Im Spiegelkabinett der Selbstreflexion. Zu Christoph Menkes »Kritik der Rechte« III

Dies ist die dritte Lieferung[1] meiner Lesefrüchte aus Christoph Menkes »Kritik der Rechte« (2015).[2]

Teil II des Buches, überschrieben »Ontologie: Der Materialismus der Form«, handelt ausführlicher von der Selbstreflexion des Rechts. Hier zeigt M. seine Virtuosität im Umgang mit Luhmannscher Systemtheorie und Paradoxologie. Ich halte das für unergiebig. Das habe ich vorab zu zeigen versucht, indem ich Teile des Textes (106, 111-115) als Formular verwendet und darin »Recht« durch »Musik« ersetzt habe. Das hindert mich nicht, die kunstvolle Komposition zu bewundern.

» … die Selbstreflexion des Rechts … besteht darin, daß es sich selbst im Unterschied zum Nichtrecht als seinem Anderen begreift. Das hat zwei Seiten. Es bedeutet:
(i) Die Anerkennung der Äußerlichkeit des Nichtrechts durch das Recht: die Selbstreflexion des Rechts als (Voraus-)Setzung des Nichtrechts.
Aber weil die Voraussetzung des Nichtrechts durch das Recht geschieht, bedeutet sie zugleich:
(ii) Die Anerkennung der Äußerlichkeit des Rechts gegen-über dem Nicht: die Selbstreflexion als Selbstveräußerlichung des Rechts.« (127)

Wie übersetze ich das ins Plattdeutsche? Gott weet allens, aber wat in de Wos is, weet he nich. Im Grunde ist die Sache ganz einfach. »Das Nichtrecht ist nicht das Äußere gegenüber dem Recht, sondern als Äußeres, im Inneren des Rechts wirksam.« (131) Das erinnert entfernt an Überlegungen, dass die Gesellschaft nicht ganz ohne Bedeutung für das Recht ist.

Schon S. 101 war zu erfahren, dass Selbstreflexion die Grundoperation des modernen Rechts ist. »Die moderne Form der Rechte ist die Form der Selbstreflexion des Rechts – das Recht in der Form seiner Selbstreflexion. Darin ist ›Selbstreflexion‹ eine ontologische Kategorie.« Unter Selbstreflexion habe ich bisher entweder Selbstbeschreibung oder Rekursivität verstanden. Rekursivität kann entweder Reflexivität[3] oder Selbstbezüglichkeit bedeuten. Selbstbezüglichkeit entsteht durch Sätze nach dem Vorbild des lügenden Kreters. Sie erwecken den Anschein eines Widerspruchs, also einer Paradoxie. Dahinter versteckt sich aber nur eine logisch unzulässige Satzbildung. So kommt, was kommen muss: Selbstreflexion als Grundstruktur des Rechts bringt das »Paradox der Rechte« hervor (111). Das Paradox soll darin zu finden sein, dass das Faktische als Außen des Rechts als Normatives in dessen Innerem wiederkehrt. Selbstreflexion deckt die Differenz von Faktum und Norm auf und damit »die Lücke, die das Recht ausmacht« (111). Das ist eine ziemlich umständliche Art zu erklären, dass traditionelle Rechtsmodelle außerrechtliche Wertungen übernehmen, während das moderne Recht die Werturteile, die den Übergang von der Natur zur Norm begründen, jedenfalls überwiegend explizit macht und in die Zuständigkeit von Agenten des Rechtssystems verlegt. Die »Lücke« ist dann nichts anderes als Fundamentalproblem: Wenn Moral und Vernunft ausscheiden, fehlt es an einer Letztbegründung. M.s Lückenbüßer heißt Selbstreflexion: »Die Selbstsetzung des Rechts als Recht radikalisiert seinen Selbstbezug zu seiner Selbstreflexion.« (125) Das Wesen des modernen Rechts ist aber nicht nur die Lücke, sondern, weil keine Gerechtigkeit in Sicht, auch noch die Krise (125). Gerechtigkeit war noch nie in Sicht. Da berufe ich mich ausnahmsweise einmal auf Derrida. Dann gibt es kein Recht ohne Krise. Und dann ist das Krisenattribut leer.

Die Selbstreflexion wird zum Spiegelkabinett, wenn außer dem Recht auch noch die Materie des Nichtrechts selbstreflexiv wird. Einerseits wird durch die Selbstreflexion des Rechts das Nichtrecht als Materie in seiner Nicht- oder Urform hervorgebracht. Dieses Doppelnichts ohne Form und Norm reflektiert sich selbst mit der Folge seiner »(Selbst-)Naturalisierung« (137). Die Folge: Auch das natürliche Streben ist ohne Moral. »Sich als natürlich zu wissen heißt, sich als bestimmt zu wissen, aber ohne etwas Bestimmtes zu wissen.« (139) Und das bedeutet am Ende Unmoral: »Natürliches Wollen ist ein Wollen, das sich stets voraus ist – ein unbestimmtes und maßloses Wollen.« (141)

S. 104ff werden die bis dahin gefundenen Ergebnisse »rekapituliert«. Was dabei zum Vorschein kommt, scheint mir aber weder von den vorangegangenen Erörterungen getragen zu werden noch in sich plausibel zu sein: Das moderne Recht ist durch die Trennung von Recht und Moral autonom geworden. Daher bleibt ihm nur die Natur als Moralersatz. »Die legale Rechtsordnung reguliert Natürliches. Sie geht mithin von Strebungen aus, die sie als Fakten behandelt; Strebungen, in die sie nicht erziehend oder unterdrückend einzugreifen versucht, sondern sie von außen, unter Hinnahme ihres Gegebenseins, nach einem Gesetz der Gleichheit zu ermöglichen – mindestens zu begrenzen, bestenfalls zu befördern – versucht.« Das entspreche der Essenz der Interessentheorie. »Damit steht seine Normativität unter Voraussetzungen, über die es selbst nicht verfügen kann. Das trennt das souveräne Recht in London vom sittlichen Recht in Athen ebenso wie vom imperativen Recht in Rom: Es geht mit dem Bewußtsein einher, daß es in die Faktizität des natürlichen Strebens nicht eingreifen wollen kann. … denn das autonome Recht weiß, daß seine autonome Ordnung bloß deshalb befolgt, ja errichtet wird, weil dies dem natürlich-faktischen Streben dient« (104f). Das ist dann die Essenz der Willenstheorie.

Hier werden Legalisierung und Autonomie gleichgesetzt. Legalisierung ist die bloße Aufwertung von Außerrechtlichem zu Recht. Autonomie wäre nach üblichem Verständnis eine Verselbständigung des Rechts gegenüber dem Nichtrecht. Die These lautet also: Das moderne Recht ist nicht selbständig, weil es sich gegenüber der Gesellschaft nicht durchsetzen kann, und es weiß das. Damit bestreitet M. die Autonomie des Rechts und stellt letztlich in Abrede, was er voraussetzt, nämlich dass die Rechtsform nicht neutral ist, also nicht bloß Außerrechtliches widerspiegelt. Aber so einfach sind die Dinge dann doch nicht. »Durch den Akt der Selbstreflexion wird das, was ein erlittenes Geschehen war, zum eigenen freien Tun.« (141) Autonomie ist Pseudoautonomie.

