Mit Interesse und Gewinn habe ich den Aufsatz »Debatten über das Vergleichen« von Anne Röthel gelesen, der in Heft 4 von RabelsZ 2025 erschienen ist. Röthel untersucht die Potenziale und Herausforderungen der Rechtsvergleichung im interdisziplinären Dialog mit der Komparatistik, insbesondere der Literaturwissenschaft. Sie hebt hervor, dass zahlreiche Wissenschaftsdisziplinen den Vergleich als zentrale Methode anwenden, jedoch selten ein intensiver Austausch zwischen diesen Bereichen stattfindet. Röthel identifiziert Parallelen in den Fachgeschichten beider Disziplinen, wie ähnliche Kritik, ethische Debatten und Dilemmata, und warnt davor, dass Debatten über die Zukunft der Rechtsvergleichung nicht in polarisierende Konflikte umschlagen sollten.
Es ist nicht neu, dass Juristen interdisziplinär auf die Literaturwissenschaft zugreifen. Recht und Literatur und kein Ende habe ich schon vor Jahren getitelt.[1] Neu ist der Zugriff auf die Komparatistik als Methode der Literaturwissenschaft, und er scheint relevant zu sein, ist doch die Rechtsvergleichung ihrerseits eine Komparatistik. Röthel konstatiert eingangs, dass der Vergleich in den Geistes- und Sozialwissenschaften eine ubiquitäre Methode sei. Sie verzichtet jedoch von vornherein darauf, aus ihrem Vergleich des Vergleichens allgemeinere Einsichten über »vergleichendes Erkennen« zu gewinnen (S. 619). In diese Lücke will ich hier einen Baustein setzen.
Ähnlichkeitsvergleich und »struktureller« Vergleich
Grundsätzlich gibt es zwei Möglichkeiten des Vergleichens, den Ähnlichkeitsvergleich und den »strukturellen« Vergleich. Sie sind von der kognitiven Psychologie im Umkreis der Analogieforschung herausgearbeitet worden. Dahinter steht eine Theorie des Vergleichens von verschiedenen Objekten, die entwickelt wurde, um zu zeigen, wie anspruchsvolle Analogien funktionieren. Grundlegend war ein Aufsatz von Dedre Gentner aus dem Jahr 1983.[2]
Der Ähnlichkeitsvergleich entspricht der attributiven Analogie. Diese arbeitet mit Oberflächenmerkmalen (surface features), die den Eindruck der Ähnlichkeit hervorrufen. Dieser Eindruck beruht auf der Erkennung eines Musters. Als Attribute oder Merkmale, die sich zu einem Muster zusammenfügen, kommen alle Eigenschaften in Betracht, die sich unmittelbar mit Sinneseindrücken verbinden. Das sind in erster Linie einstellige Prädikate wie Form, Farbe, Material sowie zweistellige Prädikate, die unmittelbar wahrgenommen werden, wie Orts- oder Zeitbezug (die Person steht auf der Straße). Auch komparative Relationen zwischen Objekten wie größer und kleiner sowie skalare Eigenschaften wie »laut«, »schnell«, »viel« und »groß« zählen in diesem Zusammenhang noch zu den Oberflächenmerkmalen.
Attributive Analogien begnügen sich mit einem Merkmalsvergleich. Man hat sie deshalb oberflächlich genannt (cheap similarity). Die proportionale Analogie leistet über die bloße Mustererkennung hinaus einen kreativen Sprung (mental leap[3]) von einem bekannten zu einem nicht unmittelbar, das heißt, nicht mehr durch Sinneseindrücke vergleichbaren Objekt. Man spricht von relationalem Denken, weil die Beziehung (relation) A→B auf C→D übertragen wird:
»Analogical reasoning is a kind of reasoning that is based on finding a common relational system between two situations, exemplars, or domains.«[4]
Ein solcher Vergleich war schon im Altertum als proportionale Analogie geläufig. Bei dieser geht es, anders als die Benennung nahelegt, nicht um ein Rechenverfahren. Es fehlen gemeinsame Merkmale, die auf der Basis eines semantischen Konzepts miteinander verglichen werden können. Verglichen werden vielmehr zwei Paare von ungleichen Objekten nach dem Vorbild der Gleichung A:B ≈ C:D. »Das Wasser verhält sich zum Flusss(bett) wie der elektrische Strom zum Leiter.« Diese höhere Stufe wird erreicht, wenn die Sprache Relationen benennt und damit Begriffe schafft, die allenfalls etymologisch auf Anschauliches verweisen wie auf den »Fluss« als Modell für den elektrischen Strom. Je nachdem, ob man diese unsichtbaren Relationen als Struktur, System, Funktion oder Proportion benennt, kann man von einer strukturellen, systematischen, funktionellen oder proportionalen Analogie sprechen. In der Kognitionspsychologie hat sich als Gegenbegriff zu der »oberflächlichen« attributiven Analogie die Bezeichnung als »strukturelle« Analogie durchgesetzt. Ich habe den Begriff in Anführungszeichen gesetzt, denn er kann zu Missverständnissen führen, weil der Strukturbegriff vieldeutig ist. In anderen Zusammenhängen, so auch in der Rechtstheorie, meint Struktur oft auch äußerliche Form- oder Organisationsmerkmale, die für eine attributive Analogie in Betracht kommen.
