Praxis ausgerichtet ist die Figur der theoretisch unvollständig begründeten Übereinkunft (incompletely theorized agreement) von Cass R. Sunstein. Sunstein meint, der Erfolg und die Zukunft des Rechts hingen davon ab, dass es sich auf Konsens ohne theoretische Begründung beschränke. Während Rawls voraussetzt, dass die unterschiedlichen philosophischen Ausgangspositionen, wie sie etwa bei Kantianern und Utilitaristen, Atheisten und Katholiken anzutreffen sind, sich jedenfalls auf einer mittleren Ebene über gewisse Fairnessprinzipien einigen können, setzt Sunstein eine Stufe tiefer an. Er stellt fest, dass man sich oft auf Lösungen einigen kann, ohne über deren rechtstheoretische oder gar philosophische Begründung übereinzustimmen oder auch nur darüber nachzudenken.

»My suggestion … is that well-functioning legal systems often tend to adopt a special strategy for producing agreement amidst pluralism. Participants in legal controversies try to produce incompletely theorized agreements on particular outcomes. They agree on the result and on relatively narrow or low-level explanations for it. They need not agree on fundamental principle. They do not offer larger or more abstract explanations than are necessary to decide the case. When they disagree on an abstraction, they move to a level of greater particularity. The distinctive feature of this account is that it emphasizes agreement on (relative) particulars rather than on (relative) abstractions. This is an important source of social stability and an important way for diverse people to demonstrate mutual respect, in law especially but also in liberal democracy as a whole.«[5]

Damit stellt Sunstein auf ein allgemeines Charakteristikum von Rechtsprechung ab, das zwar oft kritisiert wird, aber tatsächlich die Funktionsfähigkeit der Justiz als einer dritten Gewalt garantiert, das Prinzip nämlich, dass Gerichte sich bei ihren Entscheidungen auf Aussagen beschränken, die für die Behandlung des konkreten Falles notwendig sind, und keine darüber hinausgehenden allgemeineren Statements abgeben.

Nun müsste ich eigentlich die Überlegungen von Rawls und Sunstein mit dem Diskurs über Toleranz verbinden, den Rainer Forst durch sein Buch von 2003[6] und weitere Arbeiten ausgelöst hat. Auf den ersten Blick ist mir aufgefallen, dass dieser Diskurs nicht bei Rawls und Sunstein anknüpft. Für den zweiten Blick brauche ich noch Zeit.


[1] Lawrence B. Solum, Legal Theory Lexicon 037: Overlapping Consensus & Incompletely Theorized Agreements.

[2] David E. Apter, The Political Kingdom in Uganda, 3. Aufl. 1997, Fn. 85 auf S. LXXV.

[3] Politischer Liberalismus, 1998, 14; vgl. auch Rawls, Gerechtigkeit als Fairneß, 2003, § 11: Die Idee des übergreifenden Konsenses.

[4] Diesen Ausdruck verwendet der Übersetzer von »Gerechtigkeit als Fairneß«, Joachim Schulte.

[5] Cass R. Sunstein, Incompletely Theorized Agreements, Harvard Law Review 108, 1995, 1733-1772, S. 1735f; ders., Constitutional Agreements without Constitutional Theories, Ratio Juris 13, 2000, 117-130.

[6] Rainer Forst, Toleranz im Konflikt, Geschichte, Gehalt und Gegenwart eines umstrittenen Begriffs, Frankfurt am Main 2003

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Schnittstellen der Interdisziplinarität

Nach wie vor wird über Interdisziplinarität mehr geredet, als dass sie praktiziert wird. Es ist ein beliebtes Spiel, Schnittstellen zwischen dem Recht und Fremddisziplinen zu benennen, ohne dass daraus konkrete interdisziplinäre Arbeit folgt. Oft genannt und wenig verwendet werden die so genannten Schlüsselbegriffe, die verschiedene Disziplinen verbinden sollen, indem sie auf gemeinsame Aufmerksamkeits- und Arbeitsfelder verweisen. Gleichbedeutend spricht man von »interdisziplinären Verbundbegriffen«, »Kontaktbegriffen«, »Brückenbegriffen«, »Verweisungs-« oder »Vermittlungsbegriffen«.[1] Paul Trappe hatte 1964 in seiner Einleitung zu Theodor Geigers Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts« einen ganzen Katalog »legitimer Eintrittspunkte der Soziologie in die Rechtswissenschaft« gesammelt. Moderner spricht Matthias Jestaedt von Schnittstellen.[2] Klar: Der Ehrgeiz hinter der Aufforderung zur Interdisziplinarität geht weiter. Man will keine Schnittstellen, sondern es soll »genuin« interdisziplinär gearbeitet werden. Bevor ich darauf eingehe, rufe ich in Erinnerung, was ich vor bald 50 Jahren über »Eintrittspunkte« zu Papier gebracht habe. So viel hat sich seither nicht getan.

Meine vor genau 50 Jahren verfasste und 1974 veröffentlichte Habilitationsschrift »Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung« ist der Sache nach eine Abhandlung über die Problematik der Interdisziplinarität der Rechtswissenschaft. Ich habe das ganze Buch jetzt bei Academia.edu zum Download eingestellt.[1] An dieser Stelle füge ich nur den Abschnitt über »Eintrittspunkte der Soziologie in die Rechtswissenschaft« ein:

Download (PDF, 138KB)


[1] Die Datei ist mit ca 13 MB zu groß, um sie hier auf das Blog hochzuladen.

[1] Matthias Jestaedt, Das mag in der Theorie richtig sein …, 2006, S. 73 bei Fn. 210; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechslehre, 3. Aufl. 2008, S. 60f.

[2] A. a. O. S. 71.

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Zur Binarität der Unterscheidung

Nach den Überlegungen zur Asymmetrie bleibt die Frage, ob Unterscheidungen der Form nach binär oder pluralistisch angelegt sind. Damit soll die kleine Reihe über das »böse Denken« in Dichotomien zu einem Ende gebracht werden.

Vorab: Für das, was in der Überschrift binär genannt wird, kann eine Reihe anderer Ausdrücke eintreten: Zweiseitig, bipolar, dualistisch, dyadisch, dichotomisch, vielleicht auch digital und analog. Scharf definiert ist wohl nur die Dichotomie. Ich verwende hier binär und dichotom als Synonyme.

Die Binarität der Unterscheidung wird – wie schon die Asymmetrie – durch Spencer Browns »Beispiel« nahegelegt: »In a plane space a circle draws a distinction.« [1] Versteht man Fläche und Kreis nicht bloß als Metapher, so produziert die Unterscheidung mit dem Kreisinneren und dem Kreisäußeren genau zwei Seiten. Da hilft es auch nicht, das Bild des Kreises durch eine Linie zu ersetzen.

Bei Luhmann ist die Form der Unterscheidung eine Zweiseitenform. Während die Innenseite bezeichnet wird oder gar einen Namen erhält, und so auf einen Begriff gebracht wird, bleibt die Außenseite zunächst das Sonstige oder der unbezeichnete Rest. Sie bildet noch keinen Gegenbegriff, sondern bleibt die unbegriffene Umwelt. Aber so ergibt die Unterscheidung noch keinen Sinn. Am Beispiel des Rechts:

»Vielmehr ist Gleichheit ein Formbegriff, der davon lebt, daß es eine andere Seite gibt: die Ungleichheit. Gleichheit gibt ohne Ungleichheit keinen Sinn – und umgekehrt.«[2]

»Klar ist«, so die Philosophin Katrin Wille, »dass ›Unterscheiden‹ mindestens eine zweistellige Operation ist«.[3] Aber kann man Objekte nicht auch in drei, vier oder noch mehr Hinsichten unterscheiden, z. B. einen Menschen von einem Stein, einem Tier und einem Gott? Sicher kann man das. Luhmann Gleichheits-Beispiel lässt durch Negation eine Dichotomie entstehen.

Die Unterscheidung durch Negation ist ein »sehr elementarer Typ von Unterscheidung« (Wille 2009:277). Er hat, worauf Luhmann abstellt, wesentliche Vorzüge für die anschließende Kommunikation. Kommunikation arbeitet im System mit »provozierender« Negation (Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997 = GdG 562). Mit der Bezeichnung einer Seite der Form wird klargestellt, »wo man demnächst für weitere Operationen anzusetzen hat« (GdG 60). Da wirken Asymmetrie und Binarität zusammen. Sie verhelfen Kommunikationen, die sich auf der markierten Seite bewegen, dazu, besser angenommen zu werden. Und eben deshalb sind Dichotomien so attraktiv.

Relativ früh hatte Luhmann in einer Fußnote auf die »informationsverarbeitungstechnischen Vorzüge binärer Schematisierungen« hingewiesen, im Text aber deutlich gemacht, dass Zweieroppositonen stets die Frage nach dem Anschluss dritter und weiterer Möglichkeiten mit sich bringen.[4] Es ist daher nicht so sicher, dass Luhmann Binarität als wesentlich für die »Form der Unterscheidung« ansah, wie es Wille ihm unterstellt.

Für Wille (2009:277) gehört Binarität nicht zur »theoretischen Form« der Unterscheidung. Sie meint, für die Primäre Arithmetik, die Spencer Brown im Sinn gehabt habe, komme es nur darauf an, »dass Seiten unterschieden werden, deren Verschiedenheit durch Abgrenzung voneinander erschaffen wird, und nicht, wie viele Seiten« (2009:278). Das sieht der Mathematiker Boris Hennig anders:

»Die Unterscheidungen, die Spencer Brown als Prototyp wählt, gehorchen stets dem Gesetz der doppelten Negation, es handelt sich also (entgegen der Forderung Luhmanns) immer um kontradiktorische Gegensätze.«[5]

Wenn man glaubt, bei Luhmann etwas Kritikwürdiges gefunden zu haben, muss man nur weiterlesen. In aller Regel wird man dann in seinem unerschöpflichen Werk Ausführungen finden, mit denen er die Kritikpunkte vorweggenommen hat oder sie ausräumt. So auch hier. Wenn es um Unterscheidungen durch Negation geht, so kann man von Luhmann lernen, dass Negation und Negation nicht dasselbe ist. Er kennt nämlich drei unterschiedliche Versionen der Negation:

die »unbestimmte Negation: dies und nichts anderes«[6],

die »wechselseitige Negation«, die »eine Überschneidung und wechselseitige Bestimmung des Möglichen« voraussetzt[7],

die limitationale Negation, die eine Alternative aus einer begrenzten Menge von Möglichkeiten eliminiert[8].

Die unbestimmte Negation ist gar keine Verneinung, sondern eine Indikation, sozusagen die Unterscheidung selbst. Bei der unbestimmten Negation steht auf der negierten Seite kein Nichts. Das scheint nur so, weil die »zweiwertige Logik nur einen Wert, den positiven Wert, für die Bezeichnung des Seins zur Verfügung« hat (GdG 927);

»das, was nicht bezeichnet wird, bleibt im ›unmarked state‹ der Welt und wird gerade nicht negiert (denn das würde ja eine Bezeichnung erfordern)« (GdG 459).