In dem Abschnitt »Materialismus der Form« (141-152) gewinnt die Selbstreflexion des Rechts Pseudosubstanz als Tragödie. Das »Schicksal des Rechts« ist die tragische Illusion, es könne sein Außen gestalten. Der Privatrechtsliberalismus des 18. und 19. Jahrhunderts habe resignierend die unkontrollierbare Eigendynamik des Außen freigegeben. Die von Max Weber beschriebene Materialisierung des Rechts sei die selbstreflexive Einsicht, dass die vom Recht selbst ausgelösten Proteste gegen das Recht im Recht berücksichtigt werden müssten (148). Diese »Responsivität des materialisierten Rechts [stehe] nicht im Widerspruch zu seiner Autonomie. »Denn das Nichtrecht ist im Recht nicht gültig, sondern wirksam, seine Anwesenheit im responsiven Recht nicht normativ, sondern effektiv: Trieb (oder Kraft), nicht Grund.« (149) Das ist die ebenso übliche wie nichtssagende Antwort der Systemtheorie über die Verbindung vom Außen der Wirklichkeit zum Innen der (Rechts-)Norm, die man gestern soziologisch unter Kausalitätsgesichtspunkten und normativ juristisch als Werturteil behandelte. Den Spagat der Systemtheorie zwischen operativer Schließung und kognitiver Offenheit tauscht M. gegen die Spreizung von Form und Materie. An die Stelle der Autopoiese tritt Prozessualisierung. »Rechte sind das Ergebnis von Prozessen und sie sind der Ausgangspunkt und Gegenstand von Prozessen.« Die Stelle der strukturellen Kopplung übernimmt die »Wirksamkeit der Materie des Nichtrechts im Recht« (154). Und weil sie sich unter dem Einfluss der Materie laufend verändern, gilt: »Rechte sind die permanente Revolution des Rechts als Form« (154). Eine bekannte Strukturhypothese der Rechtssoziologie lautet: »Alles Recht entwickelt sich« (Carbonnier). Als sie zum ersten Mal, wohl von Montesquieu, formuliert wurde, war sie eher revolutionär. Heute mutet sie trivial an. M. verlagert die Revolution in das Innere der These. Gehaltvoller wird sie dadurch vorerst nicht. Näherer Aufschluss wird im vierten Teil des Buches versprochen.

S. 154ff kämpft M. wieder mit dem Letztbegründungsproblem, jetzt am Beispiel der Vertragstheorien. Operative Verträge können sich bekanntlich nicht selbst in Geltung setzen. Sie benötigen eine außervertragliche Grundlage. Ein analoges Problem gibt es für den Gesellschaftsvertrag. Das wird hier messerscharf herausgestellt. Erneut erweist sich die Selbstreflexion des Rechts als Letztbegründungsersatz. Das Recht bejaht qua Selbstreflexion seine Geltung.

Das 7. Kapitel S. 164ff nimmt den Titel des Buches auf: Die Kritik der Rechte. Schon S. 154 erfuhr der Leser: »Rechte sind die permanente Revolution des Rechts als Form. Aber darin liegt zugleich der Widerspruch, der diese Form zerreißt. In dem Aufweis dieses Widerspruchs besteht die Kritik der Rechte.« Nun lernt der Leser, dass die subjektiven Rechte als geschichtlich und gesellschaftlich herrschende Gestalt des modernen Rechts »der zur Wirklichkeit gewordene (Selbst-)Widerspruch: der Widerspruch zwischen Wesen [ = Selbstreflexion] und Erscheinung [ = Form des Rechts]« ist (165). »Das bürgerliche Recht ist falsch, weil es sich selbst widerspricht.« (166) Denn »es verstellt und blockiert den Akt der Selbstreflexion, der es begründet. Das bürgerliche Recht setzt die revolutionäre Prozessualisierung zugleich voraus und bricht sie ab. Es will postrevolutionär sein und wird dadurch antireflexiv (und antirevolutionär).« (166f). Der Fehler liegt in einem falschen Materialismus = Positivismus, der »das in dem selbstreflexiven Formprozess des Rechts wirksame Materielle als positiv Gegebenes« auffasst (169). Dieses Gegebene ist ein »Mythos«. Adornos Dialektik hilft ihn entlarven (169). Und wer dem mit M. folgt, dem erscheint als Unversöhnliches Gegenüber des bürgerlichen »das andere Recht«. »Das bürgerliche Recht ist unwahr …, aber vorhanden; das andere Recht ist wahr, aber nicht da.« (170) Das übersteigt zunächst die Grenzen meiner Fassungskraft. Aber vielleicht vermag Teil III mit der Überschrift »Kritik: Die Ermächtigung des Eigenen« mir auf die Sprünge zu helfen. Heute nicht mehr.

[1] Die erste Lieferung gab es am 1. 5. 2016 unter der Überschrift Hauptsache Moral, welche ist egal, die zweite am 9. 5. unter dem Titel Das subjektive Recht ein hohles Ei.
[2] M. = Menke. Zahlen in Klammern sind Seiten des Buches. Kursivschrift in Zitaten folgt dem Original. Eckige Klammern in Zitaten enthalten Ergänzungen, die den Sprachfluss sicherstellen sollen.

[3] Wie sie von Niklas Luhmann unter dem Titel »Reflexive Mechanismen« beschrieben wurde (Soziale Welt 17, 1966, 1-23).

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Das subjektive Recht ein hohles Ei. Zu Christoph Menkes »Kritik der Rechte« II

Dies ist die zweite Lieferung[1] meiner Lesefrüchte aus Christoph Menkes »Kritik der Rechte« (2015).[2]

In der Einleitung unter der Überschrift »Marx‘ Rätsel« wird die Grundthese des Buches formuliert: Die bürgerlichen Revolutionen der Moderne waren der Akt eines politischen Gemeinwesens, ihr Ziel die Gleichheit, ihr Mittel die Form der Rechte, deren Träger keine politischen, sondern private Subjekte sind. Das Ergebnis ist die Entpolitisierung der Gesellschaft (7f). Der Liberalismus, der auf seine guten moralischen Absichten verweist, ist, wie Marx formulierte, nur zu »vulgärer Kritik« imstande. Die wahre Analyse des bürgerlichen Rechts ist nicht historisch, sondern ontologisch. Der moderne Umbruch des Rechts ist ein Umbruch in der Ontologie der Normativität (S. 11). Man kann die bürgerliche Erklärung gleicher (subjektiver) Rechte nicht funktional nach ihren »Gehalten, Zwecken und Wirkungen« begreifen, wenn man nicht zuvor deren Form verstanden hat, denn »diese Form ist nicht neutral« (9). Sie bringt normativ »vor und außernormative Faktizität« hervor (10). Faktisch heißt, »dem politischen Gemeinwesen vorgeordnet und entzogen« (9), oder, was dasselbe ist, die »Naturalisierung des Sozialen« (10) Diesen Vorgang kann das bürgerliche Recht in seiner Selbstreflexion nicht begreifen. Es fällt daher in sich zusammen, nachdem M. den Zusammenhang aufdeckt hat. Das führt zu einer »neuen Revolution der Rechte«, einem »Recht der Gegenrechte« (13).

Die Kritik der Rechte setzt an bei deren moralisch hohler Form. Dazu wird im ersten Teil des Buches eine historische Kontrastfolie aufgespannt. Idealtypisch werden uns mit Hilfe von Aristoteles und Cicero das griechische und das römische Recht vorgestellt. Das »Modell Athen« sei auf Erziehung zur Tugend angelegt gewesen, das »Modell Rom« auf die zwangsweise Durchsetzung der Vernunft (65ff). In Athen und Rom war die Rechtswelt, so scheint es,  noch in Ordnung, denn Rechte seien dort eigentlich nur Reflexe eines moralischen Universums gewesen. »Ein Recht hat man nach dem Maß der Gerechtigkeit und daher nur auf Gerechtes; das Recht des einzelnen ist sein gerechter Anteil.« (47)

Für den Umbruch zur Moderne steht das Modell London, personifiziert zuerst durch Hobbes, dann durch Locke.

»In der Form bürgerlicher Rechte bleibt der vorrechtliche natürliche Zustand im rechtlichen Zustand anwesend, ja wird der vorrechtliche natürliche Zustand im rechtlichen Zustand zur Geltung gebracht. Die Gewährleistung des Vor- und Außerrechtlichen, also des Natürlichen, wird zur Wesensbestimmung des Rechts.« (S. 55)

Für das moderne Recht gilt: »Das Gesetz ist nicht mehr die gerechte Vorschrift sittlichen Tuns, sondern die äußere Begrenzung von Bezirken natürlicher Tätigkeiten gegeneinander.« (58) Mit anderen Worten: Das moderne Recht ist darauf zugeschnitten, durch Determination von Rechtsansprüchen Sphären der Willkürfreiheit voneinander abzugrenzen. Es ist egalitär, aber ohne Moral, denn die Bezirke natürlicher Tätigkeit werden als gleich behandelt, anders als zuvor der für die Zumessung von Rechten maßgebliche Status im Gemeinwesen.