Der Rechtsvergleich ist ein spezieller Kulturvergleich, und als solcher hat er das Problem, relevante Oberflächenmerkmale für einen Ähnlichkeitsvergleich zu definieren, denn dieselben oder ähnliche äußere Merkmale werden in verschiedenen Kulturen nicht selten unterschiedlich interpretiert.[5] Als Konsequenz ist der Funktionsvergleich zur Standardmethode der Rechtsvergleichung geworden. Ausgangspunkt der Vergleichung sind nicht einzelne Normen oder Institutionen, sondern für regelungsbedürftig gehaltene Probleme oder Situationen. Man fragt also nicht, welche Vorschriften in fremden Rechtsordnungen dem § 2303 BGB entsprechen, sondern welchen Beschränkungen dort die Testierfreiheit unterliegt. Mit anderen Worten: die Funktion dient als tertium comparationis. Dagegen benötigt der Ähnlichkeitsvergleich keinen externen Vergleichsmaßstab. Der Vergleich beschränkt sich darauf, eine mehr oder weniger deutliche Übereinstimmung der Attribute festzustellen. Erst hilfsweise werden dann oft funktionale Erklärungen herangezogen.
Der Ähnlichkeitsvergleich ist in der Regel kein Selbstzweck, sondern hat heuristische Bedeutung. Kann man äußerliche Ähnlichkeiten beobachten, so liegt die Frage nahe, ob sie einen gemeinsamen Ursprung haben oder ob sie den gleichen Zweck, oder vielmehr, die gleiche Funktion erfüllen. Beobachtung und Frage können sich dann zum Induktionsschluss zusammenfügen.
Homologie und Konvergenz
Der Ähnlichkeitsvergleich ist eine zentrale Methode der Evolutionsbiologie. Es geht dabei zuerst darum, äußerlich vergleichbare Formen, Strukturen oder Muster aufzudecken. Die zweite Frage gilt dann der Erklärung solcher Isomorphie. Eine weitere Frage, die aber nur für den Kulturvergleich sinnvoll ist, gilt der Bewertung der Vergleichsobjekte. Für die Jurisprudenz ist diese Frage zentral, wenn es darum geht, etwa im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, verschiedene zur Auswahl stehende Entscheidungsmöglichkeiten vergleichend zu bewerten.
Zur Erklärung von Isomorphie hat die Evolutionstheorie grundsätzlich zwei Möglichkeiten. Entweder die Strukturen haben einen gemeinsamen Ursprung, wurden also vererbt. Dann spricht man von Homologie.[6] Oder sie entwickelten sich unter einem gleichartigen Selektionsdruck unabhängig voneinander. In diesem Fall sprach man früher von Analogie. Heute bevorzugt man für die Benennung solcher Parallelentwicklung den Ausdruck Konvergenz.
