Markierte Einträge ‘Legal Realism’

Das Frühstück der Richter und seine Folgen

Jerome Frank (1889-1957), einem prominenten Legal Realist, wird – wohl zu Unrecht1 – das Bonmot nachgesagt, richterliche Urteile seien davon abhängig, wie der Richter gefrühstückt habe. Daran erinnert eine Meldung, die man vor einer Woche in den Zeitungen lesen konnte.2 Es geht um eine Untersuchung von Shai Danziger, Jonathan Levav und Liora Avnaim-Pesso, die in einer von keinem geringeren als Daniel Kahnemann editierten Ausgabe der Proceedings of the National Academy of Sciences (PNAS) erschienen ist.3 Hier ist das Abstract:
»Are judicial rulings based solely on laws and facts? Legal formalism holds that judges apply legal reasons to the facts of a case in a rational, mechanical, and deliberative manner. In contrast, legal realists argue that the rational application of legal reasons does not sufficiently explain the decisions of judges and that psychological, political, and social factors influence judicial rulings. We test the common caricature of realism that justice is “what the judge ate for breakfast” in sequential parole decisions made by experienced judges. We record the judges’ two daily food breaks, which result in segmenting the deliberations of the day into three distinct “decision sessions.” We find that the percentage of favorable rulings drops gradually from ≈65% to nearly zero within each decision session and returns abruptly to ≈65% after a break. Our findings suggest that judicial rulings can be swayed by extraneous variables that should have no bearing on legal decisions.«
An 50 Sitzungstagen hatten die Psychologen Daten aus 1.112 Fällen gesammelt, die von acht verschiedenen Richtern behandelt wurden. Zu entscheiden war über die Entlassung von Strafgefangenen auf Bewährung oder über eine Änderung der Bewährungsauflagen. An einem Sitzungstag behandelten die Richter zwischen 14 und 35 Fällen. Etwa um zehn Uhr, nachdem sie sieben bis acht Fälle erledigt hatte, machten die Richter die erste Frühstückspause von etwa einer halben Stunde Dauer. Nach weiteren elf bis zwölf Fällen folgte gegen 13 Uhr die Mittagspause, die etwa eine Stunde dauerte. Festgehalten wurde, ob den Anträgen der Gefangenen stattgegeben oder ob sie zurückgewiesen wurden, was in 64,2 % der Fälle geschah. Das Ergebnis ist frappierend. Günstige Entscheidungen erhalten die Antragsteller fast nur unmittelbar nach Sitzungsbeginn und im Anschluss an die Unterbrechung der Sitzung durch die Frühstücks- oder Mittagspause. Wie dramatisch die Abhängigkeit der Entscheidung von dem Platz auf der Terminsrolle ist, zeigt die Abbildung 1 der Autoren:

Die Skala zeigt den Anteil der dem Antragsteller günstigen Entscheidungen. Die kleinen Kreise markieren jeweils die erste Entscheidung zu Beginn der Sitzung, die punktierten Linien die Frühstücks- bzw. die Mittagspause. Die Suche nach anderen Variablen, die dieses Entscheidungsmuster erklären könnten, blieb ziemlich erfolglos. Insbesondere eine Erschöpfungshypothese, nach der allein die Dauer der Sitzung den Effekt verursacht, ließ sich nicht bestätigen. Getestet wurde auch die Vermutung, Richter könnten eine Vorstellung darüber haben, wie hoch der Anteil positiver Entscheidungen sein solle; die Ablehnungen häuften sich, wenn diese »Quote« erfüllt sei. Aber auch diese Vermutung erwies sich nicht als haltbar, denn es zeigte sich, dass ein Richter, der bis zu einem bestimmten Zeitpunkt viele günstige Entscheidungen getroffen hatte, auch bei nachfolgenden Entscheidungen auf der positiven Spur blieb.
Bei der Diskussion ihrer Ergebnisse meinen die Autoren, sie hätten einen Beleg dafür erbracht, dass Richter, die nacheinander mehrere gleichartige Fälle zu entscheiden hätten, eine Tendenz zur Bestätigung des status quo entwickelten, eine Tendenz, die durch eine Erfrischungspause unterbrochen wird. Im Übrigen ordnen sie ihre Untersuchung in die psychologische Literatur über den Einfluss externer Faktoren, insbesondere des so genannten anchoring, auf Expertenentscheidungen ein. Auf einschlägige Arbeiten habe ich in einem früheren Artikel über »Rechtsrelevante Sozialpsychologie« schon einmal hingewiesen.
Ich kann diese Untersuchung nicht fundiert diskutieren. Ich meine jedoch, dass man eine Erklärung des Phänomens mit Hilfe der Equity-Theorie4 noch nicht von der Hand weisen kann. Vielleicht war die Quotenhypothese dazu zu grob.
Es trifft sich, dass gestern in der heimlichen Juristenzeitung5 eine Notiz über eine Untersuchung des Potsdamer Psychologen Wolf Schwarz über Elfmeterentscheidungen von Schiedsrichtern6 zu finden war, die den Eindruck erweckt, dass die Schiris nach dem Prinzip der ausgleichenden Gerechtigkeit verfahren, denn die Wahrscheinlichkeit, einen Elfmeter zugesprochen zu bekommen, steigt, wenn die Mannschaft zuvor selbst einen Strafstoß hinnehmen musste. Hier das
Abstract:
»Using a large representative database (12,902 matches from the top professional football league in Germany), I show that the number (441) of two-penalty matches is larger than expected by chance, and that among these 441 matches there are considerably more matches in which each team is awarded one penalty than would be expected on the basis of independent penalty kick decisions (odds ratio = 11.2, relative risk = 6.34). Additional analyses based on the score in the match before a penalty is awarded and on the timing of penalties, suggest that awarding a first penalty to one team raises the referee’s penalty evidence criterion for the same team, and lowers the corresponding criterion for the other team.«

Nachtrag vom 3. Mai 2011: Ein freundlicher Leser fragt: … haben die Leute auch die Hypothese getestet, dass die Richter die Fälle abhängig von dem erwarteten Ausgang terminieren: Die einfachen, schnell zu entscheidenden zunächst, die schwierigeren vor der Pause, um ggfs. genug Zeit zu haben? Das haben sie nicht.


  1. Frederick F. Schauer, Thinking Like a Lawyer, 2009, 129, Fn. 15. 

  2. Richter mit Bauchgefühl, Süddeutsche.de

  3. Der Artikel wurde wohl am 11. April vorab veröffentlicht. Dies ist die gewünschte Zitierweise: Shai Danziger, Jonathan Levav, and Liora Avnaim-Pesso, Extraneous factors in judicial decisions. PNAS 2011 : 1018033108v1-201018033. (Der Artikel ist online nur gegen Bezahlung zugänglich.)  

  4. Röhl, Rechtssoziologie, § 19. 

  5. Strafausgleich, FAZ vom 20. 4. 2011, S. N3. 

  6. Compensating Tendencies in Penalty Kick Decisions of Referees in Professional Football: Evidence From the German Bundesliga 1963-2006, Journal of Sports Sciences 29, 2011, 441 – 447. Auch dieser Artikel ist nicht frei zugänglich. Ich habe ihn nicht gelesen. 

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Nachlese zur (Hamburger Tagung über die ) Fachdidaktik des Rechts