Da haben wir ein Paradox: Die neuzeitliche Form der Rechte »verklammert Normativität und Faktizität, ohne die Normativität in Faktizität aufzulösen. … Rechte berechtigen – nur – Natürliches.« (S. 63) »Dabei heißt ›natürlich‹ vor- oder außerrechtlich; natürlich sind alle Handlungen, die nicht an der Normativität des Rechts ausgerichtet sind.« (S. 90) Paradox wird das nur durch die Mehrdeutigkeit, in der hier von Normativität geredet wird. Rechtsnormen, die für Ansprüche in bestimmten Grenzen Beachtung fordern, sind für M. nicht wirklich normativ, soll heißen, sie sind nicht substantiell moralisch. Schon an dieser Stelle fragt sich der Leser, ob nicht auch hinter der rechtlichen Garantie für die nur durch die Rechte anderer gebundene Wahrnehmung von Handlungs-möglichkeiten eine substantielle Moral stecken könnte.

Gerne zustimmen wird man der Zurückweisung des »liberalen Dualismus«, das heißt der naturrechtlichen Annahme von subjektiven Rechten, die Vorrang vor dem objektiven Recht beanspruchen. (24ff).[3] Der Dualismus kommt erst auf, wenn die naturrechtlichen Inhalte nicht als gelebter und selbstverständlicher Bestand positiven Rechts Geltung haben, sondern als kontingent reflektiert werden. Von diesem Augenblick an geht es um unterschiedliche Rechtsbegriffe. Von einem positivistischen Standpunkt aus ist »das natürliche Recht vor dem Recht ein Scheinrecht« (25). Im System des positiven Rechts sind objektives und subjektives Recht nur noch zwei Seiten derselben Medaille. Nicht so für M. Auch für das moderne Recht gelte der Vorrang der (subjektiven) Rechte, und zwar wegen deren radikal neuer Form (29).

»Die Sicherung der Rechte des einzelnen wird zur neuen Funktionsbestimmung des Rechts überhaupt.« (31) Das sei eine »Revolution im Begriff des Rechts« die den »Primat des Anspruchs [subj. Recht] vor dem Gesetz [=obj. Recht]« begründe (31). Funktion soll hier heißen, dass es »im Recht [nur noch] um die normative Sicherung natürlicher, das heißt, vorrechtlich bestehender, dem Recht vorhergehender und vorgegebener Strebungen und Handlungen geht« (32). Worum denn sonst, möchte man fragen? Das wäre ja die Superautopoiese, wenn es im Recht um die Sicherung des Rechts ginge. Für das moderne Recht ist auch Moral etwas Vorrechtliches. Die Operationsweise des Philosophen besteht hier in der Verwendung unterschiedlicher Rechtsbegriffe. Anders wäre der Satz, das Recht habe nur noch die Aufgabe des Schutzes und der Sicherung rechtlicher Ansprüche (32), tautologisch. »Die Operationsweise des Rechts besteht in der Legalisierung des Natürlichen.« (33) Das klingt, als ob alles Natürliche legalisiert werde. Als Mittel wirkt »die funktionalen Totalisierung des Anspruchs«, was wohl heißen soll, das alles Recht letztlich als Privatrecht organisiert ist. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass M. nur das halbe Recht im Blick hat, ein Eindruck, der sich im Fortgang verstärkt. Aber der Eindruck ist falsch, denn M. meint, was er sagt.

An Thomas Hobbes‘ Begründung der staatlichen Souveränität findet M. deren immanente Grenze wichtig, den von Carl Schmitt so genannten Todeskeim (73ff), den Schmitt in dem Vorbehalt der inneren Glaubens- und Gedankenfreiheit gegenüber dem Leviathan hatte entdecken wollen. Dem Liberalismus, so meint M., diene der Gesinnungsvorbehalt als Verzicht auf eine sittliche Inanspruch-nahme. Deshalb sei »das souverän herrschende Recht … aus innerer Konsequenz zu dem Recht geworden, dessen Wesen die Erlaubnis oder Befugnis« sei (S. 80). Recht in der Zeit nach Hobbes »legalisiert« und sichert damit das »Natürliche«, nämlich die willkürliche Verfolgung individueller Interessen (S. 89). Allerdings ist die »rechtliche Erlaubnis [nur] eine Freigabe des Urteilens.« (S. 82) Das heißt: »Die Gesetze stellen die Gründe ihrer Befolgung frei.« (S. 83) Damit verzichtet das Recht auf einen moralischen Anspruch. Diesen Verzicht findet M. bei Kant wieder, wenn dieser Ethik und Recht danach unterscheidet, dass das Recht äußeres Handeln vorschreibt (S. 84ff).

Kant sage, weil das Recht äußerlich sei, müsse es das Innere freigeben. Dieser Schluss sei aber unrichtig oder zirkulär, denn tatsächlich hätten das griechische und das römische Rechtsregime »erziehend oder unterdrückend« auch auf das Innere eingewirkt. Die Freiheitserlaubnis des modernen Rechts folge deshalb nicht direkt aus der Äußerlichkeit des Rechts, sondern aus dessen Selbstreflexion: Das moderne Recht deute sich so, dass es die Freiheit der Willkür – die im weiteren Verlauf des Buches als Eigenwille angesprochen wird – erlaube (S. 87). Ihre normative Begründung sei mit Karl Marx letztlich nur in der Idee der Gleichheit zu suchen (345).

Die Frage liegt nahe, ob das wirklich die Selbstdeutung des modernen Rechts ist oder nicht vielmehr M.s Fremddeutung. Nach der üblichen Lesart gewährleistet das subjektive Recht die Möglichkeit der freien Entfaltung der Person in materieller wie in ideeller Hinsicht und damit den Rahmen für »die guten Zwecke des Liberalismus …: Würde, Autonomie, Selbstbestimmung usw.« (9). In einer Formulierung Savignys[4]: »Das Recht dient der Sittlichkeit, aber nicht indem es ihr Gebot vollzieht, sondern indem es die freye Entfaltung ihrer, jedem einzelnen Willen inwohnenden, Kraft sichert.«. Das mag noch der längst dekonstruierte autonomiebasierte Rechtsbegriff der ersten Moderne[5] sein. Wenn man die Willenstheorie etwas tiefer hängt, so reflektiert sie immer noch die rationale Unentscheidbarkeit moralischer Fragen und verlangt dafür individuelle Gewissensentscheidungen. Das ist ein hoher normativer Anspruch. Die »Freiheit der Willkür« ist nur die Kehrseite dieses Angebots. Solche Überlegungen prallen an M.s Argumentation ab. An die Stelle von Autonomie oder Gewissens-entscheidung tritt der mit Hilfe Foucaults »empirisch« von Urteil und Kritik gestrippte »Eigenwille«, der als psychisches Faktum zählt, nicht aber wegen seiner moralischen Qualität (197ff). Erneut die Frage, warum dem Eigenwillen die moralische Qualität abgehen soll, die dem (von mir so genannten) Statuswillen zugesprochen  wird, der in den festen Hierarchien Athens und Roms die Basis der für eine gerecht Verteilung bildete. Nun gut, das liberale Recht war nicht sehr erfolgreich mit seiner Moral (oder Ethik). Aber waren Athen und Rom erfolgreicher?[6]

S. 88 folgt ein Zwischenergebnis, dem man abstrakt beipflichten möchte. »Das moderne Recht erzieht nicht mehr, sondern es diszipliniert.« Foucault lässt grüßen. Die »Differenz von Innen und Außen« etabliert sich »im Individuum (das dadurch zum Subjekt wird)«. Wenn da nur nicht die Hintergrundthese stünde, »daß das [moderne] Recht keinen normativen Anspruch an das Sein, die Ontologie des Rechtssubjekts« stelle (S. 88). Wieso sind Erziehung (Modell Athen) und Unterdrückung (Modell Rom) normativ, Disziplinierung aber nicht? Hier fällt wieder auf, wie M. »das Sittliche« und »das Vernünftige« des griechischen bzw. des römischen Modells anspricht, ohne deren Realität als Modelle guten und glücklichen Lebens zu betrachten. Das schöne Aristoteles-Zitat auf S. 209 zur Mitbenutzung des Eigentums war seinerzeit nicht mehr oder weniger symbolische Deklamation als heute Art. 14 Abs. 2 GG. Moderne Arbeitssklaverei ist kaum schlimmer als die antike Leibeigenschaft. Die vom modernen Recht geforderte äußere Disziplinierung im Sinne eines neminem laedere ist da schon ein gewisser Fortschritt.