Der Rechtsvergleichung fällt es schwer, formale Kategorien für einen Ähnlichkeitsvergleich aufzufinden, ohne gleich eine Funktion oder Erklärung der Isomorphie mitzudenken. Nur der Makrovergleich stellt zunächst auf äußerliche Ähnlichkeit ab. Er verfolgt die Herkunft von Rechtsinstituten kreuz und quer, also historisch und durch Übernahmen aus anderen Rechtsordnungen, um so verschiedene Rechtskreise oder Rechtsfamilien zu identifizieren. An die Stelle der Vererbung tritt die aktive oder passive Übernahme fremden Rechts. Die Frage, ob Ähnlichkeiten in evolutionärer Konvergenz entstanden sind, steht nicht im Mittelpunkt der Rechtsvergleichung. Innerhalb historisch gewachsener Rechtskreise spricht alles für Homologie. Ein Indiz für Konvergenz wäre die Beobachtung, dass sich die verschiedenen Rechtskreise über die Zeit (diachron) unter rechtsexternen Einflüssen gleichförmig entwickelt hätten. Nach solchen Indizien sucht die Rechtssoziologie, wenn sie nach der Veränderung des Rechts unter dem Einfluss der sogenannten Modernisierung fragt. Allerdings könnte sich unter dem Titel »Modernisierung« auch ein Diffusionsprozess verbergen, in dem sich »moderne« Rechtsformen global ausbreiten.[7]
Die funktionale Methode der Rechtsvergleichung basiert auf der so genannten praesumtio similitudunis, die besagt, dass gleiche Bedürfnisse des Rechtsverkehrs langfristig auf gleiche oder ähnliche Weise gelöst werden. Sie legt die Annahme nahe, dass manche rechtlichen Strukturen sich als evolutionär so vorteilhaft erwiesen haben, dass sie zu rechtlichen Universalien geworden sind. Man kann also von einer Konvergenzvermutung sprechen. Doch auch schon unterhalb der Ebene evolutionärer Konvergenz hat die institutionalisierte Rechtsvergleichung durch die Ähnlichkeitsvermutung eine eingebaute Tendenz zur Suche nach Übereinstimmungen. Die Tendenz wird gefördert durch rechtspolitisch veranlasste Großunternehmen der Rechtsvergleichung. Dagegen betont der Kulturvergleich immer wieder den Eigenwert von Differenz. Dieser Aspekt hat in der Methodendebatte der Rechtsvergleichung zur Kritik an der funktionalen Methode geführt, sie aber nicht verdrängen können.[8] Jedenfalls in Europa hat sich die institutionalisierte Rechtsvergleichung weitgehend in den Dienst der Rechtsharmonisierung gestellt. Das zeigen verschiedene Großunternehmen der Rechtsvergleichung.[9]
Tatsächlich scheint das Binnenrecht der Staaten zu konvergieren. In der Politikwissenschaft meint man, mit einem Ähnlichkeitsvergleich anhand formaler Oberflächenmerkmale eine weltweite Isomorphie der Institutionen beobachten zu können:[10]
Verfassungen als zentrale Legitimationsdokument
Gewaltenteilung (Exekutive, Legislative, Judikative),
Trennung von Militär und Polizei,
Ministerialstrukturen (Innen-, Außen-, Finanz-, Bildungsministerium),
nationale Wahlen, Parlamente, Parteien,
professionalisierte Anwaltschaft,
gegliedertes Bildungssystem (Schulen, Universitäten),
Staatsbürgerschaft als rechtlicher Status,
Anerkennung der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948 durch alle 193 UN-Mitgliedstaaten.
Wenn man allerdings auf die Rechtswirklichkeit sieht, so trifft man auf autoritär gelenkte Staaten, die für sich in Anspruch nehmen, demokratisch zu sein und in denen es intern selbst an einem Lippenbekenntnis zu Grund- und Menschenrechten fehlt. Wenn nicht einmal die Form ernst genommen wird kann das Vergleichen daher nicht an der Oberfläche formaler Merkmale bleiben. Das gilt jedenfalls für die »großen« Formen.
Bei der Suche nach äußerlichen Ähnlichkeiten verschiedener Rechtsordnungen, die man als »kleine« Universalien bezeichnen könnte, hat der Rechtsvergleich wenig zu bieten. Zu denken ist hier beispielsweise an Altersstufen (Geschäftsfähigkeit, Wahlalter, Strafmündigkeit), die Organisation der Gerichte oder die Erkennungsmerkmale juristischer Personen. Solche Formalien spielen zwar praktisch eine große Rolle. Aber sie werden kaum universal verglichen, sondern nur bei Bedarf von Land zu Land. Theoretisch scheinen sie kaum von Interesse zu sein. Erfolgreicher ist insoweit die Sprachwissenschaft. Das Max-Planck-Institut für evolutionäre Anthropologie in Leipzig verfügt über eine Grambank genannte Datenbank, die 195 verschiedene grammatische Strukturen wie Wortstellung, Kasus- und Pluralbildung aus annähernd 2500 Sprachen gesammelt hat. Bei einer Auswertung von 1700 Sprachen waren die als Sprachuniversalien in Betracht gezogenen 191 Muster in einem Drittel der in die Untersuchung einbezogenen Sprachen anzutreffen.[11] Der »Erfolg« beruht wohl darauf, dass Sprachen sich leichter abgrenzen lassen als Rechte, dass es viel mehr Sprachen – weltweit etwa 7000 – gibt als Rechte, dass Sprachen sich als Textcorpora ganzheitlich für die digitale Speicherung und Verarbeitung anbieten und dass grammatische Muster kleinförmiger, zahlreicher und leichter zu entdecken sind als rechtliche.