Aktualität ist nicht meine Stärke. Am 24. und 25. März 2010 fand an der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg die Tagung »Exzellente Lehre im juristischen Studium. Auf dem Weg zu einer rechtswissenschaftlichen Fachdidaktik« statt. Das Tagungsprogramm können Sie hier als Pdf-Dokument herunterladen, die von den Referenten verwendeten Folien hier. Die Tagung war rundum erfreulich. Es wurden überwiegend hörenswerte Vorträge gehalten, und es wurde lebhaft und sachlich diskutiert. Ich will hier auf zwei Vorträge erwähnen, (die sicher demnächst in einem Tagungsband nachzulesen sind).
Am Anfang stand ein Vortrag von Julian Webb, dem Leiter des UK Centre for Legal Education in Warwick. Diesen Vortrag fand ich besonders interessant wegen seiner Hinweise auf das, was Paul Maharg transactional learning nennt, nämlich »active learning based on doing legal transactions which require both reflection on learning and collaborative learning«1. Mein Interesse ist vor allem deshalb geweckt, weil es dabei um den Ersatz realer Praxis durch Simulationen aller Art, nicht zuletzt mit Hilfe des Internet geht. Darauf habe ich ein einem Beitrag in »Recht anschaulich« hingewiesen.
Dieses Posting gilt dem Vortrag von Helge Dedek, der mit dem Titel »Didaktische Zugänge in der Rechtslehre in Kanada und den USA« angekündigt war. Danach hätte ich erwartet, dass der Referent seinen Vortrag aus zwei einschlägigen neueren Aufsätzen zum Thema bestreiten würde. Doch er war so bescheiden, diese Arbeiten nicht einmal zu erwähnen, so dass ich sie hier anführen will, denn sie sind lesenswert.2 Anstatt seine alten Texte vorzutragen, erklärte Dedek seinen Zuhörern, wie seinerzeit die Langdellsche Case-Method entstand, nämlich weil Langdell auf eine wissenschaftliche Juristenausbildung drängte, die nur in der Universität stattfinden könne, und die auf die Originalquellen des (amerikanischen) Rechts, also auf Präjudizien zurückgreifen müsse. Dedek erläuterte, wie Langdells Methode, nicht zuletzt durch ihre Verbindung mit der sokratischen Methode, in den USA in Misskredit geriet, und zeigte dazu einen kurzen Ausschnitt aus dem Film »Paperchase«.3 Wohl ungeplant bewies er damit, dass wenige Bilder, richtig eingesetzt, unschlagbar sind, wenn es darum geht, ein Thema anschaulich zu machen. Dedek bemerkte, dass etwa in Asien Langdells Case Method heute beliebter ist als in ihrem Heimatland.
Die Entwicklung zur Interdisziplinarität in den amerikanischen Lawschools hatte Dedek in seinem Aufsatz in der Juristenzeitung ausführlicher behandelt hat. Dort hatte er auf die unterschiedlichen Wissenschaftsbegriffe hingewiesen, die die deutsche und die US-amerikanische Juristenausbildung prägen: Im Streit um die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft hat Eugen Ehrlich mit dem Law- and Society-Movement einen späten Sieg errungen. Ehrlich hatte bekanntlich 1913 die Rechtssoziologie zur einzigen legitimen Rechtswissenschaft erklärt:

»Da das Recht eine gesellschaftliche Erscheinung ist, so gehört jede Art der Jurisprudenz den Gesellschaftswissenschaften an, aber die eigentliche Rechtswissenschaft ist ein Teil der theoretischen Gesellschaftswissenschaft der Soziologie. Die Soziologie des Rechts ist die wissenschaftliche Lehre vom Rechte.«