Auf dem Wege dahin gibt es Überlegungen, die zum Grundbestand der Rechtstheorie gehören. Das gilt zunächst für die Überlegung, dass die Erfindung des subjektiven Rechts im Privatrecht eine Dynamik entfaltet hat, die im Verlauf das subjektiv-öffentliche Recht zur Selbstverständlichkeit hat werden lassen. M. teilt allerdings die von Hegel und Savigny bis zu H. H. Rupp vertretene Auffassung, die Figur des subjektiv öffentlichen Rechts sei eine falsche Übertragung zivilrechtlicher Konstruktionen. Nur zur Erinnerung: Die Begründung subjektiver Rechte gegen den Staat scheint an der Vorstellung vom Staat als Quelle des objektiven Rechts zu scheitern mit der Folge, dass der Staat als Rechtsschutzgewährender und -verpflichteter ein- und dieselbe Person wäre. Da zum Recht ein unabhängiger Richter gehört und ein Richter per definitionem unabhängig zu sein hat, der Staat aber Richter in eigener Sache wäre, wären subjektive Rechte gegen den Staat paradox. Befriedigend formulieren lassen sich Problem und Lösung aber mit der Vorstellung, dass es sich logisch (auf der Satzebene) um ein (unlösbares) Rekursivitätsproblem handelt, dass der Staat praktisch aber kein monolithisches Gebilde ist, sondern sich aus mehreren »Gewalten« und vielen Funktionsträgern zusammensetzt, die sich wechselseitig beobachten und durch Rückkoppelungsprozesse in der Schwebe halten. Deshalb ist es richtig, dass die aus dem Privatrecht stammende Figur des subjektiven Rechts hat eine Dynamik entfaltete, die ihren Ursprung weit hinter sich gelassen hat. Die Dynamik ist mit der Akzeptanz des subjektiv öffentlichen Rechts aber längst nicht erschöpft. Doch das ist nicht, was M. interessiert. Ihm kommt es darauf an, dass subjektiv öffentliche Rechte auch nur verkleidete Privatrechte sind.

Iherings Interessentheorie liest M. als Reformulierung seiner Deutung vom Primat des Anspruchs. Die normative Kraft subjektiver Rechte knüpfe daran, »daß Personen Interessen haben« (62). Das ist plausibel, obwohl das Individualinteresse nur der Normalfall ist, aber kein Essentiale des subjektiven Rechts bildet. M. zitiert Jellinek mit dem Satz »Wille und Interesse oder Gut gehören daher im Begriffe des Rechts nothwendig zusammen.« Den nächsten Satz Jellineks übergeht er. Der Satz lautet: »Nicht aber müssen der Träger des auf das Interesse gerichteten Willens und der Destinatär des Interesses identisch sein.«[7] Damit hatte Jellinek den Begriff des subjektiven Rechts weit geöffnet. Es hat zwar noch ein Jahrhundert gedauert, bis die darin liegenden Möglichkeiten zur Entwicklung des Rechtsbegriffs ausgeschöpft wurden. Heute bereitet es jedoch keine Schwierigkeiten mehr, den Begriff des subjektiven Rechts für die Organisation der Wahrnehmung öffentlicher Interessen durch staatliche Stellen und durch Gruppierungen der Zivilgesellschaft heranzuziehen. M.s Analyse des subjektiven Rechts ist damit auf halber Strecke stehen geblieben.

Der Kontroverse zwischen Interessentheorie (Ihering) und Willenstheorie (Savigny, Windscheid) bringt M. auf den Nenner, diese Theorien hätten entgegengesetzte Naturbegriffe (92); der einen gehe es um die »Ermöglichung von Interessen«, der anderen um die »Erlaubnis der Willkür«, zwei »einander strukturell entgegengesetzte Weisen der Legalisierung des Natürlichen«, die in der modernen Form der Rechte beide gegenwärtig seien (95). Bei der rechtlichen Ermöglichung müsse das Recht die Interessen als Grundtypen des natürlichen Strebens bestimmen. An dieser Stelle erinnert sich der Leser daran, wie Marietta Auer[8] besonders herausstellt, dass Kants wunderbare Formel von der Freiheit, die ihre Grenzen an der Freiheit anderer findet, inhaltsleer ist und von hoher oder fremder Hand ausgefüllt werden muss. Darin steckt die »Bestimmung« der Interessen, die Voraussetzung für deren »Ermöglichung« ist. Es meldet sich die Frage, ob nicht in dieser Bestimmung der Interessen ein Stück Politik und vielleicht gar Moral stecken könnte.

Bei der rechtlichen Erlaubnis gehe es darum, die Willkür unter Absehung von Gründen zu legalisieren. Deshalb müsse die Erlaubnis inhaltlich unbestimmt bleiben. »In ihrer modernen Form sichern Rechte zugleich Interessen und Willkür.« Doch weil die Erlaubnis der Willkür das natürliche Streben unbestimmt lässt, während »die Ermöglichung von Interessen voraussetzt, daß das Recht das natürliche Streben bestimmt« arbeiten »die Sicherung von Interessen und der Willkür gegeneinander«. Darin besteht die »doppelte Performanz« der »Legalisierung des Natürlichen« im modernen Recht. »Aufgrund der Form der Rechte entfaltet sich die Einheit des modernen Rechts nur im Gegeneinander sich ausschließender Leistungen. Dieses Gegeneinander bildet die spezifisch moderne Gestalt des ›Kampfs um’s Recht‹ (Rudolf von Ihering).« (97)

Übersetzt man das »Gegeneinander« mit dem Gegensatz von objektivem und subjektivem Interessenbegriff, dann kann man vielleicht sagen: Ihering sah das Interesse als objektiv gegeben, während Savigny und Windscheid mangels einer Grundlage zur Beurteilung objektiver Interessen auf die Selbstbehauptung des Interesses (Bedürfnis) durch Willensentschluss abstellten. Damit erklärt sich mir aber noch nicht, warum sich »in der modernen Form des Rechts … die Sicherung von Interessen und der Willkür gegeneinander« richten, ja einander ausschließen sollen (97). Ich hätte vielmehr angenommen, dass beides wunderbar zusammenstimmt, denn die Willkür der Rechtsausübung ist das Korrektiv dafür, dass letztlich kein Dritter, weder Rechtsphilosoph noch Gesetzgeber, sondern nur der Betroffene selbst seine Interessen kennt. Aber das hat M. nicht gemeint. Das Gegeneinander läuft vielmehr auf die permanente Auseinandersetzung zwischen Privatautonomie und sozialen Rechten hinaus, denn die rechtliche Bestimmung von Interessen bedeutet die Bestimmung eines »Vermögens sozialer Teilhabe«. Das führt im weiteren Verlauf zu einem auf den ersten Blick vielleicht überraschenden Ergebnis:

»Die soziale Kritik ist Teil des politischen Kampfes im bürgerlichen Recht, Rechtskritik ist in der bürgerlichen Gesellschaft eine Strategie in der Rechtsbegründung: Das bürgerliche Recht ist wesentlich herrschaftskritisches Recht.« (S. 301)

Aber die Sache hat einen Haken. »Die bürgerliche Kritik (oder Selbstkritik) des Rechts« hat nicht verstanden, worum es (M.) geht (305). Doch das führt heute zu weit. Fortsetzung nicht garantiert.