Es ist kein Zufall, dass die Fortschritte künstlicher Intelligenz auf LLMs, auf großen Sprachmodellen basieren. Alle 195 Grambank-Features sind manuell entwickelt worden. Dabei konnte man auf viel Erfahrung und Vorarbeiten aufbauen. Für den externen Beobachter liegt es aber auf der Hand, dass das für die Grambank angewandte Kodierungsverfahren durch die außerordentlichen Fortschritte der KI in den letzten fünf Jahren überholt sein könnte.
Im Zeitalter der KI rückt zunächst der attributive Vergleich in den Vordergrund, denn Mustererkennung ist eine herausragende Fähigkeit fortgeschrittener KI. Dieser Blogeintrag verlangt daher nach einer Fortsetzung zu den Möglichkeiten eine automatisierten Rechtsvergleichs. Zuvor steht jedoch eine Fortsetzung über Vergleichsobjekte und Vergleichsmengen auf dem Programm
[1] Vgl. ferner die Einträge Zur Rezeption literaturwissenschaftlicher Rezeptionstheorien durch die Rechtstheorie vom 12. August 2015; Konvergenzen und Divergenzen zwischen juristischer Methodenlehre und Literaturtheorie vom 1. Juni 2015; Ein Carl Schmitt der Literaturwissenschaft und die Rechtstheorie: Hans Robert Jauß vom 25. Mai 2015 = Literaturwissenschaft und Rechtstheorie, Rechtstheorie 51, 2020, 413-432.
[2] Grundlegend war ein Aufsatz von Dedre Gentner aus dem Jahr 1983: Structure‐Mapping: A Theoretical Framework for Analogy, Cognitive Science 1983, 155-170. Vgl. ferner Dedre Gentner/Arthur B. Maarkman, Structure Mapping in Analogy and Similarity, American Psychologist 1997, 45–56. Gentners Theorie des structure mapping hat in ihrem Fach breite Anerkennung gefunden: Z. B. Leonidas A. A. Doumas u. a., A Theory of the Discovery and Predication of Relational Concepts, Psychological Review 115, 2008, 1-43; Leonidas A.A. Doumas/Andrea E. Martin, Learning Structured Representations from Experience, Psychology of Learning and Motivation 69, 2018, 165-203.
[3] Keith James Holyoak/Paul Thagard, Mental Leaps, 1995.
[4] Dedre Gentner/Linsey A. Smith, Analogical Reasoning, in: Encyclopedia of Human Behavior, 2012, 130-136, 130.
[5] Susanne Beck, Die Bedeutung der Kultur für die Rechtsvergleichung, Zeitschrift für Kultur- und Kollektivwissenschaft 2015, 99–118.
[6] Sven Gemballa, Stammesgeschichtlich bedingte Ähnlichkeiten und funktionsbedingte Ähnlichkeiten: Homologie und Konvergenz, in: ders./Ulrich Kattmann, Didaktik der Evolutionsbiologie, 2024, 249-262.
[7] Dazu in Rechtssoziologie-Online: § 98 Globalisierung als konvergente Modernisierung (I); § 98 Globalisierung als konvergente Modernisierung II.
[8] Dominik Richers, Postmoderne Theorie in der Rechtsvergleichung?, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 2007, 509–540.
[9] Seit 1905 erschien die »Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts« in 16 Bänden, herausgegeben »auf Anordnung des Reichs-Justizamtes« von Karl von Birkemeyer u. a. und gedacht als Vorbereitung zu einer Strafrechtsrefom. Dazu Albin Eser, Funktionen, Methoden und Grenzen der Strafrechtsvergleichung, in: FS Günther Kaiser, 1998, Bd. 2, 1499-1529.