Es handelt sich also um eine pragmatische – im Gegensatz zu einer ontologischen Negation, denn

»die Ontologie und die ihr zugeordnete zweiwertige Logik [limitiert] den Begriff der Welt. Welt kann nicht als Hintergrundsunbestimmtheit (weder Sein noch Nichtsein), sondern nur auf der Ebene designationsfähiger Objekte, als Objektmenge oder als Objektgesamtheit bezeichnet werden.« (GdG 897)

Was Luhmann Limitationalität nennt, läuft auf eine mengentheoretische Betrachtung hinaus.[9] Die Negation antwortet auf eine extensionale Alternativfrage.[10] Eine extensionale Frage geht von bereits definierten Differenzen aus. Eine intensionale Frage dagegen ist noch auf der Suche nach dem Unterschied. Die limitationale Verneinung ist der Normalfall, nämlich die negative Auswahl aus einer bestimmten oder bestimmbaren Menge. Sie unterscheidet sich von der unbestimmten Negation dadurch, aus der Menge »designationsfähiger Objekte« einzelne Kandidaten eliminiert werden, anstatt sie bloß zu unterscheiden. Als Menge fungieren praktisch die von Wil Martens[11] so bezeichneten Kategorien. Wird ein zugehöriger Kandidat durch Negation eliminiert, bleiben andere. Ein Spezialfall der limitationalen Verneinung sind die Antonyme, weil hier positive und negative Kandidaten benannt werden.

Wie die limitationale Verneinung als Normalfall einer operativen Unterscheidung funktioniert, zeigt an einem Beispiel Martens, den ich eben zitiert habe:

»Nehmen wir an, etwas – ein Tisch – wird zum ersten Mal als Etwas wahrgenommen und bezeichnet. Damit wird eine Identität gesetzt. Nehmen wir einfachheitshalber weiter an – was völlig unrealistisch ist –, daß es noch keine anderen wahrgenommenen und bezeichneten Einheiten, Qualitäten usw. gibt, dann könnte man sagen, daß mit dem Tisch gleichzeitig, aber nur in impliziter Weise, der Gegensatz, der Nicht-Tisch und auch die Einheit (der Grund) beider, die Welt, gesetzt werden.« (S. 231)

»Völlig unrealistisch« ist das Beispiel, weil wir »in einer kategorisierten Welt« leben, »in der unsere Erfahrungen von Objekten, Ereignissen, Qualitäten und Quantitäten immer schon unterschieden und bezeichnet sind«. Martens zitiert für den von ihm verwendeten Kategorie-Begriff John M. Ellis[12]:

»Categorization involves simplification and a reduction of uniqueness and diversity to a finite number of types. … A word in a language embodies a decision to treat a particular range of things as if they were the same, and then to treat everything that falls outside that range as different.«

Kategorisieren bedeutet also

»Verschiedenes als gleich, als identisch, zu betrachten und behandeln. Das geschieht, weil es in einer bestimmten Hinsicht – z. B. qua Aussehen, motorischer Verwendung oder im Rahmen eines Bedürfnisses, einer Ziel- oder Zwecksetzung – als ähnlich erfahren wird.« (S. 232).

»Kategorien« haben eine auf die Kognitionspsychologie verweisende Konnotation. Anstelle von Kategorien kann man auch von Begriffen reden, wenn man Begriffe als Gegensatz zu Eigennamen versteht. Ich bevorzuge es, im Hinblick auf extensionale Unterscheidungen von Gattungen zu sprechen.

Martens führt sein Beispiel fort:

»Wenn wir einen Tisch wahrnehmen und als ›Tisch‹ bezeichnen, wird dieser nicht einfach vom Rest der Welt, vom Nicht-Tisch, sondern vom Nicht-Tisch in der Kategorie der Gebrauchsgegenstände unterschieden. Denn Unterscheiden und Bezeichnen finden nicht in einer unmarkierten, ungetrennten Welt statt. Die Einheit von Tisch und Nicht-Tisch ist in der deutschen Sprache normalerweise nicht Welt, sondern, abhängig vom Kontext, Gebrauchsgegenstände, Möbel o.a. Dies ist auch beim Unterscheiden von Qualitäten oder Merkmalen so, die nicht selbst Objekte oder Ereignisse sind, sondern Eigenschaften derselben, wie z.B. die Farben. Die Wahrnehmung und Bezeichnung von ›Rot‹ unterscheidet Rot nicht in erster Linie von der Rest der Welt, sondern von den anderen Farben. Das mit Rot implizierte Nicht-Rot sind in erster Linie die anderen Farben, und die Einheit beider sind eben die Farben. Anders gesagt, durch die Wahrnehmung und Bezeichnung von Rot wird unsere Aufmerksamkeit auf Rot und auf die anderen Farben, nicht jedoch auf Rot und unterschiedslos den ganzen Rest der Welt gelenkt. Unterscheidungen sind nicht universaler Art. Sie betreffen nicht, wenn man das so sagen darf, die ganze Welt, sondern nur einen bestimmten Abschnitt, eine bestimmte Kategorie daraus.«

Praktisches Unterscheiden geht von kategorisierten Objekten aus und fragt nach einer Differenz. Wird eine Differenz bejaht und damit Identität verneint, so entsteht ein Gegensatz, wie er begrifflich mit einem Antonym ausgedrückt wird. Das ist eine Unterscheidung durch Negation. Aber nicht jede Unterscheidung durch Negation ist binär. Es kommt vielmehr darauf an, wie die Kategorien oder Begriffe gebildet sind, die der Einheit des Unterschiedenen zugrunde liegen.

Martens fasst zusammen:

»Eine Unterscheidung – d. h. eine Kategorie und ihr Gegensatz – verweist nur auf einen beschränkten Teil der Erfahrungen, hat einen spezifizierten Anwendungsbereich.« (S. 232)

Weil diese Beschränkung bewusst ist oder jederzeit ins Bewusstsein gerufen werden kann, sind praktische Unterscheidungen immer nur vorläufig binär.

Die wechselseitige Negation entspricht einer Dichotomie. Auch insoweit antwortet die Negation auf eine extensionale Entscheidungsfrage. Die Besonderheit besteht darin, dass nur ein Gegenkandidat in Betracht kommt. Es gibt nur eine Alternative. Aus der Verneinung der einen folgt die andere als deren kontradiktorisches Gegenteil. Die Alternativen stehen nicht unverbunden nebeneinander, sondern haben eine gemeinsame »Identität« insofern, als sie eine »Kategorie« oder »Gattung« von Objekten erschöpfen. So finden wir Anschluss an die logische Semantik von Begriffen und Gegenbegriffen (Antonymen und Dichotomien).

Für die kognitive Ordnung der Welt und für kommunikative Praxis ist die binäre Unterscheidung so elementar, dass Luhmann darauf mit großem Erfolg seine berühmten Systemcodes wie Recht/Unrecht, Wahrheit/Unwahrheit oder schön/unschön (GdG 562) bauen konnte. Die Codes sind freilich nicht so rigoros zweiwertig, wie es den Anschein hat, denn »das im Code ausgeschlossene Dritte, [ist] in das durch den Code gebildete System zugleich eingeschlossen«, wo es auf der Programmebene wieder eingeführt werden kann.

Dennoch ist es, gerade auch im Blick auf Luhmanns Systemcodes, immer wieder überraschend und auch rätselhaft, dass anscheinend durch bloße Verneinung Dichotomien entstehen. Die Erklärung liegt aber wohl darin, dass mit dem Code seine Anwendung auf ein bestimmtes System vorausgesetzt wird, so dass der Code nur auf Kommunikationen anwendbar ist, die zum System gehören. Das klingt zirkulär (und ist es auch), denn an der Anwendbarkeit des Codes soll man ja gerade das System erkennen. Aber die Grenzen sozialer Systeme werden letztlich nicht analytisch gezogen, sondern müssen von Menschen erlebt und kommuniziert werden.

Man kann Luhmann schwerlich vorhalten, dass er Dichotomien für logisch oder ontologisch (empirisch) zwingend gehalten habe. Aber die dichotomische Anlage der Systeme, die die Eleganz und Schlagkraft seiner Theorie ausmacht, könnte doch zur Schwachstelle werden. Hier setzen kritische Stimmen an.[13]

Dichotomische Unterscheidungen sind für eine großflächige und grobe Orientierung unverzichtbar. Aber im Detail werden sie der Welt nicht gerecht, denn die Welt ist nicht schwarz/weiß. Man könnte fragen, ob nicht jedenfalls im Subnanobereich eine digitale Organisation der Partikel anzutreffen ist. Aber diese Frage führt ebenso ins Abseits der Fundamentalphilosophie wie die umgekehrte Annahme, dass die unendliche Vielfalt der Welt Unterscheidungen und Vergleiche ausschließt, weil jenseits individueller Objekte keine Identitäten auszumachen sind. Überlegungen zur »Form der Unterscheidung« helfen nicht weiter. Aber jedenfalls gilt, dass dichotomisch verwendete Unterscheidungen ständig auf die Notwendigkeit einer Differenzierung befragt werden müssen. Die wichtigsten begrifflichen Mittel für eine solche Differenzierung sind die Arbeit mit Typenbegriffen, wie wir sie von Max Weber kennen[14], und die Vorstellung von Normalitäten, wie sie in Wissenschaft und Alltag verbreitet ist. Solche Differenzierung ist grundsätzlich in der Lage, die binäre Kategorisierung, die mit Dichotomien verbunden ist, zu überwinden. So geschieht es, wenn neben Mann und Frau ein drittes Geschlecht postuliert wird.

Typenbegriffe und Normalitätsvorstellungen bleiben immer noch hinter der Vielfalt der Erscheinungen zurück. Andererseits gibt es eine Realität, ganz gleich, ob sie nun natürlich oder sozial gewachsen ist, die sich gegen eine Differenzierung sträubt, die den Verzicht auf Typisierungen und Normalitätsvorstellungen fordert. Sehr viel leichter fällt es dagegen, sich die impliziten Wertungen bewusst zu machen, die mit den im Sprachschatz verbundenen Begriffspaaren verbunden sind (und die Luhmann als Indiz für die Asymmetrie der Unterscheidung aufgriff).

Was lernt der Jurist daraus? Der Ausflug in die frostigen Gefilde der Theorie lohnt sich kaum. Das wusste man eigentlich auch so: Unterscheidungen sind nicht per se bipolar oder gar dichotomisch. Sie können auch pluralistisch ausfallen. Aber Antonyme, erst recht in der Gestalt von Dichotomien, haben kommunikative Vorteile mit der Folge, dass bipolare Begriffe sich sozial prominent verbreiten, dabei asymmetrisch werden und ein Wertgefälle annehmen und können, wie es mit dem Begriffspaar Mann und Frau der Fall war. Hier ist sogar sprachliches Gendering akzeptiert, dass die stereotype Reihenfolge gelegentlich umkehrt.


[1] George Spencer Bown, Laws of Form, 1969, hier zitiert nach einer im Internet verfügbaren Ausgabe im Verlag The Julian Press, New York, 1972, S. 3.

[2] Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft (RdG), 1993, S. 111.

[3] Katrin Wille, Gendering George Spencer Brown? Die Form der Unterscheidung und die Analyse von Unterscheidungsstrategien in der Genderforschung, in: Christine Weinbach (Hg.), Geschlechtliche Ungleichheit in systemtheoretischer Perspektive, 2007, 15-50, S. 35, dies., Form und Geschlechterunterscheidung, in: Tatjana Schönwälder-Kuntze u. a. (Hg.), George Spencer Brown. Eine Einführung in die »Laws of Form«, 2. Aufl., 2009, 273-285, S. 271.

[4] Niklas luhmann, Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, Fn. 28 auf S. 63.

[5] Boris Hennig, Luhmann und die Formale Mathematik, in: Peter-Ulrich Merz-Benz (Hg.), Die Logik der Systeme, Zur Kritik der systemtheoretischen Soziologie Niklas Luhmanns, 2000, 157-198, S. 160.

[6] Niklas Luhmann, Systemtheorie der Gesellschaft, 2017 [1975], S. 95.

[7] Ebd. S. 105.