[1] Die erste Lieferung gab es am 1. 5. 2016 unter der Überschrift »Hauptsache Moral, welche ist egal«.

[2] M. = Menke. Zahlen in Klammern sind Seiten des Buches. Kursivschrift in Zitaten folgt dem Original. Eckige Klammern in Zitaten enthalten Ergänzungen, die den Sprachfluss sicherstellen sollen.

[3] Damit ist die Sache freilich noch nicht ganz zu Ende. Gerade die positivrechtliche Form der subjektiven Rechts öffnet es für den rights talk oder rights discourse – mir fehlt der passende deutsche Ausdruck –, mit dem an vielen Fronten neue subjektive Rechte eingefordert werden, nicht immer ganz erfolglos.

[4] Savigny, System, Bd. 1, S. 331. Zur »moralontologischen« Fassung des modernen Begriffs der Rechtsperson Marietta Auer, Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, S. 15ff. Sie meint, Hugo Grotius habe noch »ein in seinen Grundlagen normatives System geschaffen … in dem subjektive Individualrecchte gerechtfertige Güter- und Handlungszuweisungen begründeten. Dagegen habe »der Mensch als moralische Person« im System von Hobbes keinen Platz gehabt, sei jedoch spätestens von Kant wieder als solche eingesetzt worden.

[5] Auer a. a. O. S. 6.

[6] Mit der Kritik der Moderne vor dem Hintergrund einer idyllischen Vormoderne steht M. nicht allein. Deshalb ist hier ein Hinweis auf die Selbstkritik der zweiten Moderne angebracht, wie sie von Auer (2014, S. 46ff) referiert und rezipiert wird. Eine seit Hegel und Marx zentrale Kritik geht dahin, dass die Moderne den Einzelnen von der Familie abtrennt, indem sie ihn ins Erwerbsleben zwingt, die Familie zerstört und als Kehrseite dem Einzelnen den sozialen Rückhalt nimmt (Auer S. 77). Doch nach der Realität der vormodernen Familie jenseits des Adels, der Stände und der Bauern wird nicht ernsthaft gefragt. Die Lebensgüter waren ungleich verteilt. Das Leben überhaupt war kurz und mühsam, die reale Möglichkeit von Hunger und Durst, Elend und Schmerz nicht weniger beklagenswert als nach der bürgerlichen Revolution.

[7] Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. 1905, S. 44. Ebd. S. 71 heißt es noch deutlicher: »Das positive Recht kann aber den Kreis der formellen Interessen beliebig verengen oder erweitern. Im letzteren Fall bildet nicht einmal das materiell subjektive Interesse für seine Gewährungen eine unübersteigbare Grenze, so daß selbst dort, wo ein Individualinteresse gar nicht vorliegen kann, trotzdem ein geschützter Anspruch geschaffen zu werden vermag.«

[8] Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, S. 55ff, 59.

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Hauptsache Moral, welche ist egal. Zu Christoph Menkes »Kritik der Rechte«

Nun habe ich endlich doch noch Christoph Menkes »Kritik der Rechte«[1] von Anfang bis Ende gelesen. In diesem und – vielleicht – in weiteren Einträgen will ich festhalten, wie ich das Buch missverstanden habe.[2]

Die Rechte, die hier kritisiert werden, sind die subjektiven Rechte, die das moderne Recht charakterisieren. Vorab die Kernaussagen des Buches stark verkürzt: »Das bürgerliche Recht … berechtigt, und ermächtigt dadurch, den einzelnen dazu, nach seinem Belieben zu wollen und zu handeln. … Das Wollen des einzelnen zählt, worin auch immer sein Gehalt besteht; das subjektive Recht entkoppelt die rechtliche Macht des einzelnen von der Tugend oder der Vernunft, an die das traditionelle Recht seine Chance zur Durchsetzung band.« (196) »Der Grund aller Entgegensetzungen und Widersprüche, die im bürgerlichen Recht aufbrechen, ist … die Form der subjektiven Rechte.« (306) »In ihrer modernen Form sichern die Rechte zugleich Interessen und Willkür.« (97) »[Das Recht] muß definieren, was ein Interesse ist, welche Interessen es gibt und wann sie verwirklicht sind … Da Willkür das Vermögen der Wahl unter Absehung von Gründen ist, kann das Recht sie nur legalisieren, indem es sie nicht bestimmt.« (95) Diese »Doppelperformanz« des bürgerlichen Rechts führt zwar zur laufenden Selbstkritik mit dem Ergebnis von sozialen Reformen, die aber wiederum nur Ausbeutung und Zwang durch das Privatrecht befestigen. Die Selbstkritik des bürgerlichen Rechts hat nicht verstanden, worum es geht: Die moderne Form der Rechte ist in sich paradox (355). Hat man das mit M. begriffen, kommt die Revolution von selbst. Sie äußert sich freilich nicht in Gewalt, sondern in einer »Revolution des Urteilens« und in »Gegenrechten«.

Die Lektüre des Buches war durchaus angenehm. Anders als das Zitat am Ende des Eintrags vom 2. Februar 2016 befürchten ließ, ist der Text frei von sprachlichen Kontorsionen. Im Gegenteil, er besticht durch die Eleganz der Darstellung. Das Layout entspricht eher einem literarischen als einem wissenschaftlichen Werk. Die Sätze, wenn auch nicht immer ihre Aussage, sind klar und durchsichtig. Wiederholte Wiederholungen und Zusammen-fassungen bilden ein Stilelement, als ob dem Leser damit Argumente und Thesen eingehämmert werden sollen. Dem senilen Leser erleichtert dieser performative Stil die Lektüre. Ein Stilbruch ist die Grafik auf S. 304. Lästig ist die Wiedergabe der Anmerkungen als Endnoten. Vermisst werden Sachregister und Literaturverzeichnis.

Das Buch ist in vier Teile und fünfzehn durchgezählte Kapitel gegliedert. Außerhalb der Gliederung stehen die Einleitung und ein Schluss über »Recht und Gewalt«.[3] In Exkursen, die im Layout als solche erkennbar sind, setzt M. sich mit alten und postmodernen Autoren auseinander. Jeder Exkurs ist ein kleines Meisterstück der Darstellung, und sie alle tragen zur Verdeutlichung der Argumentation bei.

Warum ist so viel über das subjektive Recht gedacht und geschrieben worden? Auf der Oberfläche geht es um ein Definitionsproblem. Der Begriff des subjektiven Rechts wird mit unterschiedlicher Bedeutung verwendet mit der Folge, dass man nicht selten aneinander vorbeiredet. Auf der einen Seite steht ein sehr weiter Begriff, der Rechtspositionen im Sinne absoluter Rechte (Eigentum, Persönlichkeitsrecht, Grundrechte) ebenso einschließt wie Gestaltungsrechte und Forderungen. Auf der anderen Seite steht ein enger technischer Begriff, der unter subjektiven Rechten nur klagbare Ansprüche versteht. Hinter der Kontroverse um den richtigen Begriff des subjektiven Rechts steckt das Dauerproblem der Rechtsphilosophie, nämlich die Frage, wieweit die Geltung des Rechts von seinem Inhalt abhängig ist. Gehört es zum Begriff des subjektiven Rechts, dass es gerecht ist, sei es, dass es ein (berechtigtes) Interesse schützt, sei es dass es im Sinne der ausgleichenden Gerechtigkeit Gegenleistung oder Restitution bildet, sei es, dass es im Sinne der austeilenden Gerechtigkeit Bedürfnisse zufrieden stellt? Oder genügt es, auf die Willensmacht des Rechtsträgers abzustellen? Im Hintergrund steht Karl Marx‘ Kritik der bürgerlichen Gesellschaft. Daran knüpft M. an mit der These, das subjektive Recht habe nicht gleiche Rechte für alle, sondern nur die »Gleichheit der Form der Rechte« gebracht (7).