Seit 1926 bemüht man sich im Rahmen des Institut International pour l’Unification du Droit Privé um eine Vereinheitlichung des Privatrechts. Herausgekommen ist eine Reihe von Modellgesetzen und vor allem die UNIDROIT Grundsätze der internationalen Handelsverträge (Herbert Kranke, Unidroit, in: HWB-EuP).
Erfolgreich war auch die zwanzigjährige Gemeinschaftsarbeit von Professoren aus den Mitgliedstaaten der Europäischen Union unter dem Vorsitz des dänischen Professors Ole Lando mit den Principles of European Contract Law. Im Umfeld der Lando-Kommission sind auch Principles of European Tort Law und Principles of European Trust Law entstanden (Reinhart Zimmermann, Principles of European Contract Law, in: HWB-EuP). Ein Konkurrenzprojekt bildet der Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuchs, das unter der Federführung von Guiseppe Gandolfi entstanden ist. Ähnlich wurden von einer Professorengruppe Principles of European Family Law erarbeitet.
Gert Brüggemeier hat in einer großen Monografie (2005) das Recht der außervertraglichen Haftung ausgearbeitet. Helmut Koziol hat zunächst »Grundfragen des Schadenersatzrechts« behandelt (2010) und 2014 einen Sammelband über »Grundfragen des Schadenersatzrechts aus rechtsvergleichender Sicht« folgen lassen. Christian von Bar hat in einer Reihe »Jus Commune Europaeum« (C. H. Beck) die Bände »Die Kernbereiche des Deliktsrechts« I u. II (1996/99), »Gemeineuropäisches Privatrecht der natürlichen Person« (2023) sowie »Gemeineuropäisches Sachenrecht I u. II« (2025/2029) veröffentlicht. Aus einem Forschungsprojekt über das Kaufrecht der Universität Basel in 60 Ländern ist der Band von Ingeborg Schwenzer/Edgardo Muñoz, Global Sales and Contract Law (2022) hervorgegangen.
In den USA läuft seit 2005 das Comparative Constitutions Project, aus dem zahlreiche Veröffentlichungen hervorgegangen sind, z. B. Tom Ginsburg, Comparative Constitutional Design, 2014. Beim Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht erscheint ein »Jus Publicum Europaeum«, in zehn ‚Bänden, von denen bisher wohl acht erschienen sind, ferner die Reihe der Max Planck Handbooks in European Public Law (MPHEPL). Ein Research Network on EU Administrative Law (ReNEUAL) sucht rechtsvergleichend nach Regelbestand und Prinzipien für die Durchsetzung des Unionsrechts in den Institutionen der Union und ihrer Mitgliedstaaten. Daraus sind Model Rules on EU Administrative Procedure entstanden. Für den Verwaltungsrechtsvergleich ragt die Monografie von Eberhard Schmidt-Aßmann, Das Verwaltungsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika, 2021, heraus. Zur Würdigung Thomas Wischmeyer, Der Kampf um das Verwaltungsrecht, Der Staat 2024, 131–137.
[10] Zur vergleichenden Messung von Demokratie und Menschenrechten ausführlicher Rechtssoziologie-online § 100 II. Vgl. ferner Amnesty International, The State of the World’s Human Righghts: April 2025; Paul J. DiMaggio/Walter W. Powell, The Iron Cage Revisited: Institutional Isomorphism and Collective Rationality in Organizational Fields, American Sociological Review 48, 1983, 147–160; Klaus Günther, Rechtspluralismus und universaler Code der Legalität: Globalisierung als rechtstheoretisches Problem, FS Habermas, 2001, 539-567; ders./Shalini Randeria, Recht, Kultur und Gesellschaft im Prozess der Globalisierung, 2001; Martti Koskenniemi, The Fate of Public International Law, Modern Law Review 70, 2007, 1-30; John W. Meyer u. a., Weltkultur. Wie die westlichen Prinzipien die Welt durchdringen, 2005 (Übersetzung von acht Aufsätzen von Meyer und Koautoren, die zwischen 1997 und 2001 veröffentlicht wurden); John W. Meyer/Patricia Bromley, The Worldwide Expansion of »Organization«, Sociological Theory 31, 2013, 366-389; W. Richard Scott, Institutions and Organizations, 2014; Peter N. Stearns, Human Rights in World History, 2. Aufl. 2022( The Global Expansion of Human Rights, 137-176).
[11] Annemarie Verkerk u. a., Enduring Constraints on Grammar Revealed by Bayesian Spatiophylogenetic Analyses, Nature Human Behavior 2025, doi.org/10.1038/s41562-025-02325.