[8] Zur systemtheoretischen Konstruktion von Evolution, Verhandlungen des 17. Deutschen Soziologentags, 1976, 49-52. Luhmann definiert dort wie folgt: »Limitationalität ist hier zu verstehen als Bedingung operativer Ergiebigkeit von Negationen; und zwar in dem Sinne, daß ihr Gebrauch zur Bestimmung von etwas anderem beiträgt (zum Beispiel: Die Elimination von einem macht anderes wahrscheinlicher).

[9] Hennig S. 171.

[10] Jürgen Walther, Logik der Fragen, 1985, S 77ff, 90.

[11] Wil Martens, Der verhängnisvolle Unterschied. Bemerkungen zu den Beiträgen von Gerhard Wagner und Niklas Luhmann in der ZfS 4 und 6, 1994, Zeitschrift für Soziologie 24, 1995, 229-234.

[12] John M. Ellis, Language, Thought, and Logic, Evanston, Ill. 1993. Ich habe das Zitat bisher nicht überprüfen können.

[13] Vgl. immerhin Walter L. Bühl, Luhmanns Flucht in die Paradoxie, in: Peter-Ulrich Merz-Benz (Hg.), Die Logik der Systeme. Zur Kritik der systemtheoretischen Soziologie Niklas Luhmanns, Konstanz 2000, S. 225-256; Thomas Kron/Lars Winter, Zum bivalenten Denken bei Max Weber, Niklas Luhmann und Hartmut Esser, in: Rainer Greshoff/Uwe Schimank (Hg.), Integrative Sozialtheorie? Esser — Luhmann — Weber, 2006, S. 489-514; ferner die bereits zitierten Arbeiten von Katrin Wille. Grundsätzlich kritisch auch Joachim Renn mit seiner »pragmatistischen Gesellschaftstheorie« multipler Differenzierung. Renns Texte sind für mich allerdings unlesbar, so dass ich sie nur durch die Arbeit seiner Doktorandin Linda Nell (Die multiple Differenzierung des Rechts, 2020) wahrgenommen habe.

[14] Kron/Winter a. a. O.

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Zur Asymmetrie der Unterscheidung

Von Luhmann haben wir gelernt, dass Begriffsbildung sich durch Beobachten oder – was dasselbe ist (Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1997 = GdG S. 69) – durch Unterscheiden vollzieht.[1] Luhmann seinerseits bezog sich auf George Spencer Browns »Laws of Form«[2]. »Draw a distinction«[3], so beginnt Spencer Browns Formenkalkül. Triff eine Unterscheidung und bezeichne das Unterschiedene, so beginnt nach Luhmann jede Beobachtung. Unterscheiden heißt, eine Grenze zu ziehen und damit eine Differenz zu konstatieren.

Begnügt man sich mit dem Imperativ »Draw a distinction!«, dann bleibt die andere Seite des Unterschiedenen zunächst unbelichtet. Das macht Spencer Brown auch bildlich klar, indem er uns vorschlägt, wir sollten uns auf einer Fläche einen Kreis denken, den wir durch Überschreitung der Grenze in den Kreis markieren. Nur der eingegrenzte Kreis ist dann der »markierte« Raum. Luhmann interpretiert diese Operation als asymmetrische Zwei-Seiten-Form.

»Deutlicher, als dies bei Spencer Brown geschieht, sollte hier festgehalten werden, daß Unterscheidungen deshalb in einer fundamentalen Weise asymmetrisch sind – so wie ja auch Lust/Unlust, System/Umwelt, wahr/unwahr, gut/schlecht usw., die nur mit einer beträchtlichen intellektuellen Anstrengung ihr Präferenzgefälle abstreifen und resymmetrisiert werden können.«[4]

Dem im Prozess der Begriffsbildung durch Unterscheiden begrifflich Ausgeschlossenen, also der oder den Alternativen, schenkt Luhmann anscheinend wenig oder gar keine Aufmerksamkeit. Praktisch wird aus der Unterscheidung eine Dichotomie, und zwar eine Dichotomie durch Verneinung: Dies oder alles andere = nicht dies.

Muss das so sein? Hier kreuzen sich zwei Fragen, die Fragen nämlich, ob Unterscheidungen notwendig binär und damit (?) asymmetrisch ausfallen.

Spencer Browns Metapher von Fläche und Kreis legt beides nahe, Binarität sowohl wie Asymmetrie. Der Kreis als Innenseite der Unterscheidung ist geschlossen. Die umgebende Fläche als Außenseite scheint grenzenlos zu sein. Der Asymmetrieverdacht erhält Nahrung, wenn zunächst nur die Innenseite bezeichnet und benannt wird. Da bleibt die zweite Seite unterbelichtet. Sie wird zum unbezeichneten Rest; man könnte sagen der Un-Kreis = nicht das Innere. Gerhard Wagner hat jedoch darauf hingewiesen, dass diese Interpretation Spencer Brown falsch rezipiert.[5] Er zitiert dazu aus den Law of Form« (S. 1) mit der Betonung auf »each«:

»Once a distinction is drawn, the spaces, states, or contents on each side of the boundary, being distinct, can be indicated.«

Wagner verweist ferner auf die S. 59, wo Spencer Brown (jeweils mit einer Zeichnung) von einer markierten Außenseite ausgeht, ebenso auf S. 70 und 73. Die Kreismetapher führt also in die Irre. Wenn schon Metapher, dann besser nur eine Linie. Bei Spencer Brown ist die Unterscheidung also wohl binär, aber nicht asymmetrisch. Dennoch legt die mit seinem Entscheidungsmodell unweigerlich verbundene Metaphorik eine Asymmetrie gleich dreifach nahe, erstens weil die Unterscheidung schon mit der Markierung nur einer Seite vollzogen ist[6], zweitens weil die Unterscheidung als ein zeitraubender Vorgang gedacht wird, bei dem zunächst die eine und erst danach die andere Seite bezeichnet werden kann, und drittens, weil eine explizite Bezeichnung der anderen Seite gar nicht notwendig erscheint, denn ihr Inhalt ergibt sich aus einem Subtraktionsverfahren; die unmarkierte Seite ist dasjenige, was zusammen mit der markierten die Einheit des Unterschiedenen ausmacht. So wird die Außenseite zum Stiefkind der Unterscheidung.

»Eine Form ist die Unterscheidung einer Innenseite (des Unterschiedenen) von einer Außenseite (des Sonstigen).«[7]

Das alles ändert aber nichts daran, dass die Form der Unterscheidung als solche bei Spencer Brown seitenneutral ist.[8] Auf den ersten Blick scheint Luhmann sie anders rezipiert zu haben, wenn er von »der in der Ausgangsoperation bereits angelegten Asymmetrie«[9] spricht. Aber man darf solche aus dem Zusammenhang gerissenen Formulierungen nicht auf die Goldwaage legen. Der Mathematiker Boris Hennig erklärt, der »ganze Artikel [Luhmanns sei] offenbar ein Versehen«.[10] Ein solches Urteil traue ich mir nicht zu. Es ist aber wohl richtig, wenn Wagner (und später auch Wille) Luhmann dahin verstehen, er habe die Asymmetrie erst nachträglich in die Form der Unterscheidung eingeführt, und zwar mit der Zusatzannahme, dass nur die zuerst markierte Seite zum Anknüpfungspunkt für weitere Operationen werden könne und damit ein Gewicht erhalte, dass sie zur präferierten Seite mache mit der Folge, »daß anschlußfähige Unterscheidungen eine (wie immer minimale, wie immer reversible) Asymmetrisierung erfordern.«[11] Diese Annahme ist durchaus plausibel. Sie verweist auf kommunikative Vorzüge der asymmetrischen Unterscheidung, Vorzüge, die Luhmann, wie gleich noch zu zeigen, auch der Zweiseitenform der Unterscheidung zuschreibt. Auf diesem Weg, so Wagner, sei Luhmanns These von der Asymmetrie der Unterscheidung die theoriestrategische Basis für die Unterscheidung von System und Umwelt geworden.

Die Philosophin Katrin Wille hält Luhmann vor, er habe mit seiner Behauptung der Asymmetrie der Unterscheidung Ross und Reiter oder vielmehr Form und Inhalt (»Struktur«) vermengt.[12] Das Ungleichgewicht entstehe erst, wenn die Form durch Inhalt aufgefüllt werde. Das ist einleuchtend, wenn man mit Wille die Möglichkeit einer leeren Form jedenfalls als analytisches Modell akzeptiert. Wille liefert freilich ihrerseits einen Eiertanz, wenn sie auch »Medium« und »Motiv« schon in die leere Entscheidung einbaut. Sie sagt selbst, das sei schwierig und nur begrenzt möglich (2007:29). Als Medium nennt sie »Rahmen, Raum, Ort, Kontext, Horizont, Situation« und später auch »Natur« (2007:22). Das ist wenig erhellend. Das »Motiv« geht auf Spencer Browns »Definition« zurück: »There can be no distinction without motive«[13]. Ein motivloses (leeres) Motiv ist schwierig zu denken. Man kann sich mit der Vorstellung einer formalen Markierung behelfen, die durch das Interesse des Mathematikers an weiteren formalen Operationen motiviert wird, damit die Unterscheidung leer bleibt. Wille (2007:20; 2009:276) spricht von einer »vollständig relationalen Gedankenbewegung …, die durch nichts als sich selbst determiniert ist«.

Wenn die Unterscheidung die reale Welt betrifft, ist sie nicht mehr leer, hat also ein materielles Motiv, das den Unterschied relevant macht. Die Relevanz kann individuell psychisch oder sozialpsychologisch begründet sein. Jedenfalls verleiht sie der Innenseite der Unterscheidung ein anderes Gewicht als der Außenseite. Die bei praktischen Unterscheidungen zu beobachtende Wertasymmetrie ist daher nicht in der Form der Unterscheidung angelegt, sondern sekundär in ihrem Gebrauch.

Verfolgt man die Operation zurück, werden aus Unterscheidungen Vergleiche. Die Vergleichsobjekte müssen etwas gemeinsam haben und etwas, was sie unterscheidet. Was sie gemeinsam haben, macht ihre Identität aus. Im tertium comparatonis liegt der Unterschied. In der an Luhmann und Spencer Brown anknüpfenden Diskussion um die Form der Entscheidung, die Wagner bis auf Hegels Logik zurückführt, geht es um eine erste Unterscheidung aus dem unmarkierten Raum, das heißt aus dem Nichts. Anders herum: Die erste Entscheidung legt als Identität »die Welt« zugrunde. Auf diese Unterscheidung gründet Luhmann die Unterscheidung von System und Umwelt und damit das Gebäude der Systemtheorie. Damit – so die These Wagners – misslingt Luhmann die beabsichtigte Vermeidung einer identitätstheoretischen Fundierung seiner Theorie.