Es handelt sich um eine relativ junge Problematik. In ursprünglichen Verhältnissen war in allen Rechtsbeziehungen Reziprozität im Sinne ausgleichender Gerechtigkeit eingebaut. So wie heute noch der Käufer meistens sieht oder weiß, was er für sein Geld bekommt, waren alle Rechtsbeziehungen mehr oder weniger konkrete Tauschbeziehungen. Im modernen Recht ist die Gegenseitigkeit nicht mehr zu erkennen. Für sich betrachtet erscheint das subjektive Recht daher oft als ein ungerechtes Recht. Mit den Worten Luhmanns:

Ein Professor, der sich überarbeitet hat, wird nicht in der Universität wiederhergestellt, sondern im Sanatorium. Den Bau von Freibädern bezahlen nicht diejenigen, welche die Flüsse verunreinigen. Die Unfallopfer werden nicht in die Autofabriken gebracht, die Atombombe nicht auf die Physiker geworfen, die randalierende Jugend wird nicht von ihren Eltern und Lehrern niedergeknüppelt. Es muss mithin in erheblichem Umfang Mechanismen der Problemüberwälzung und eines indirekten Folgenausgleichs geben. Diese Umleitung wird durch abstrakte Medien wie Macht und Geld zu verbindlichen Entscheidungen getragen. … Juristisch ließe sich ein solcher indirekter Ausgleich ohne die Figur des subjektiven Rechts kaum organisieren.[4]

Viele sind heute der Ansicht, das subjektive Recht sei als »modernes« individualistisches Konzept überholt und müsse durch kommunitäre Vorstellungen ersetzt werden. Vielleicht sind wir sogar schon auf dem Wege dorthin. Dagegen steht die »rights explosion«[5] oder »rights revolution«[6] im letzten Drittel des 20. Jahrhunderts, die auf die Positivierung der Menschenrechte zurückgeht und noch nicht abgeschlossen zu sein scheint.

Es gibt hier also ein großes Thema. Daher ist es nicht überraschend, dass das M.s Buch in Akademie und Medien auf Resonanz gestoßen ist.[7] M. entwickelt seine Kritik weitgehend in einer Diskussion mit der Rechtstheorie, wie sie im 19. Jahrhundert von Savigny, Ihering und Windscheid und später von Georg Jellinek und Kelsen auf den Weg gebracht wurde. Das war für mich der Grund, dem Buch so viel Aufmerksamkeit zu schenken.

Die Rezensionen in den Medien fallen eher zurückhaltend aus. Sie halten dem Buch einen hohen Abstraktionsgrad und mangelnde Verständlichkeit vor, suchen vergeblich nach der angekündigten »neuen Revolution der Rechte« und sehen »großes Theoriekino«. In der Akademie wird die Qualität eines geisteswissenschaftlichen Textes wird an der Elaboration der Darstellung gemessen. Davon haben Auer und Möllers sich leiten lassen. Auer findet die »Kritik der Rechte« eindrucksvoll[8] und Möllers sogar furios. Er meint, »Menkes Buch [sei] von einer geradezu berückenden systematisch-begrifflichen Geschlossenheit. … die begriffliche Rigorosität [schaffe] ein neues eigenes Argument«[9]. Bis zu einer Kritik der Kritik dringen die Kritiker nicht vor. Das war aber in den für die SZ und die FAZ geschriebenen Rezensionen auch nicht zu erwarten. Hilfreich war deshalb die parallele Lektüre von Marietta Auers 2014 erschienener Monographie »Der privatrechtlichen Diskurs der Moderne«.

In der Form betreibt M. eine Begriffsphilosophie, die Juristen an die Begriffsjurisprudenz erinnert. Dabei helfen offene Allgemeinbegriffe wie Subjekt und Macht, Revolution und Krise, Naturalisierung, Materialismus und Positivität, Privatisierung und Politisierung sowie für die Metaebene Selbstreflexion, Dialektik und Ontologie. Aus den anscheinend beschreibenden oder analytischen Begriffen werden normativ aufgeladene Ergebnisse abgeleitet. Das funktioniert besser noch als bei der alten Begriffsjurisprudenz, weil die Begriffe so gegriffen werden, dass sie in sich oder in Kombination Widersprüche ergeben. Aus Widersprüchen lassen sich beliebige Schlussfolgerungen ziehen.

Dieser Umgang mit den Begriffen ist unhistorisch und unsoziologisch, denn er unterstellt, dass die Welt den Begriffen folgt, und nicht umgekehrt. M.s Begriffswelt führt ein Eigenleben. Sie lässt in der Schwebe, ob die Ideengeschichte des Liberalismus von Locke bis Rawls begrifflich analysiert oder ob die Wirkungsgeschichte dieser Ideen nachvollzogen werden soll. Entwicklung und Konflikte der Gesellschaft werden aus Begriffen rekonstruiert. Auf Luhmannesisch gesagt, M.s Begrifflichkeiten invisibilisieren die Realität des modernen Rechts.

In der Sache führt M. einen Angriff auf den klassischen und ebenso auf den modernen Rechtsliberalismus. Er hält seinen Angriff für vernichtend. Daher sind alle, die der Ansicht sind, dass dieser Liberalismus die Basis ihres Staates und seiner Gesellschaft und auch die Basis der westlichen Welt bildet, zu einer Verteidigung des Liberalismus aufgerufen. Bisher ist der Aufruf ungehört verhallt. In der Akademie gehört es heute zum guten Ton, mit der Liberalismuskritik zu kokettieren, auch wenn man keine Alternative vorweisen kann.

Zu den subjektiven Rechten, denen die Kritik M.s gilt, gehören über das klassische Privatrecht hinaus die sozialen Teilhaberechte sowie die Grund- und Menschenrechte. Die Grundrechte wären ein guter Ausgangspunkt, um die praktischen Konsequenzen und die noch unausgeschöpften Möglichkeiten der Form des subjektiven Rechts in Augenschein zu nehmen. Diese Möglichkeiten hatte schon der von M. ausgiebig rezipierte Georg Jellinek angelegt, wenn er sagte, dass »Wille und Interesse oder Gut … im Begriffe des Rechts [nicht] nothwendig« zusammengehören, und wenn er das Recht darüber hinaus von der Betroffenheit individueller Interessen überhaupt befreite[10]. Was daraus geworden ist, deutet die von M. geschätzte Feministin Wendy Brown an, wenn sie vom Ortswechsel vieler sozialer Bewegungen von der Straße in den Gerichtssaal spricht[11]. Aber M.s Analyse, die dem Begriff des subjektiven Rechts eine innere Widersprüchlichkeit attestiert, verbaut sich den Blick für die Möglichkeiten, die in der Form des subjektiven Rechts stecken.

Durch die Betonung der Begriffsarbeit und die eingehende Auseinandersetzung mit der analytischen Rechtstheorie wirken die Thesen des Buches analytisch und verstecken ihre Normativität. M. kritisiert das moderne Recht, weil »das Gesetz … nicht mehr die gerechte Vorschrift sittlichen Tuns, sondern die äußere Begrenzung von Bezirken natürlicher Tätigkeiten gegeneinander« ist. Das moderne Recht sei egalitär, aber ohne Moral, denn die Bezirke natürlicher Tätigkeit würden als gleich behandelt, anders als zuvor der für die Zumessung von Rechten maßgebliche Status im Gemeinwesen (S. 59). Auer meint, »die Rückkehr zu einem sittlichen Rechtsverständnis im Sinne der Vormoderne« habe M. bei seiner Kritik »natürlich« nicht im Sinn. Was dann, fragt sich der Leser, wenn ihm von dem »neuen Recht« auch nur eine Form vorgestellt wird?