Zu Ehrlichs posthumen Sieg hat eine Reihe von Bundesgenossen beigetragen. Die Rechtssoziologie stellt nur noch eine Division im Heer der »Law- and …«4 -Alliierten. Zu den Verbündeten gehören Anthropologie, Ethnologie, Ökonomie, Psychologie, Medienwissenschaft und Kulturwissenschaften. In den USA hat dieses Bündnis die Mehrzahl der Elite-Law-Schools erobert. Nach einer Aufstellung von Macey5 hatten 2004 hatten 2004 neun von 15 dieser Law Schools das traditionelle Modell der Legal Science zugunsten einer interdisziplinären Behandlung des Rechts aufgegeben.6 Nur noch im ersten Studienjahr sind juristische Veranstaltungen nach der traditionellen Fallmethode Langdells Pflicht. Danach steht es den Studenten frei, sich ihre Kurse aus einem großen, überwiegend interdisziplinären Angebot zusammenzustellen. Noch stärker als das Studium selbst ist die Dozentenschaft interdisziplinär ausgerichtet.
Da trifft es sich, dass Tamanaha kürzlich dargestellt hat, wie die Eroberung der akademischen Rechtswissenschaft der USA durch andere Disziplinen auf einem großen Täuschungsmanöver beruhte, nämlich darauf, dass zunächst die Schule der Legal Realists und später noch einmal die Schule der Critical Legal Studies ein falsches Feindbild von der traditionellen Rechtswissenschaft aufbauten.7 Bis heute gilt es in den USA als ausgemacht, dass die traditionelle Jurisprudenz in dem Sinne formalistisch war, dass sie das Recht als objektives, unpolitisches System begriff, aus dem die Gerichte mechanisch-logisch ihre Entscheidungen ableiten konnten. Erst die Legal Realists, so die gängige Lesart, hätten entdeckt, dass und wie sehr das juristische Urteil von Wertungen der Richter abhängig ist, und erst die Critical Legal Studies hätten den politischen Charakter aller Justiz aufgezeigt. Tamanaha zeigt mit vielen Belegen, dass und wie Legal Realists und Critical Legal Studies ihrerseits politische Absichten verfolgt und in einer geradezu unwissenschaftlichen Weise ihre Augen vor der Differenziertheit der als formalistisch denunzierten Jurisprudenz verschlossen haben.

Nachtrag vom 24. Mai 2010:
Der Kommentar von Michael Wrase war notwendig.
Ich will noch darauf hinweisen, dass die bei SSRN verfügbaren Manuskripte Tamanahas in sein in diesem Jahr bei Princeton University Press erschienenes Buch »Beyond the Formalist-Realist Divide« eingegangen sind.
Nachtrag vom 28. 2. 2012:
Eine weitere Besprechung von Marin Roger Scordato (University of Richmond Law Review 46, 2011, 659-666) macht geltend, auch wenn heute alle Juristen mehr oder weniger »Realisten« seien, so sei doch im allgemeinen Rechtsbewusstsein und auch in der Politik er formalistische Standpunkt fest verankert, und auch das (amerikanische) Rechtsmittelsystem baue auf ein technisch-formales Konzept der Rechtsanwendung.

Nachtrag vom 24. Juni 2010:
Hier eine schöne Besprechung des Buches von Tamanaha von Stanley Fish aus der New York Times vom 24. 6.


  1. Paul Maharg, Transforming Legal Education, Ashgate 2007. Ich habe das Zitat nicht wiederfinden können. Aber vielleicht habe ich nicht gründlich genug gelesen. 

  2. Helge Dedek, Recht an der Universität: »Wissenschaftlichkeit« der Juristenausbildung in Nordamerika, Juristenzeitung 2009, 540–550; Helge Dedek/Armand de Mestral, Born to be Wild: The Trans-Systemic Programme at McGill and the De-Nationalization of Legal Education, The German Law Journal, 10, 2009, S. 889–911. 

  3. Im Netz ist nur der entsprechende Ausschnitt aus der TV-Version von »Paperchase« zu finden, der aber immer noch ganz eindrucksvoll ist. Außerdem auf Youtube: Studenten über die Socratic Method

  4. Diese Formulierung ist eine Erfindung von Guido Calabresi, An Introduction to Legal Thought: Four Approaches to Law and to the Allocation of Body Parts, Stanford Law Review 55 (2003 2113-2152, teilweise einsehbar unter http://www.accessmylibrary.com/article-1G1-106865769/introduction-legal-thought-four.html

  5. Jonathan R. Macey, Legal Scholarship: A Corporate Scholar’s Perspective, 41 San Diego Law Review 41, 2004, S. 1759-1774. 

  6. Chicago, Columbia, Cornell, Michigan, Penn, Stanford, USC, Virginia und Yale. Nur Duke und Texas halten am traditionellen Modell fest. Berkeley, Georgetown, Harvard und NYU werden als »mixed« eingestuft. 