Wie zur Bestätigung dieser These erklärt Luhmann in GdG, dass die Asymmetrie der Unterscheidung eine Konsequenz der primary distinction, der Anfangsunterscheidung zwischen Sein und Nichtsein ist. Das Unterscheiden beginnt mit einer ersten, grundlegenden Unterscheidung, die das Nichtsein auf die unbezeichnete Außenseite schiebt:

»Diese fundierende Asymmetrie bildet den Grund für alle anderen asymmetrischen Oppositionen der Tradition, … . Immer ist die positive Seite der Unterscheidung die, mit der man etwas anfangen kann, weil sie seinsbezogen oder, als Variante des 19. Jahrhunderts, geltungsbezogen gedacht ist.« (GdG 899)

Und noch einmal GdG 904f:

»Das Seinsschema ist jedoch asymmetrisch angelegt und die Logik symmetrisch. Das Seinsschema besitzt nur einen Wert mit Designationsfunktion. Der anderes Wert (die Außenseite der Form) bezeichnet nichts. In der Logik besteht dagegen ein Umtauschverhältnis zwischen den beiden Werten wahr und unwahr. … Diese symmetrische Zweiwertigkeit steht jedoch voll im Dienst der (Erkenntnis der) ontologischen Einwertigkeit. … die Elementarkontextur der Weltbeobachtung ist sowohl einwertig als auch zweiwertig, sowohl symmetrisch als auch asymmetrisch, aber diese Unterscheidung ist im Sinne einer hierarchischen Opposition geregelt. Das heißt, die Asymmetrie hat als Ordnungswert den Vorrang ….«

Mit dieser Erklärung kann sich anfreunden, wer Lösungen für die letzten Welträtsel sucht. Die Dichotomie von Differenz und Substanz führt nicht weiter.[14] Für das operative Unterscheiden ist die Frage nach der ersten Unterscheidung abgehakt, denn in der Praxis sind immer schon Unterscheidungen vorhanden. »Die unmarkierte Seite, von der Spencer Brown, Luhmann und Wagner reden, gibt es nicht.[15] Praktisch beginnen Unterscheidungen mit der Identifizierung von individuellen Objekten. Der zweite Schritt ist deren (begriffliche) Kategorisierung. Dahinter steht immer ein Motiv. Nicht die Form, sondern das Motiv macht Unterscheidungen prinzipiell asymmetrisch.

Damit ist noch nicht geklärt, ob Unterscheidungen grundsätzlich nur binär ausfallen können. Dafür benötige ich eine weitere Fortsetzung.


[1] Fortsetzung des Eintrags über Die normative Kraft von Dichotomien vom 19. Januar 2021.

[2] George Spencer Bown, Laws of Form, 1969, hier zitiert nach einer im Internet verfügbaren Ausgabe im Verlag The Julian Press, New York, 1972.

[3] S. 3.

[4] Niklas Luhmann, Die Lebenswelt – nach Rücksprache mit Phänomenologen, ARSP 72, 1986, 176-194, S. 181.

[5] Gerhard Wagner, Am Ende der systemtheoretischen Soziologie. Niklas Luhmann und die Dialektik, Zeitschrift für Soziologie 23, 1994, 275-291, S. 278f.

[6] Die Markierung ist kein separater Vorgang. Das Unterscheiden selbst ist die Bezeichnung. (Boris Hennig, Luhmann und die Formale Mathematik, in: Peter-Ulrich Merz-Benz, Hg., Die Logik der Systeme. Zur Kritik der systemtheoretischen Soziologie Niklas Luhmanns, 2000, 157-198, S. 159).

[7] Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 48 r. SP.

[8] Boris Hennig S. 167.

[9] S. 49 r. Sp.

[10] S. 180 Fn. 55.

[11] Z. B. Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 49 r. Sp.

[12] Katrin Wille, Gendering George Spencer Brown? Die Form der Unterscheidung und die Analyse von Unterscheidungsstrategien in der Genderforschung, in: Christine Weinbach (Hg.), Geschlechtliche Ungleichheit in systemtheoretischer Perspektive, 2007, 15-50, S. 17, 33ff, dies., Form und Geschlechterunterscheidung, in: Tatjana Schönwälder-Kuntze u. a. (Hg.), George Spencer Brown. Eine Einführung in die »Laws of Form«, 2. Aufl., 2009, 273-285.

[13] Boris Hennig (wie Fn. 6 S. 160) hält den »Motivsatz« für einen Fremdkörper im Kalkül Spencer Browns, der ohne Konsequenzen bleibt.

[14] Wil Martens, Der verhängnisvolle Unterschied, Bemerkungen zu den Beiträgen von Gerhard Wagner und Niklas Luhmann in der ZfS 4 und 6, 1994, Zeitschrift für Soziologie 24, 1995, 229-234.

[15] Martens S. 231.

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Böses Denken: Die normative Kraft von Dichotomien

Dualismen werden oft als böses Denken zurückgewiesen, böse deshalb, weil sich mit der Binarität vielfach Hierarchisierungen und Normalitätsvorstellungen verbinden, aus denen Normen werden.[1] Das ist in der Tat ein Problem. Das Problem folgt aber nicht aus Dualismen als solchen, sondern aus der sozialen Praxis ihrer Verwendung.

Die dualistische Struktur ist für das kognitive System attraktiv.

»Es scheint, daß die Existenz einer großen Zahl von Antonymen und komplementären Ausdrücken im Wortschatz natürlicher Sprachen mit einer allgemein menschlichen Neigung zusammenhängt, Erfahrung und Urteil zu ›polarisieren‹, in Gegensätzen zu denken.«[2]

Auch wenn man nicht so weit geht, wie der Evolutionsbiologe Edward O. Wilson, einen »dyadischen Instinkt« anzunehmen[3], so darf man doch davon ausgehen, dass die Ordnung der Welt mit binären Schemata ein allgemein verbreitetes psychisches und soziales Phänomen darstellt. Anscheinend entfalten solche Schemata eine Eigendynamik. In »Legitimation durch Verfahren« hat Niklas Luhmann vor bald 50 Jahren die Tendenz zur Generalisierung von Konflikten festgestellt nach dem Motto:

»Was der Gegner ist, hat und macht, erscheint dann als in jedem Falle verwerflich; wer sein Freund ist, kann nicht mein Freund sein.«[4]

Wir haben alle Carl Schmitts berühmt-berüchtigte Formel im Ohr, die das Politische auf die Unterscheidung von Freund und Feind zurückführt.

»… daß die spezifisch politische Unterscheidung, auf welche sich die politischen Handlungen und Motive zurückführen lassen, ist die Unterscheidung von Freund und Feind«.[5]

Das große Echo dieser Formel, zeigt, wie die Eigendynamik von Dichotomien rhetorisch verwendbar ist.

Die Eigendynamik nimmt ihren Ausgang von der kognitiven Attraktivität von Zweiteilungen und Polarisierungen. Aber sie setzt sich fort in der sozialen Praxis. Anfängliche Asymmetrien, die sich wie auch immer herausgebildet haben, werden durch soziale Praxis verstärkt oder gar generalisiert. Was den pädagogischen Wert von Antonymen begründet, nämlich der Umstand, dass sie so geläufig sind, macht Gegensatzpaare zu Elementen jener iterativen Performativität, die mit dem practice turn der Soziologie zum dominierenden Erklärungsmodell für Diskriminierungen geworden ist. Dieses Erklärungsmodell trägt heute die Überschrift des Othering[6].

Am Beispiel der Antonyme lässt sich gut zeigen, was soziale Praxis bewirken kann. In einer Vorlesung oder Übung könnte der Dozent wohl die Hörer bitten, ihm verschiedene Begriffspaare zuzurufen. Besser noch, er würde dazu auffordern, dass sich jeder zwei oder drei Begriffspaare notiert, um das Ergebnis vergleichen zu können. Da käme vielleicht folgende Sammlung heraus:

Groß und Klein

Recht und Unrecht

Gut und Böse

Mensch und Tier

Mann und Frau.

Sehr wahrscheinlich würde das Experiment ergeben, dass alle Teilnehmer diese Paare in derselben Reihenfolge benannt haben. Wir verwenden Gegenbegriffe in typischer Reihenfolge und dabei ist der jeweils erste Begriff markiert. Er trägt einen Akzent. Wir fragen: Wie groß bist Du? und nicht etwa: Wie klein bist Du? Und die Antwort lautet entsprechend: Ich bin 1,70 groß (und nicht 1,70 klein). Anscheinend liegt auf dem jeweils erstgenannten Begriff eine relative Wertung.

Die Frage liegt nahe, ob eine Diskriminierung bereits in der Begriffsbildung angelegt sein kann oder ob es sich um ein sekundäres psychisches und in der Folge soziales Phänomen handelt. Niklas Luhmann hat die Frage mit der These von der Asymmetrie der Begriffsbildung beantwortet und die Antwort am Beispiel der Geschlechterdifferenz ausgeführt.[7]

»Anscheinend gibt es Gründe, Unterscheidungen nicht völlig seitenneutral zu handhaben, sondern durch eine leichte Präferenz für die eine Seite zu markieren. Man denke an berühmte Fälle wie: Subjekt/Objekt, Figur/Grund, Zeichen/Bezeichnetes, Text/Kontext, System/Umwelt, Herr/Knecht. «[8]

Die »herkömmliche Reihenfolge« von »Mann und Frau« wäre danach eine Folge der Primärunterscheidung zugunsten des Mannes. So scheint also männliche Herrschaft schon begrifflich in der Geschlechterdifferenz angelegt zu sein. Das entspricht durchaus den Vorstellungen einer großen Fraktion des Feminismus. Aber da werden Ross und Reiter verwechselt oder vielmehr, um es mit einem Antonym zu sagen, Form und Inhalt.

[Fortsetzung folgt.]


[1] In diesem Eintrag wird ein Abschnitt aus dem Vortrag über Gegenbegriffe, Dichotomien und Alternativen in der Jurisprudenz ausformuliert.

[2] John Lyons, Einführung in die moderne Linguistik, 8. Aufl. 1995, S. 480.

[3] Edward O. Wilson, Consilience. The Unity of Knowledge, 1998, S. 167.

[4] Legitimation durch Verfahren, 1969, S. 101.

[5] Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen, 1932, zitiert nach der Ausgabe von 1963, S. 26.

[6] Die Literatur ist unerschöpflich. Als Nachweis habe ich einen Text ausgewählt, der die Dichotomie im Titel trägt: Halleh Ghorashi, Rethinking Diversity Beyond Dichotomies of Self-Other, in: Sabine Doering-Manteuffel u. a. (Hg.), Jahrbuch für Europäische Ethnologie, Dritte Folge 12, 2017, 169-182.

[7] Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 48.

[8] Ebd. S. 50.

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Banksy in Bochum?

Rechtzeitig zu Weihnachten habe ich an der Kassenberger Straße rätselhafte Graffiti entdeckt.

Solche Verkunstaltung wird in der Regel einem Phantom mit dem Namen Banksy zugeschrieben. Es soll seine Wurzeln in einer Stadt haben, die mit B wie Bochum beginnt. Was hat das mit Recht und Rechtstheorie zu tun? Das ist schnell erklärt. Ist die verbildete Sache beweglich, geht es um einen Fall des § 950 BGB. Handelt es sich um ein Grundstück, wird der Fall kompliziert. Dann taucht etwa die Frage auf, ob der Eigentümer, der einen anderen Kunstbegriff hat als der Sprayer, dessen Machwerk entfernen darf und dafür vielleicht sogar Schadensersatz verlangen kann.

Als Sprungbrett vom schnöden BGB zur hehren Rechtstheorie dient die Rechtsästhetik. In einem einschlägigen neuen Sammelband habe ich gerade den Beitrag der Mitherausgeberin Eva Schürmann gelesen.[1] Der empfiehlt uns Juristen, ästhetische Urteilskompetenzen zu erwerben, um die Darstellungen, denen sie in der Rechtpraxis begegnen, besser zu durchschauen. Schürmanns Beispiel ist der wunderbare Film 12 Angry Men von Sidney Lumet. An anderer Stelle hat Schürmann das Verfahren der »ästhetischen Exemplifikation« an weiteren Ikonen des Films und der Museumskunst vorgeführt.[2] Mir kommt jetzt die Erinnerung an die Zeit zurück, in der ich als junger Landgerichtsrat in Kiel für die Betreuung der Studenten während ihres Gerichtspraktikums zuständig war. Zum Pflichtprogramm gehörten Besuche in einem der damals funkelnagelneuen EDV-Zentren im Statistischen Landesamt, bei der Landesbrandkasse oder bei der Siemens-Tochter Hell AG. Auf die Idee, mit Studenten und Referendaren Filme anzusehen[3] oder ins Museum zu gehen, wäre ich nicht gekommen. Nun liegt die Idee in der Luft. Sie fügt sich gut in die Kompetenzforderungen der Bolognareformen.