Auer lobt, M. habe seine Thesen historisch verankert. Doch er hat sich mit Athen und Rom einen bequemen Ankergrund ausgesucht. Sehr viel steiniger ist die nationalsozialistische ebenso wie die international-sozialistische Rechtserneuerung. Beide haben die Entwicklung noch einmal zurückgedreht, indem sie subjektive Rechte mit einer objektiven Bindung versehen haben, die von M.s Sittlichkeitsbegriff gedeckt ist, der verlangt, »daß die Inanspruchnahme der Rechte durch ein geteiltes Ethos reguliert ist« (S. 272).

Ein zentrales Element der Moderne und damit auch des Liberalismus ist die Skepsis gegenüber moralischer Gewissheit. Sie wird von M. nicht gewürdigt. Daher wirkt die Emphase, mit der er immer wieder den Verlust der Sittlichkeit im Recht beklagt, wie eine Einladung an das einzige zeitgenössische Recht, das durchgehend moralisch verankert ist, nämlich an die Scharia (= Modell Riad).

Diese meine Kritik der Kritik verlangt nach näherer Begründung. Eine Fortsetzung ist deshalb geplant, aber noch nicht gesichert.

[1] Christoph Menke, Kritik der Rechte, Suhrkamp, Berlin 2015, 485 S. 29,95 EUR..

[2] M. = Menke. Zahlen in Klammern sind Seiten des Buches. Kursivschrift in Zitaten folgt dem Original.  Eckige Klammern in Zitaten enthalten Ergänzungen, die den Sprachfluss sicherstellen sollen.

[3] Zu diesem Schluss bereits der Eintrag vom 2. Februar 2016 Mehr als postmodernes Gewaltgeraune eines Schlangenmenschen?.

[4] Niklas Luhmann, Zur Funktion der »subjektiven« Rechte, JbRSozRTh 1, 1970, 321/327 f.

[5] Robert A. Licht, Old Rights and New (The Rights Explosion), Washington, D.C., 1993.

[6] Bruce A. Ackerman, The Civil Rights Revolution, Cambridge, Mass., 2014; Charles R. Epp, The Rights Revolution. Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective, Chicago 1998; Michael Ignatieff, The Rights Revolution, Toronto 2000; Cass R. Sunstein, After the Rights Revolution. Reconceiving the Regulatory State, Cambridge, Mass., 1993; Samuel Walker, The Rights Revolution. Rights and Community in Modern America, New York 1998.

[7] Marietta Auer, Sittlichkeit ist halt perdu, FAZ vom 27. 1. 2016 S. 10;  Hannah Bethke, Ruf nach Revolutionierung der Gleichheit, Deutschlandradio Kultur am 11. 12. 2015; Christoph Fleischmann, Rezension, WDR 3 vom 6. 11. 2015; Christoph Möllers, Jenseits des Eigenwillens, Süddeutsche Zeitung vom 22. 12. 2015; Annette Wilmes, Gedanken zu einer neuen Revolution, Deutschlandfunk vom 21.12.2015; Tom Wohlfahrt, Die Möglichkeit der Rechte, Blogbeitrag vom 26. 1. 2016.

[8] Das ist ein bißchen überraschend, denn M. folgt keineswegs der Devise Auers, »die soziale Praxis ernst zu nehmen« (Marietta Auer, Der privatrechtliche Diskurs der Moderne, 2014, S. 5).

[9] Möllers a. a. O.

[10] Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. 1905, S. 44, 71.

[11] Wendy Brown, Die Paradoxien der Rechte, in: Christoph Menke/Francesca Raimondi (Hg.), Die Revolution der Menschenrechte, 2011,  454-473, S. 454. In diese Richtung deutet auch Möllers, wenn er auf »vielen um Emanzipation kämpfenden Gruppen [hinweist], die erst durch die gemeinsame Einforderung von Rechten politisch vergemeinschaftet wurden.«

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Die Selbstreflexion der Musik hilft bei der Kritik der »Kritik der Rechte«

Wie angekündigt, habe ich mich an die Lektüre von Christoph Menkes »Kritik der Rechte« gemacht. Heute will ich schon einmal eine Lesefrucht anbieten. Es handelt sich um einen Text aus dem S. 99 beginnenden Kapitel »Ontologie: Der Materialismus der Form«. Darin wird mit Hilfe Luhmannscher Systemtheorie erklärt, dass die moderne Form der Rechte ein Paradox bildet. Da ich mit Paradoxien im Recht bekanntlich Schwierigkeiten habe, habe ich jeweils das Wort »Recht« durch »Musik« und »Unrecht« durch »Lärm« ersetzt.[1] Lärm scheint mir besser als Rauschen, denn er steht, ähnlich wie das Unrecht, für menschlich erzeugte Töne. Das Rauschen »wäre dann die Welt«[2]. »Normativ« gegen »ästhetisch« zu tauschen, wäre vielleicht gar nicht nötig gewesen, passt aber ganz gut. Ein etwas tieferer Eingriff in den Text war nur für S. 113 u. notwendig, um H. L. A. Harts Unterscheidung von primären und sekundären Regeln anzupassen. Hier das Ergebnis für die Seiten 106, 111-115 mit der Versicherung, dass das Tauschgeschäft noch über etliche Seiten fortgeführt werden kann:

Die moderne Form der Musik ist die Form der Differenz. Oder die moderne Form der Musik bildet ein Paradox. …

Worin besteht die Grundstruktur der Musik, durch deren Selbstreflexion das Paradox der Musik hervorgebracht wird? Weshalb bringt die Selbstreflexion der Musik diese Form hervor, in der sich das Natürliche und Faktische, das Außen der Musik in der Musik geltend macht (und die deshalb als ein Paradox erscheint)? Weil die Selbstreflexion der Musik nichts anderes als der Ausdruck und Vollzug einer Lücke ist, die im Zentrum der Musik klafft. Das heißt hier Selbstreflexion: die Lücke in der Musik, die Lücke, die die Musik ausmacht, auszustellen; den Riß in der Musik nicht zu flicken, sondern zu bejahen.

Unterscheidung und Selbstbezug

Im Zentrum der Musik – aller Musik – klafft eine Lücke: Diese These, die dem Verständnis der modernen Selbstreflexion der Musik zugrunde liegt, ist die Konsequenz aus zwei Einsichten, die Niklas Luhmann formuliert hat. Die erste Einsicht lautet, daß die Musik – als Form – durch zwei verschiedene Unterscheidungen gekennzeichnet ist (i). Die zweite Einsicht lautet, daß diese beiden Unterscheidungen in der Musik – als System – durch ihre Selbstbezüglichkeit verbunden sind (ii).

(i) Die doppelte Differenz der Form: Alles, was die Musik tut, ist dadurch definiert, eine Form, die sie spezifisch auszeichnet, zu verwenden. Das heißt: Sie ist dadurch definiert, eine spezifische Unterscheidung zu treffen; denn »Formsetzung ist […] Unterscheiden«. In der Musik ist das die Unterscheidung von Musik und Lärm. Die Musik verwendet diese Unterscheidung, um zu tun, was nur die Musik (und die Musik nur) tun kann: um etwas als Musik oder Lärm zu identifizieren. Musik ist dann oder dort, wo mit der Unterscheidung von Musik und Lärm operiert wird. Es gibt »keine andere Instanz in der Gesellschaft […], die sagen könnte: Dies ist Musik und dies ist Lärm.«

In jedem Fall, in dem die Musik ihre Form verwendet und etwas als Musik (oder als Lärm) identifiziert wird, gibt es mithin eine »Außenseite«: für die Musik den Lärm und für den Lärm die Musik. »Nun muß noch an eine zweite Außenseite gedacht werden, nämlich an die Außenseite der Differenz von [Musik] und [Lärm], an die Außenseite der Einheit dieser Differenz, an die Außenseite der [Musik]. Dies wäre dann die Welt.« Die Musik konstituiert sich durch das Verwenden ihrer Form »in einem Bereich, der dann für [sie] zur Umwelt wird«. Die Musik unterscheidet zwischen Musik und Lärm. Durch diese Unterscheidung wird aber zugleich eine zweite Unterscheidung getroffen. Neben die Unterscheidung zwischen Musik und Lärm tritt die Unterscheidung zwischen der Unterscheidung von Musik und Lärm und der Nichtunterscheidung von Musik und Lärm: die Unterscheidung von Musik und Nichtmusik.