  7. Brian Z. Tamanaha, The Bogus Tale About the Legal Formalists, 2008, verfügbar unter http://ssrn.com/abstract=1123498; ders., Understanding Legal Realism, 2008, verfügbar unter http://ssrn.com/abstract=1127178

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Tamanaha über das problematische Erbe der Legal Realists

Brian Z. Tamanaha ist einer der aktivsten und interessantesten Autoren auf dem Gebiet der Rechtssoziologie und Rechtstheorie in den USA. Er versteht es immer wieder, lang eingefahrene Gedankengänge aus dem Gleis zu werfen. Im Social Science Research Network (SSRN) sind zurzeit fünf jüngere Arbeiten verfügbar. Die vollständigen bibliographischen Angaben kommen gleich ins Fundbüro. Hier nur die Titel und der Link:
A Concise Guide to the Rule of Law (2007)
The Dark Side of the Relationship between the Rule of Law and Liberalism, Januar (2008)
Law (Oxford International Encyclopedia of Legal History, 2008)
The Bogus Tale About the Legal Formalists (April 2008)
Understanding Legal Realism (Mai 2008)
The Distorting Slant of Quantitative Studies of Judging (November 2008).
In der letztgenannten Arbeit kritisiert Tamanaha die Politikwissenschaft, die sich bei ihren Untersuchungen über richterliches Entscheidungsverhalten von einem Mythos leiten lasse. Rechtssoziologie im 20. Jahrhundert wäre ohne die Legal Realists nicht denkbar. Aber sie haben ein problematisches Erbe hinterlassen, nämlich die Vorstellung, dass Juristen, Richter wie Wissenschaftler, tatsächlich selbst an das Lückenlosigkeitsdogma und das Subsumtionsdogma geglaubt hätten. Die Legal Realists haben aber nur explizit gemacht und auf die Spitze getrieben, was Juristen eigentlich immer schon wussten. Das hatte jedoch zur Folge, dass nunmehr die Vorstellung, Juristen hätten tatsächlich an die Möglichkeit einer mechanischen Jurisprudenz geglaubt, das 20. Jahrhundert beherrschte. Tamanaha spricht von einem »Bogus Tale about the Legal Formalists«. Darauf hat sich alsbald die Politikwissenschaft gestürzt, um nachzuweisen, dass im Gegenteil alles Recht politisch sei. In ihrer Fixierung auf einen Popanz habe sie dabei übersehen, dass die Wahrheit in der Mitte liege und dass eben doch juristische Entscheidungen mehr oder weniger durch Recht geleitet würden. Hier Tamanahas eigene Zusammenfassung:

One of the hottest areas of legal scholarship today involves quantitative studies of judging. This article will attempt to shift the current orientation of this work by making two basic points. The first point is that the field was born in a collection of false beliefs and misunderstandings about the formalists and the realists which has distorted how political scientists have modeled judging and how they have designed and interpreted their studies. Rather than conduct an open inquiry into the nature of judging, political scientists set out to debunk formalism by proving that judging is infused with politics, a mission that warped the development of the field.
The second point is that the results of their studies below the Supreme Court strongly confirm what judges have been saying for many decades – that their judicial decisions are substantially determined by the law. Political scientists have tended to repress this finding, however, by focusing on the wrong point: repeating time and again that their studies show that politics matters without also emphasizing that it matters very little. A balanced realism about judging accepts that – owing to the uncertainty of law and the inherent limitations of human decision makers – it is inevitable that there will be a certain (minimal) degree of political influence in judicial decision making, but this does not detract from the broader claim that judges can and usually do rule in accordance with the law.

Nachtrag vom 24. Mai 2010:
Die drei zuletzt genannten Manuskripte Tamanahas sind in sein in diesem Jahr bei Princeton University Press erschienenes Buch »Beyond the Formalist-Realist Divide« eingegangen. Auf die ersten beiden habe ich noch einmal in einem Posting vom 14. Mai 2010 Bezug genommen.

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