Das ist sicher keine adäquate Einlassung auf Schürmanns Texte, sondern Ausdruck meines Ressentiments gegenüber der Reduzierung der Jurisprudenz auf Kompetenzen, aber auch gewisser Vorbehalte gegenüber der Ästhetik im Allgemeinen und mancher »Kunst« im Besonderen. Der Ästhetik fehlt aus – meiner Sicht – gegenüber der Kunst die analytische Distanz. Gegenüber der Kunst ist eine ähnliche Skepsis angebracht, wie sie dem Recht in der Kunst begegnet. Kunst tritt mit dem Anspruch auf, jenseits von Zweckrationalität, ökonomischen Imperativen und egoistischer Selbstverwirklichung zu agieren. Aber bis zum Ausgang des 19. Jahrhundert war sie durchgehend affirmativ, und heute wird sie vermarktet und konsumiert und produziert die »feinen Unterschiede« (Bourdieu), die grobe Unterschiede festigen und legitimieren. Ich warte darauf, dass die Ästhetik mir den Hype um die Schablonenkunst anonymer Graffiti-Sprayer erklärt.

Nachtrag: Geben wir der klammheimlichen Begeisterung für Graffiti einen Namen: Banksysmus. Der Banksysmus wird in Bochum offiziell. Die WAZ zitiert am 19. März 2021 das Grüne Ratsmitglied Sebastian Pewny

»Konzentrieren wir uns darauf, unsere Stadt nach vorn zu bringen, gerne mit attraktiven Graffiti, die unsere Region zum nächsten New York City machen.«


[1] Eva Schürmann, Darstellen als Problem der Gerechtigkeit, in: Eva Schürmann/Levno von Plato (Hg.), Rechtsästhetik in rechtsphilosophischer Absicht, 2020, S. 187-208.

[2] Eva Schürmann, Vorstellen und Darstellen. Szenen einer medienanthropologischen Theorie des Geistes, 2018. Ich habe nur die Einleitung gelesen, die heute bei GoogleBooks verfügbar war, und fand die Lektüre lohnend.

[3] Auf die Idee wäre ich auch später nicht gekommen, hätte mich nicht der Kollege Mike Nevins in St. Louis darauf gestoßen. Was daraus geworden ist, zeigt die stattliche Reihe an Veröffentlichungen von Michael Böhnke, Stefan Ulbrich und Stefan Machura.

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Wo endet die Freiheit des ästhetischen Urteils?

Wo endet die Freiheit des ästhetischen Urteils? Wo beginnt ästhetische Diskriminierung oder gar ästhetischer Rassismus? Bei Tattoonesen, Pierzonen und Kynodulen?

Der aesthetic turn erweckt den Eindruck, als ob man bei ästhetischen Urteilen freier sei als bei politischen, juristischen oder medialen Werturteilen. Das hat vermutlich damit zu tun, dass Ästhetik in besonderem Maße mit Kunst verbunden wird, und Kunst für sich einen besonderen Freiraum in Anspruch nimmt. Klar, wenn das abfällige ästhetische Urteil sich auf eine angeborene oder unfreiwillig erworbene Eigenschaft bezieht, dann ist es diskriminierend. Aber wie liegt es bei »kulturellen« Kennzeichen, mit denen der Träger sein eigenes Geschmacksurteil ausdrückt? Wie steht es also mit abfälligen Äußerungen über Tattoonesen, Pierzonen und Kynodule?

Da die Ethnologie insoweit eine Forschungslücke aufweist, sei kurz erläutert: Tattoonesen sind Personen, die sich dauerhafte Farbe unter die Haut applizieren lassen. Manchem Ästheten wird durch den Anblick blau-rot-bunter Arme das Anschauen von Fußballspielen verleidet. Pierzonen wären Menschen, die sich Löcher durch Ohren, Nasen oder andere von Natur aus ansehnliche Körperteile bohren, um darin Gegenstände zu befestigen, die als Verschönerung gedacht sind, die aber in den Augen mancher Betrachter als Verunstaltung erscheinen. Kynodule sind Leute, die ihre Hunde mehr lieben als Menschen und denen der Zorn der Satirezeitschrift Kot & Köter galt.

Wo beginnt also ästhetische Diskriminierung? Zugegeben, das letzte Beispiel passt nicht ganz. Es ist dem Übereifer des Hobby-Ethnologen geschuldet, der gleich alle Stämme vorführen möchte, die er entdeckt hat.

Lookismus ist wohl der neue Begriff, mit dem man ästhetische Diskriminierung zu erfassen versucht.[1] Durch die Verbindung mit »Gender«[2] bekommt der Begriff eine Schlagseite, denn er lenkt einseitig auf die Diskriminierung von Frauen in der Werbung oder im Berufsleben hin. Es ist geradezu ein Tabu, auf der Aktivseite auch das weibliche Körperkapital in Rechnung zu stellen.[3] Um mich aus diesem Antidiskriminierungsdiskurs zu befreien, habe ich eingangs andere Beispiele gewählt.

Ich kann mit »Lookismus« vorläufig auch aus dem Grunde nicht viel anfangen, weil das Phänomen sogleich wieder konstruktivistisch aufgezäumt wird. Ein Beispiel dafür bietet das für sich genommen lesenswerte Posting Arbeit am Körper, Schönheit als Kapital. Kosten, kultureller Druck, Diskriminierung – was tun? von Elisabeth Lechner und Christian Berg auf dem österreichischen A & W Blog. Darüber geht die Frage nach dem ästhetischen Urteil des Betrachters als Subjekt unter. Auch wenn Subjekte nicht als freischwebend autonom gedacht werden können, sondern »immer schon« Glieder ihrer Gesellschaft sind, so hoffen doch noch manche, die über Ästhetik reden, dass das ästhetische Urteil ein wenig Raum für Selbstbestimmung bietet, und zwar auch im Alltag. Oder muss man sich dazu erst zum Künstler erklären? Oder zum Satiriker? Ich halte es mit Josef Beuys: Jedermann ist ein Künstler. Zur Ästhetik der Satire vielleicht schon im nächsten Eintrag.

Nachtrag vom 6. 3. 2021: Das sagen Wissenschaftler über Tattoonesen und Pierzonen[4]:

»Der Wunsch, sich von anderen zu unterscheiden, das Bedürfnis nach Einzigartigkeit, gilt in der Forschung als stabiles Persönlichkeitsmerkmal des Menschen. Gerade in gewissen Situationen, z. B. wenn ein Individuum den Eindruck hat, anderen zu ähnlich oder zu unähnlich zu sein, verstärkt sich die Motivation soziale Konventionen zu verletzen und sich tendenziell nonkonformistisch zu verhalten. Es existieren bereits mehrere Studien, die das Bedürfnis nach Einzigartigkeit in einen Zusammenhang mit Tätowierungen und Piercings bringen. Aufgrund eines beobachtbaren Trends zu immer radikaleren Körpermodifikationen wie Zungenspaltungen und Implantaten untersuchten nun Experimental- und Persönlichkeitspsychologen der Helmut-Schmidt-Universität, inwieweit sich dieser Zusammenhang auf exzessivere Formen der Körpermodifikation übertragen lässt.

Das Ergebnis: Tätowierte, gepiercte und extrem körpermodifizierte Studienteilnehmer wiesen ein stärkeres Bedürfnis nach Einzigartigkeit auf als Personen ohne Körpermodifikationen. Neu war jedoch, dass sich Studienteilnehmer mit Tätowierungen zwar keinerlei Gedanken über die Reaktion anderer auf ihre Tätowierungen machten, jedoch nicht auf Affronts abzielten. Gepiercte und extrem körpermodifizierte Studienteilnehmer neigten hingehen dazu, sich ganz bewusst über Regeln hinwegzusetzen, um sich deutlich von anderen abzugrenzen. Des Weiteren wurde beobachtet, dass die Anzahl der Körpermodifikationen mit dem steigenden Bedürfnis nach Einzigartigkeit gleichermaßen bei allen Teilnehmer zunahm.

Durch die Analyse dreier Sub-Dimensionen des Bedürfnisses nach Einzigartigkeit war die Studie in der Lage, ein feinkörniges Verständnis der persönlichen Haltung körpermodifizierter Menschen zu schaffen. Zu diesen zählte ein grundsätzlicher Mangel an Bedenken hinsichtlich der Reaktionen anderer (über alle untersuchten Gruppen hinweg bestätigt), der Wunsch, Regeln nicht immer zu befolgen (vor allem unter den gepiercten und extrem körpermodifizierten Teilnehmer bestätigt) und die Bereitschaft einer Person, Überzeugungen öffentlich zu verteidigen.«[5]

Mein Kommentar: Die hier als Nonkonformismus dargestellte Attitüde würde ich als Dissonanzreduktion einordnen.


[1] Vgl. dazu den Sammelband von Darla Diamond/Petra Pflaster/Lea Schmid (Hg.), Lookismus. Normierte Körper: diskriminierende Mechanismen, 2017.

[2] Wie auf der Webseite Gender Equality & Diversity der Universität Köln.

[3] Damit hatte ich mich in einem Posting auf Rsozblog auseinandergesetzt, das unter der Überschrift »Erotisches Kapital« als symbolisches Kapital« in mein Bourdieu-Buch eingegangen ist.
[4] Selina M. Weiler/Bjarn-Ove Tetzlaff/Philipp Yorck Herzberg/Thomas Jacobsen, When Personality Gets Under the Skin: Need for Uniqueness and Body Modifications, Plos One, 3. März 2021 https://doi.org/10.1371/journal.pone.0245158.

[2] Aus der Pressemitteilung der Bundeswehr-Universität Hamburg.


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Der EU-Rechtsstaatsmechanismus ist kein Mechanismus

Der EU-Haushalt und damit der European Recovery Fund hängen am sogenannten Rechtsstaatsmechanismus, und Kommissionspräsidentin von der Leyen wird mit dem Satz zitiert: »Deshalb kann es keine Kompromisse geben, wenn es um die Rechtsstaatlichkeit geht.« In der FAZ gab es am 2. 12. die hübsche Glosse eines philosophisch gebildeten Politikwissenschaftlers[1] zur Kunst der Politik, etwas zu sagen, ohne etwas Genaues zu sagen, einer rhetorischen Figur, für die er bei Blumenberg die Benennung als »dosierte Ungenauigkeit« gefunden hatte. »Kompromisse« sind ungenau. »Keine Kompromisse« ist genau. Rechtsstaatlichkeit ist ungenau. Der Rechtsstaatsmechanismus ist kein Mechanismus. Die Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 7. Oktober 2020 zu der Einrichtung eines EU-Mechanismus für Demokratie, Rechtsstaatlichkeit und Grundrechte macht aus Art. 2 EUV mit 45 »Hinweisen«, 15 »Erwägungen« und 17 Warnungen, Begrüßungen usw. ein juristisches Monster. Das kommt, wenn man den Rechtsstaatsbegriff materiell und inklusiv auflädt.

Es ist im wahren Sinne des Wortes pervers, zur Erläuterung des Rechtsstaatsbegriffs von einem Text Carl Schmitts[2] auszugehen, der keinen anderen Zweck hatte, als den Rechtsstaat durch einen nationalsozialistischen Unrechtsstaat abzulösen. Aber Carl Schmitt war mephistophelisch klug. Deshalb ist sein Text geeignet, die Konturen des Rechtsstaats, wie wir ihn heute verstehen, zu schärfen.

»In Wirklichkeit ist gerade der Rechtsstaat Gegenbegriff gegen einen unmittelbar gerechten Staat; es ist ein Staat, der ›feste Normierungen‹ zwischen sich und die unmittelbare Gerechtigkeit des Einzelfalles einfügt. Die allein sinnvollen Gegenbegriffe gegen einen Rechtsstaat sind Staatsarten, die eine andere als diese bloß mittelbare ›normative‹ Beziehung zur Gerechtigkeit haben, also der Religions- oder der Weltanschauungs- oder der Sittlichkeitsstaat.« (S. 190)

Schmitt weist auf die Entstehung des Rechtsstaatsbegriffs seit 1830 hin, der auf die »Forderung einer Unterwerfung des Staates unter die individualistisch-bürgerliche Gesellschaft« hinauslaufe. So sei aus Recht und Gerechtigkeit ein positivistisches Zwangsnormengeflecht geworden, dessen ganze Gerechtigkeit in der Rechtssicherheit bestehe. Das Ideal der Justizförmigkeit aller Staatsakte und der Grundsatz der »Gesetzmäßigkeit« der Verwaltung, ja, der normativistischen Bindung des gesamten staatlichen Lebens« hätten »Recht und Gesetz zum bloßen Fahrplan der bürokratischen Maschine« gemacht. Schmitt zitiert Friedrich Julius Stahl: »Der Rechtsstaat bedeutet überhaupt nicht Ziel und Inhalt eines Staates, sondern nur Art und Charakter, dieselben zu verwirklichen.« So sei aus dem Rechtsstaat ein bloßes Mittel zum Zweck geworden. Dieser formale Rechtsstaatsbegriff habe keinen Inhalt mehr, lasse aber jeden Inhalt zu. Das wäre, als wolle man das Fußballspiel als eine Konkretisierung seiner Regeln deuten. Schmitts Fazit:

»Damit war die Beseitigung jeder sachinhaltlichen Gerechtigkeit vollendet und der Rechtsstaat zum reinen Gesetzesstaat geworden. Während der frühe liberale Rechtsstaat noch eine Weltanschauung hatte und eines politischen Kampfes fähig war, ist die einzige Weltanschauung, der ein solcher positivistischer Gesetzesstaat spezifisch zugehört, ein hilfloser Relativismus, Agnostizismus oder Nihilismus, dem das Recht ein ›ethisches Minimum‹ ist, der an die ›normative Kraft des Faktischen‹ glaubt und dem die unmittelbare Gerechtigkeit des Satzes nullum crimen sine poena einen panischen Schrecken einjagt.« (S. 196)

Legt man Schmitts Analyse zugrunde, dann fehlt dem Rechtsstaat in der Tat etwas. Schmitt erwägt, ob es nicht genüge, »einen nationalsozialistischen Rechtstaat einzurichten«. Er überlegt sogar, ob »das Wort ›Rechtsstaat‹ nicht auch [ähnlich wie Recht und Freiheit zu den] unzerstörbaren Worten der deutschen Rechts- und Volksgeschichte« gehöre. Aber am Ende will er ganz auf den Rechtsstaatsbegriff verzichten, um der »weltanschaulich begründeten Einheit von Recht, Sitte und Sittlichkeit« zu genügen. Der Rechtsstaatsbegriff soll zur »Trophäe eines geistesgeschichtlichen Sieges über den bürgerlichen Individualismus und seine Entstellungen des Rechtsbegriffs« werden.

Um diesem Text gerecht zu werden, muss man zur Kenntnis nehmen, dass schon zuvor aus sozialistischer Sicht Otto Kirchheimer den Rechtsstaat zum »reinen Rechtsmechanismus« erklärt hatte:

»Der Staat lebt vom Recht, aber es ist kein Recht mehr, es ist ein Rechtsmechanismus, und jeder, der die Führung der Staatsgeschäfte zu bekommen glaubt, bekommt statt dessen eine Rechtsmaschinerie in die Hand, die ihn in Anspruch nimmt wie einen Maschinisten seine sechs Hebel, die er zu bedienen hat. Das rechtsstaatliche Element in seiner nach Überwindung des reinen Liberalismus nunmehr angenommenen Gestalt, die spezifische Transponierung der Dinge vom Tatsächlichen ins Rechtsmechanistische ist das wesentliche Merkmal des Staates im Zeitalter des Gleichgewichts der Klassenkräfte.« [3]

Von diesem dunklen Hintergrund hebt sich der Staat des Bonner Grundgesetzes durch zwei wesentliche Eigenschaften ab. Er ist Mittel nicht für beliebige Zwecke, sondern für die Durchsetzung demokratisch bestimmter Politik, und er hat ein festes, wenn man so will, ein sittliches Fundament in den Grund- und Menschenrechten. Die Frage ist allerdings, ob man diese materiellen Grundlagen in den Begriff des Rechtsstaats hineinlesen soll, so dass der Rechtsstaatsbegriff materiell oder inklusiv wird. Das wird überwiegend bejaht, ist allerdings kein Fortschritt.

Nach der Wende von 1989 wurde ein Satz, der der Bürgerrechtlerin Bärbel Bohley zugeschrieben wird, zum geflügelten Wort: »Wir wollten Gerechtigkeit und bekamen den Rechtsstaat«. Dieser Satz wurde vielfach als Argument gegen einen formalen Rechtsstaatsbegriff verwendet[4], taugt dazu aber nicht. Das Grundgesetz hat Demokratie, Grund- und Menschenrechte als eigenständige Prinzipien und Rechte noch vor und neben dem Rechtsstaat installiert. Wenn Art. 28 I GG von »den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes« spricht, so handelt es sich um zusätzliche Qualifizierungen des Staates überhaupt. Substantivisch formuliert: der Staat ist Demokratie, Republik, Sozialstaat und Rechtsstaat. Die materielle Anreicherung des Rechtsstaatsbegriffs, die alle Qualifizierungen des Staates in Rechtsstaatsbegriff hineinnimmt, hat dessen Verwässerung zur Folge, weil er dogmatisch nicht mehr zu handhaben ist. Soweit das Grundgesetz materielle Rechtsprinzipien statuiert hat, ist ein Rückgriff auf das Rechtsstaatsprinzip nicht nur überflüssig, sondern auch schädlich. Etwas anderes gilt für die Demokratie, die, jedenfalls als formales Prinzip, über die Gewaltenteilung untrennbar mit dem Rechtsstaat verbunden ist.

Heute wissen wir die von Schmitt geschmähte Rechtsförmlichkeit zu schätzen. Sie sorgt für Transparenz und schützt vor Willkür und Korruption. Sie hat neben Demokratie und Grundrechten einen Eigenwert, dem mit einem formalen Rechtsstaatsbegriff besser gedient ist. Dieser Rechtsstaatsbegriff bietet zwar als solcher noch keine subsumtionsfähige Norm, ist aber als Prinzip konkretisierbar. Er lässt sich so weit operationalisieren, dass er am Ende von den Gerichten angewendet werden kann.

Der formale Rechtsstaatsbegriff wird durch die Formprinzipien des positiven Rechts ausgefüllt, wie sie der amerikanische Rechtsphilosoph Lon L. Fuller ausformuliert hat.[5] Für die Rechtslage unter dem Grundgesetz verlangt das Rechtsstaatsprinzip:

Gewaltenteilung, Art. 20 II GG,

den Vorbehalt des Gesetzes für staatliche Eingriffe in Freiheit und Eigentum,

allgemeine, öffentlich bekannt gemachte, verständliche und verlässliche Gesetze,

Verzicht auf rückwirkende Gesetze,

die Bindung von Verwaltung und Rechtsprechung an Gesetz und Recht,

Gleichheit vor dem Gesetz,

Rechtsschutz durch unabhängige Gerichte, Art. 19 IV GG,

die Justizgrundrechte des Art. 101, 103 GG.[6]

Grund- und Menschenrechte gehören zum (formalen) Rechtsstaat nur, soweit sie positivrechtlich konkretisiert sind. Das bedeutet beispielhaft etwa: Im Streit um die Verfassungsmäßgkeit von § 1353 I BGB oder um einen einfachgesetzlichen Anspruch auf ein Adoptionsrecht für gleichgeschlechtliche Ehepaare kann man sich nicht auf das Rechtstaatsprinzip berufen, sondern muss unmittelbar für einschlägig gehaltene Grundrechte anführen. Der praktische Unterschied besteht darin, dass der formale Rechtstaatsbegriff deutliche juristische Konsequenzen haben kann, während ein inklusiver Begriff eine gesellschaftliche und politische Diskussion voraussetzt, die nicht in allen Staaten einheitlich verläuft.

Ein prominenter Vertreter des formellen Rechtstaatsbegriffs ist Joseph Raz:

»Not uncommonly when a political ideal captures the imagination of large numbers of people its name becomes a slogan used by supporters of ideals which bear little or no relation to the one it originally designated. The fate of ›democracy‹ not long ago and of ›privacy‹ today are just two examples of this familiar process. In 1959 the International Congress of Jurists meeting in New Delhi gave official blessing to a similar perversion of the doctrine of the rule of law.«[7]

Viele meinen, Raz habe sich selbst widerlegt, wenn er fortfährt (S. 209):

»A non-democratic legal system, based on the denial of human rights, on extensive poverty, on racial segregation, sexual inequalities, and religious persecution may, in principle, conform to the requirements of the rule of law better than any of the legal systems of the more enlightened Western democracies.«

Aber diese Aussage gilt nur, wenn die Gewaltenteilung fehlt, die ohne Demokratie und unabhängige Gerichte nicht zu haben ist. Im Übrigen sollte die Diskussion um das Recht des NS-Staats gezeigt haben, dass dessen Pervertierung bei Einhaltung formal rechtsstaatlicher Regeln nicht möglich gewesen wäre.

Ich begründe den Wert der Form etwas anders als Fuller in der berühmten Debatte mit H. L. A. Hart.[8] Fuller fand in der Form des Rechts dessen innere Moralität. Ich sehe im formalen Rechtsstaat eine arbeitsteilige Organisation zur Herstellung rechtlich bindender Entscheidungen aller Art von Gesetzen bis hinunter zu Urteilen und Verwaltungsakten. Die förmlich festgelegte Arbeitsteilung zwischen Wahlvolk, Parlament, Regierung, Verwaltung und Justiz bietet er eine bessere Gewähr für die strukturelle Rationalität[9] des Rechts als Ethik und Philosophie. Subjektive Rationalität, wie sie der Ausgangspunkt für Max Webers Handlungslehre war, wie sie die Grundlage aller Rational-Choice-Ansätze und der damit verbundenen Entscheidungstheorien bildet, verlangt immer Werturteile über Zwecke und Mittel und deren Verhältnismäßigkeit. Die Suche nach einer rationalen Methode der Konsolidierung subjektiver Urteile war bisher vergeblich. Dafür stehen das Condorcet-Paradox und das Arrow-Theorem. Die rechtsphilosophischen Bemühungen um eine universalistische Ethik sind nur begrenzt hilfreich. Praktisch brauchbar ist nur die Einbindung subjektiver Rationalität in den institutionalisierten Pluralismus des (formalen) Rechtsstaats. Sie ergibt, was Helmut Schelsky juridische Rationalität genannt hat.[10] Über die konkrete Ausgestaltung dieser Organisation kann und muss man wiederum subjektiv rational streiten. Das ist ein Rekursivitätsproblem, wie es in einem nicht fundamentalistisch begründeten Recht unvermeidbar ist. Es löst sich leichter als die unmittelbare Auseinandersetzung über Sachfragen, denn es kann unter dem insoweit hilfreichen »Schleier des Nichtwissens« (Rawls) verhandelt werden. Entsprechend kann man sich im politischen Raum leichter über die Organisation des Rechtsstaats einigen als über materielle Werte, die schnell zum Wunschzettel der unterschiedlichsten Interessengruppen werden.

Die Rechtsstaatlichkeit gehört zu den Werten, auf die sich die EU gründet (Art. 2 EUV).[11] Besteht die »die eindeutige Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der in Art. 2 genannten Werte durch einen Mitgliedstaat«, so besteht nach Art. 7 EUV die Möglichkeit, diesem Staat Rechte aus dem Vertrag zu entziehen. Die Hürden des Art. 7 sind jedoch hoch. Seitens der Kommission ist gegen Polen im Dezember 2017 mit einem Begründeten Vorschlag nach Art. 7 I EUV ein solches Verfahren eingeleitet worden. Das Europaparlament löste dann September 2018 ein solches Verfahren auch gegen Ungarn aus. Der Abschluss der Verfahren setzt jedoch nach Art. 7 II EUV den einstimmigen Beschluss des Rates voraus, der nicht zu erreichen sein wird. Daher hatte die Kommission schon 2014 einen »EU-Rahmen zur Stärkung des Rechtsstaatsprinzips« aufgestellt.

Auf der Grundlage des Art. 258 AEUV hat die Kommission Vertragsverletzungsverfahren gegen Österreich, Ungarn und Polen eingeleitet, um Verletzungen des Rechtsstaatsprinzips zu monieren. Am 5. 11. 2019 entschied der EuGH in einem Vertragsverletzungsverfahren gegen Polen, dass unterschiedliche Ruhestandsregelungen für Richter gegen Art. 157 AEUV verstoßen, ferner die Zwangspensionierung der Richter im Alter von 65 Jahren gegen Art. 19 Abs. 2 UA 2 EUV (C-192/18). Am 19. 11. 2019 folgte in verbundenen Vorlageverfahren die Feststellung, dass der polnische Oberste Gerichtshof prüfen müsse, ob die Disziplinarkammer insbesondere bei kumulativer Betrachtung bestimmter Gesichtspunkte hinreichende Gewähr für Unabhängigkeit biete (C-585/18, C-624/18 und C-625/18). Am 5. 12. 2019 entschied der polnische Oberste Gerichtshof, dass die Disziplinarkammer den Unabhängigkeitsanforderungen des Unionsrechts nicht entspreche. Am 20. 12 2019 nahm das polnische Parlament ein Gesetz an, mit dem u. a. das Disziplinarregime gegen Richter, Staatsanwälte und Rechtsanwälte verschärft wurde. Zudem wurde die Anwendung des EuGH-Urteils vom 19. 11. 2019 unter Strafe gestellt. Das Gesetz trat am 14. Februar 2020 in Kraft. Als Konsequenz hat das OLG Karlsruhe mit Beschluss vom 17. 2. 2020 (Ausl 301 AR 15/19) einen Auslieferungshaftbefehl aufgehoben, weil eine Auslieferung nach Polen mit »hoher Wahrscheinlichkeit« unzulässig sein werde.

Am 26. 3. 2020 wies der EUGH zwei Vorabentscheidungsbegehren polnischer Gerichte, die darauf gestützt waren, dass das neue polnische Disziplinarrecht eine politische Einflussnahme auf richterliche Entscheidungen befürchten lasse, als unzulässig zurück (C‑558/18 und C‑563/18). Die Vorlagefragen bezögen sich nicht unmittelbar auf Vorschriften, deren Auslegung für die Entscheidung der Ausgangsfälle relevant sei. In einem obiter dictum stellte der EUGH dann aber heraus, dass nationale Bestimmungen, nach denen gegen nationale Richter ein Disziplinarverfahren eingeleitet werden könne, weil sie ein Vorab­entscheidungsersuchen an den Gerichtshof gerichtet hätten, die richterliche Unabhängigkeit verletzten. Ob das polnische Richterdisziplinarrecht tatsächlich eine solche Möglichkeit eröffnet, bleibt offen.

Die Erfolglosigkeit, mit der Donald Trump versucht, die Gerichte gegen seine Abwahl zu mobilisieren, scheint zu zeigen, dass wissenschaftlich ausgebildete unabhängige Richter sich nicht so einfach steuern lassen. Was genau in Polen passiert ist, damit es zu dem Abtreibungs-Urteil des Verfassungsgerichts vom 22. Oktober 2020 kommen konnte, ist (mir) noch nicht klar. Unklar ist, ob die neue Ruhestandsregelung für Richter, die am 3. Juli 2018 in Kraft trat, auch die Richter des Verfassungsgerichts betrifft. Alle Richter des Verfassungsgerichts sind ordentlich vom Parlament (Sejm) gewählt worden, bis auf einen sämtlich auf Vorschlag der PIS, davon allein sechs seit 2019. Als Ersatz für vorzeitig in den Ruhestand geschickte Vorgänger? Der Anschein spricht in der Tat dafür, dass hier der politische Druck durchschlug. Doch jetzt passiert in Polen genau das, was notwendig ist, nämlich eine breite gesellschaftliche Diskussion, in deren Verlauf die staatstragende PIS-Partei schon erheblich an Zustimmung verloren hat, und an deren Ende vielleicht sogar ein liberaleres Abtreibungsrecht stehen könnte als bisher.

Der Rechtsstaatsbegriff wird in der EU inklusiv verstanden, soll also die Grund- und Menschenrechte einschließen. So werden Pressefreiheit, Asylverfahren oder Rechtsforderungen von LGBT als Rechtsstaatsprobleme verhandelt. Bei dem EU-Rahmen zur Stärkung des Rechtsstaatsprinzips geht es nicht nur um eine kurze und bündige Benennung des Programms, sondern darum, dem Eingriff in das politische Geschehen innerhalb der Mitgliedsstaaten einen objektiven Anstrich zu geben, wie ihn anscheinend nur der Rechtsstaatsbegriff leisten kann. Die EU greift aus dem Wertekatalog des Art. 2 EUV den Rechtsstaatsbegriff heraus, um dann indirekt andere der dort genannten Werte einzuführen. Mit seiner Hilfe scheint es am ehesten möglich, die Identitätsschranke des Art. 4 II EUV zu überwinden.

Die EU wird letztlich auch hinsichtlich der materiellen Werte des Art. 2 AEUV größere Erfolge haben, wenn sie sich auf die formale Rechtsstaatlichkeit und hier auf die Unabhängigkeit der Gerichte konzentriert. Die formellen Elemente des Rechtsstaatsbegriffs sind handfester als die sehr allgemeinen sonstigen Werte des Art. 2 und als solche weitgehend konsentiert. Niemand stellt in Abrede, dass Richter und Gerichte unabhängig sein müssen. Niemand bezweifelt, dass fallbezogene Weisungen an die Justiz unzulässig sind. Die normative Anknüpfung findet sich in Art. 2 und Art. 19 I 2 EUV, der von den Mitgliedsstaaten die Einrichtung eines wirksamen Rechtsschutzes in den vom Unionsrecht erfassten Bereichen verlangt. Art. 19 II 3 und Art. 253f AEUV behandeln die Unabhängigkeit der Richter nur als Persönlichkeitsmerkmal. Weiter wird Art. 47 der Grundrechte-Charta herangezogen. Wie genau die Gerichtsorganisation gestaltet sein muss, um die Unabhängigkeit der Gerichte herzustellen, lässt sich daraus zwar nicht ableiten.[12] Insbesondere die Berufung von Richtern bleibt in allen Staaten ein mehr oder weniger politisches Geschäft. Aber Richter, wenn sie wirklich unabhängig sind, sind eben doch keine Marionetten der Politik. Wirklich unabhängig sind sie aber nur, wenn sie vor einer nachträglichen negativen Änderung ihres Status geschützt sind. Das lässt sich als Grundsatz dem Urteil des EUGH vom 24. Juni 2019 entnehmen. Aber auch die (vom OLG Karlsruhe wiedergegebene) Bestimmung von Art. 42a des polnischen Gesetzes vom 20. Dezember 2019 ist rechtsstaatswidrig, denn sie entzieht bestimmte Rechtsfragen der Prüfung durch die Gerichte.

Ein Richterdisziplinarrecht muss sein, denn Richter sind auch nur Menschen. Disziplinarverfahren gegen Richter sind immer heikel und müssen ihrerseits am Ende von unabhängigen Richtern entschieden werden. Aber eine disziplinarische Maßregelung von Richtern, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den EUGH richten, kann die EU sich nicht gefallen lassen. Das ist eine klare Verletzung der richterlichen Unabhängigkeit, die es erübrigt, aus mehreren Einzelmaßnahmen auf eine »systemische« oder »strukturelle« Verletzung richterlicher Unabhängigkeit zu schließen[13], ein Schluss, der dadurch befördert werden könnte, dass ein Staat die materiellen Werte des Art. 2 EUV anders interpretiert als die Mehrheit der Mitgliedsstaaten.

In dem EU-Rahmen zur Stärkung des Rechtsstaatsprinzips von 2014 hieß es: »Er ist keine Alternative zu Artikel 7 EUV, sondern er ergänzt ihn und dient eher dazu, eine Lücke im Vorfeld zu schließen.« Man darf aber wohl die Frage stellen, ob die Herstellung einer »Konditionalität zum Schutz des EU-Haus­halts« durch Schaffung »komplementärer Instrumente«[14] nicht de facto eine Vertragsänderung darstellt, die »rechtsstaatlich« mit dem Vorrang der Verträge nur schwer in Einklang zu bringen ist.

Dies war der fünfhundertste Eintrag auf Rsozblog. Zum Jubiläum ist er etwas länger und grundsätzlicher ausgefallen.


[1] Felix Heidenreich, Unscharf gestellt. Politisches Sfumato, FAZ vom 2. 12. 2020.

[2] Carl Schmitt, Was bedeutet der Streit um den »Rechtsstaat«?, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft 95, 1935, 189-201.

[3] Otto Kirchheimer, Zur Staatslehre des Sozialismus und Bolschewismus, Zeitschrift für Politik 17, 1928, 593-611, S. 597f.

[4] Ingo von Münch, Rechtsstaat versus Gerechtigkeit?, Der Staat 11, 1994, 165-184.

[5] Lon L. Fuller, The Morality of Law, 1964, 2. Aufl. 1968.

[6] Das BVerfG leitet auch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus dem Rechtsstaatsprinzip ab (z.B. E 70, 278/286). Doch das ist überflüssig, denn dieser Grundsatz ergibt sich ohne weiteres schon aus einem rationalen Umgang mit Werturteilen und der Logik von Mittel und Zweck.

[7] Joseph Raz, The Rule of Law and Its Virtue [1977], in: ders., The Authority of Law, Oxford 1979, 208-226; S. 210.

[8] Vgl. dazu aus der umfangreichen Literatur den Sammelband von Peter Cane (Hg.), The Hart-Fuller Debate in the Twenty-First Century, Oxford 2010, sowie Daniel Priel, Reconstructing Fuller’s Argument Against Legal Positivism, Canadian Journal of Law and Jurisprudence 26, 2013 = http://ssrn.com/abstract=2244594.

[9] Begriff von Julian Nida-Rümelin, Strukturelle Rationalität, 2001.

[10] Helmut Schelsky, Die juridische Rationalität, Rheinisch-Westfälische Akademie der Wissenschaften, Sitzung am 23. April 1980 in Düsseldorf, 1980, Langfassung in: Schelsky, Die Soziologen und das Recht, 1980, 34-76.

[11] Albrecht Weber, Rechtsstaatsprinzip als gemeineuropäisches Verfassungsprinzip, ZÖR 63, 2008, 267-292.

[12] Zum Streitpunkt ist die Frage geworden, ob Unabhängigkeit nur für Gerichte im engeren Sinne zu fordern ist, oder ob auch andere staatliche Einrichtungen mit Kontrollfunktion wie Staatsanwaltschaften, Datenschutz- und Aufsichtsbehörden unabhängig sein sollen. In Deutschland ist die Staatsanwaltschaft traditionell weisungsgebunden (§146f GVG). Das wird zwar auch innerdeutsch kritisiert. Aber diese Kritik ist in erster Linie standespolitisch motiviert. 2019 hat der EUGH (C‑508/18) entschieden, dass deutsche Staatsanwälte keinen europäischen Haftbefehl beantragen dürfen, weil sie nicht als »ausstellende Justizbehörde« nach Art. 6 I des Rahmenbeschluss des Rates vom 13. 6. 2002 über den Europäischen Haftbefehl angesehen werden könne. Dieser Begriff sei dahin auszulegen, »dass darunter nicht die Staatsanwaltschaften eines Mitgliedstaats fallen, die der Gefahr ausgesetzt sind, im Rahmen des Erlasses einer Entscheidung über die Ausstellung eines Europäischen Haftbefehls unmittelbar oder mittelbar Anordnungen oder Einzelweisungen seitens der Exekutive, etwa eines Justizministers, unterworfen zu werden«.

[13] Julia Geneuss/Andreas Werkmeister, Faire Strafverfahren vor systemisch abhängigen Gerichten?, ZStW 132, 2020, 102-132; Anna Labedzka, The Rule of Law – A Weakening Lynchpin of the European Union, SSRN 2020, 3584379.

[14] Vgl. den »Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über den Schutz des Haushalts der Union im Falle von generellen Mängeln in Bezug auf das Rechtsstaatsprinzip in den Mitgliedstaaten« der Kommission vom 4. Mai 2018 (Ratsdokument Nr. 8356/18). Den der Bundesregierung in ihrer Eigenschaft als Ratsvorsitz m Ausschuss der Ständigen Vertreter vorgelegten Kompromisstext habe ich nicht gefunden.

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Narrative, Inszenierung und Rhetorik: Begriffe mit konstruktivistischem Überschuss

Für die heute startende Online-Tagung »Narratives in Times of Radical Transformation« werden Narrative als sinnstiftende Erzählungen eingeführt. Das Narrativ

»hat Einfluss auf die Art, wie wir unsere Umwelt wahrnehmen und transportiert Werte und Emotionen. In der Regel bezieht sich das Narrativ auf einen Staat oder einen kulturellen Raum und unterliegt einem zeitlichen Wandel. In diesem Sinne sind Narrative keine beliebigen Geschichten, sondern etablierte Erzählungen, die mit einer Legitimität versehen sind.«

Dann folgt das übliche Antragsnarrativ: Immer mehr Wissenschaftler und immer mehr Disziplinen beschäftigen sich damit. Und deshalb müssen wir jetzt diese Tagung abhalten. Die Tagung mag ja durchaus ihre Berechtigung haben.

Meine Skepsis hinsichtlich der Relevanz der Narratologie für Rechtssoziologie und Rechtstheorie habe ich vor Jahr und Tag in fünf Einträgen zum Ausdruck gebracht.[1]

In meinen Notizen zu »Recht und Literatur« finde ich: James Boyd White hat wohl als erster deutlich den Unterschied zwischen Narration und Argumentation formuliert:

»I think a fundamental distinction can be drawn between the mind that tells a story and the mind that gives reasons: one finds its meaning in representations of events as they occur in time, in imagined experience; the other in systematic or theoretical explanations, in the exposition of conceptual order or structure. One is given to narrative, the other to analysis.«

Ich kann das Zitat im Moment nicht mehr verifizieren. Es wird wohl richtig sein. Vor allem ist es in der Sache zutreffend. Geschichten zu erzählen, ist nicht Sache der Jurisprudenz. Davon hat mich auch Bernhard Lomfeld nicht überzeugt, indem er den Narrationsansatz auf »Recht und Literatur« gebürstet hat.[2] Rechtskritik kann man nicht mit Gegennarrationen begegnen, sondern nur mit Argumenten.

Heute will ich eine Anmerkung über den konstruktivistischen Überschuss des Narrativ-Begriffs hinzufügen. Er wird deutlich, wenn man den Begriff in eine Reihe mit Inszenierung und Rhetorik stellt. Die drei Begriffe werden verwendet, um eine Position zu dekonstruieren und so zu delegitimieren. Das Verfahren ist immer dasselbe. Die Position, die man kritisieren will, wird nicht als solche auf ihren Wahrheits- oder Richtigkeitsanspruch geprüft. Vielmehr wird eine Zwischenebene der Herstellung und Darstellung eingezogen, die die kritisierte Position von ihrer Begründung trennt, indem sie eben zu einer kleinen oder großen Erzählung, als Inszenierung oder als rhetorisch stilisiert wird. Damit wird mehr oder weniger deutlich unterstellt, dass es um Geschichten an Stelle von Argumenten, um den bloßen Schein der Inszenierung (von Recht) oder um Rhetorik statt Inhalt gehe.


[1]Legal Narratives vom 3. 11. 2009; Legal Narratives II vom 13. 12. 2009; Legal Narratives III: »Von den Fällen, die fallweise im Einzelfall anfallen.« vom 6. 6. 2010; Legal Narratives IV 16. 7. 2010; Legal Narratives V: Peter Stegmaiers ethnographischer Blick vom 10. 12. 2010.  Weitere Einträge, die das Stichwort aufgreifen: Ästhetische und narrative Geltung und Robert M. Cover und seine Jurisprudenz der Leidenschaft und des Widerstands.

[2] Bertram Lomfeld, Narrative Jurisprudenz, JZ 2019, 369-373.

 

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Inklusive und hierarchische Opposition

In dem Vortrag über »Gegenbegriffe, Dichotomien und Alternativen in der Jurisprudenz«, der nun schon länger zurückliegt, war ich kurz auf die Figur der »opposition hierarchique« von Louis Dumont[1] eingegangen, auf die Luhmann zur Stützung der These von der Asymmetrie der Unterscheidung verweist[2]. In meinem Manuskript stand dazu: Bei der hierarchischen Opposition geht es um eine Unterscheidung, in der die eine der beiden Seiten die andere einschließt, die nunmehr als Subsystem der anderen fungiert. Am Beispiel von Adam und Eva, dass Luhmann ausdrücklich lobt, geht das so: Gott schuf mit Adam den Prototyp des Menschen. In einem zweiten Schritt schuf er Eva aus einer Rippe Adams. Nun stehen sich beide gegenüber. Erst dadurch ist Adam zum Mann geworden. Aber weiterhin repräsentiert er den Menschen schlechthin. Das ergibt die hierarchische Opposition.

Logisch geht es hier um die Relation von Teilmenge und Grundmenge. Adam wird auf wunderliche Weise einmal als Teilmenge und einmal als Grundmenge behandelt. Im Ergebnis bringt es wenig, sich an solchen fundamental-philosophischen Fragen abzuarbeiten. Es bleibt doch bei der Tatsache, dass die soziale Praxis die gängigen Unterscheidungen nicht wertfrei verwendet. Begriffsbildungen werden nicht im luftleeren Raum vollzogen, sondern in der Psyche konkreter Menschen, und diese Menschen wiederum sind Teil der sie umgebenden Gesellschaft. Das hat zur Folge, dass Unterscheidungen im sozialen Raum sehr schnell asymmetrisch werden können. Dann wird Adam eben doch zum Menschen an sich. Aus dem Differenzieren wird ein Diskriminieren.

Ein Zeitungsartikel des Sprachwissenschaftlers Rüdiger Harnisch[3] weist mich darauf hin, dass ich an dieser Stelle (sicher auch an anderen) nicht tief genug eingedrungen bin. Im Kontext der Debatte um das generische Maskulinum erörtert Harnisch die Sprachfigur der inklusiven Opposition. Sein Beispiel:

»Wenn wir sagen, das sei ein Unterschied wie Tag und Nacht, ist mit ›Tag‹ semantisch nur die Zeit der Helligkeit gemeint, die der ›Nacht‹ als Zeit der Dunkelheit gegenübersteht. Wenn ich sage, dass ich drei Tage krank gewesen sei, umfasst ›Tag‹ auch die Zeit der Dunkelheit, denn über Nacht war ich ja jeweils nicht gesund.«

Harnisch erläutert, dahinter stehe ein im Sprachsystem fest verankertes Prinzip, dem alle »lexikalischen Gegensätze gehorchten:

»Man fragt, wie alt etwas sei – und es kann als Antwort alt oder jung herauskommen. Man misst, wie lang etwas ist, und es kann sich als lang oder kurz erweisen.«

Was hier »semantischer Gegensatz genannt wird, ist also nichts anderes als eine Dichotomie. Die inklusive Opposition erweist sich damit als Prinzip der Sprachökonomie. Sie setzt sich insofern über die Logik hinweg, als derselbe Ausdruck, der zunächst eine Teilmenge bezeichnet, auch zur Benennung der Grundmenge dient. Die inklusive Opposition ist also eine tief verankerte Sprachpraxis. Das ändert freilich nichts daran, dass sie im konkreten Gebrauch doch hierarchisch ausfallen kann. So geschieht es in den romanischen Sprachen, wo homme bzw. uomo auch gleichbedeutend mit Mensch. Das ist eine inklusive Opposition, die hier zugleich hierarchisch ausfällt. Das wird deutlich, wenn ein anderer Sprachwissenschaftler uns erklärt, in diesem Beispiel werde »Mann« als Prototyp des Menschen oder als »Mensch κατ’ ἐξοχήν« angeführt.[4]

Was folgt (für mich) daraus? Insofern lag ich falsch, als es hier nicht um eine fundamental-philosophische Frage geht, sondern schlichter um eine Frage der empirischen und vielleicht auch der strukturellen Semantik. Aber was mich mehr bewegt: Es ist kein Geheimnis, dass ich das sprachliche Gendering für verfehlt und kontraproduktiv halte und für diese Auffassung Unterstützung nicht zuletzt bei der Sprachwissenschaft suche. Dafür habe ich am 23. 10. 2020 einen Artikel von Peter Eisenberg[5] verbucht. Der Artikel von Harnisch eignet sich als Stütze aber nur begrenzt.[6] Er bestätigt einmal mehr, dass die generische Verwendung von Begriffen gute sprachliche Praxis ist. Aber, wie gesagt: Die inklusive Opposition funktioniert, kann jedoch im konkreten Fall hierarchisch werden.


[1] Louis Dumont, Homo Hierarchicus. The Caste System and Its Implications, 1970 [franz. Original 1966], S  239.

[2] Niklas Luhmann, Frauen, Männer und George Spencer Brown, Zeitschrift für Soziologie 17, 1988, 47-71, S. 51.

[3] Inklusiver Gegensatz. Logik und Sprachlogik: Das generische Genus Maskulinum ist nur Teil eines allumfassenden sprachökonomischen Prinzips, FAZ vom 28. 10. 2020.

[4] Peter Koch, Der Beitrag der Prototypentheorie zur Historischen Semantik, Romanistisches Jahrbuch 46, 2015, 27-46, S. 31f.

[5] Warum korrekte Grammatik keine Gendersternchen braucht, FAZ vom 23. 10. 2020.

[6] Den Artikel von Anatol Stefanowitsch, auf den sich Harnisch bezieht, habe ich nicht gefunden. Was Stefanowitsch sonst zum Gendering zu sagen hat, findet man auf der Internetseite Edition F.

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