Wie in jeder Form, so werden auch in der Musik immer beide Unterscheidungen zugleich getroffen. Sie sind aber fundamental verschieden. Die erste ist ästhetisch und symmetrisch: Sie unterscheidet zwischen zwei Seiten, die ästhetisch einander entgegengesetzt – als positive (Musik) und negative Seite (Lärm) –, aber von gleicher Art sind; beides sind »Werte« (Luhmann). Die zweite Unterscheidung ist strukturell und asymmetrisch: Ihre beiden Seiten sind die Form in ihrem Gebrauch in der Musik und die Welt als das Außen der Musik, die Nichtmusik; die musikalische Form und die musikindifferente, daher – aus der Sicht der Musik – formlose Materie.

(ii) Selbstbezug: Die erste Unterscheidung, zwischen Musik und Lärm, ist in der Musik so da, daß die eine oder die andere Seite der Unterscheidung zur Identifizierung von etwas (als Musik oder als Lärm) gebraucht wird. Die zweite Unterscheidung, zwischen Musik und Nichtmusik, dagegen trifft die Musik dort (und deshalb), wo sie sich in dieser unterscheidenden Identifizierung von etwas zugleich auf sich bezieht: Die Musik muß zwischen Musik und Nichtmusik, zwischen sich und der Welt unterscheiden, weil es keine Musik ohne Selbstbezug gibt. Denn um sich musikalisch auf irgend etwas beziehen und es als Musik oder Lärm identifizieren zu können, muß die Musik sich auf andere Ereignisse musikalischen Unterscheidens beziehen und diese als auch musikalische identifizieren können. Und dies zu tun heißt, sie als Musik und nicht Nichtmusik zu identifizieren, also die Unterscheidung von Musik und Nichtmusik zu gebrauchen. Die Musik kann nicht allein dadurch definiert werden, daß sie zwischen Musik und Lärm unterscheidet; dann könnte es auch einen einzigen Musikakt, einen einmaligen Gebrauch der Unterscheidung von Musik und Lärm geben. Jeder Gebrauch der Unterscheidung von Musik und Lärm ist aber die Wiederholung des Gebrauchs dieser Unterscheidung. Und daher gehört zur Musik nicht nur die Identifizierung von etwas als Musik oder Lärm, sondern auch die Identifizierung von anderen Akten als solche, die die Unterscheidung von Musik und Lärm gebrauchen oder die sie nicht gebrauchen – und damit gehört zur Musik zugleich der Gebrauch der Unterscheidung von Musik und Nichtmusik.

Dasselbe Argument läßt sich mit H. L. A. Hart auch so formulieren, daß die Musik nicht nur primär aus Kompositionen, Aufführungen und Improvisationen bestehen kann. Der »Schritt von der vormusikalischen in die musikalische Welt« ist erst dann getan, wenn es (mindestens) auch noch eine sekundäre »Regel des Wiedererkennens [rule of recognition]« gibt, die es erlaubt zu sagen, wann man es mit Musik primären Typs und daher mit einem musikalischen Ereignis zu tun hat. Die Musik kann nur Musik enthalten, wenn sie nicht nur aus Musik besteht. Denn die Musik kann ohne »basale Selbstreferenz« nicht operieren: Das Operieren der Musik »erfordert ein Mindestmaß an ›Ähnlichkeit‹ der Elemente«. So bezieht sich jeder Akt der Aufführung oder der Komposition auf andere solche Akte und leistet darin die »musikeigene Identifizierung« von Musik (als Musik). Die Musik operiert auf zwei Ebenen zugleich: Sie gebraucht die Unterscheidung von Musik und Lärm (zur Identifizierung von etwas als Musik oder Lärm), und sie bezieht sich auf diese Unterscheidung (zur Identifizierung von etwas als Musik und nicht Nichtmusik).[3]

Indem die Musik sich zugleich auf die Unterscheidung bezieht, die sie gebraucht; indem sie diese Unterscheidung nur so gebrauchen kann, daß sie sich zugleich auf sie bezieht, wird die Unterscheidung von ihrem Gebrauch unterschieden. Und weil dies in der Musik selbst geschieht, kann man auch sagen, daß die Unterscheidung, die die Musik gebraucht, in die Musik »hineincopiert« wird oder daß die »Unterscheidung […] in sich wiedervorkommt«. Indem sich die Musik im Gebrauch der Unterscheidung von Musik und Lärm auf diese Unterscheidung bezieht, gebraucht sie zugleich die Unterscheidung von Musik und Nichtmusik. Die Musik gebraucht beide Unterscheidungen, und dieser doppelstöckige Unterscheidungsgebrauch ist intern verknüpft. Die Musik ist die Doppelung, ja Spaltung und Verknüpfung von Musizieren und Selbstbezug, Praxis und Selbstreferenz.

_____________________

[1] Die Sache hat einen halbernsten Hintergrund. Der Katalog der Funktionssysteme der Gesellschaft ist nicht geschlossen. So liegt der Gedanke nahe, auch die Musik als ein solches System zu behandeln. Musik ist fraglos Kommunikation Aber Peter Fuchs meint, sie bilde, ebensowenig wie die Sprache, ein System. Ich bin da nicht so sicher, halte es aber nicht für notwendig, mir dazu eine Meinung zu bilden. Immerhin sei auf folgende Literatur hingewiesen: Peter Fuchs, Vom Zeitzauber der Musik, Eine Diskussionsanregung, in: Dirk Baecker et al. (Hrsg.), Theorie als Passion, Frankfurt 1987:214-237; Felix Görg, Eine Einführung in die Kunst in der Systemtheorie unter besonderer Berücksichtigung der Musik, Magdeburger Seminararbeit von 2009; Ulrich Tadday, Systemtheorie und Musik. Luhmanns Variante der Autonomieästhetik, Musik und Ästhetik 1, 1997, 13-33.

[2] Vgl. S. 111 mit Endnote 22 auf S. 428. Menke zitiert hier Luhmann.

[3] Hier (auf S. 114) folgt im Original ein längeres Zitat aus Luhmann, die Paradoxie der Form, S. 199.

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Blogbuch »Recht anschaulich« ist online

Das lange angekündigte Blogbuch »Recht anschaulich« ist nun endlich fertig. Es enthält alle Einträge aus dem 2013 eingestellten Blog »Recht anschaulich«. Die Beiträge wuden neu formatiert, aber inhaltlich nicht geändert. Nur einige offensichtliche Schreibfehler wurden berichtigt.

Aus dem Vorwort:

In den letzten Jahren meiner aktiven Tätigkeit an der Ruhr-Universität Bochum stand im Mittelpunkt der Forschungs-tätigkeit an meinem Lehrstuhl der Einfluss der Elektronischen Medien auf das Recht und das juristische Denken und hier insbe-sondere das Eindringen visueller Elemente in die Rechts-kommunikation. Ab 1999 wurden drei aufeinander folgende Projekte durchgeführt:

»Visuelle Rechtskommunikation«, gefördert von der Stiftung Volkswagen
»Recht anschaulich«, gefördert durch das Rektorat der Ruhr-Universität im »Innovationswettbewerb in der Lehre« 2001
»Kultivierungseffekte des Justiz- und Anwaltsfilms«, gefördert von der DFG.

Einzelheiten über die Projekte und Hinweise auf die daraus entstandenen Veröffentlichungen, überwiegend mit Links zum Download, stehen nach wie vor im Internetportal der Ruhr-Universität auf meiner Webseite.

Zu den Veröffentlichungen gehört der gemeinsam mit Stefan Ulbrich verfasste Band

Recht anschaulich. Visualisierung in der Juristenausbildung,
Herbert von Halem Verlag, Köln, 2007, 240 S., ISBN 978-3-938258-06-4 .

Bald nach Erscheinen des Bandes »Recht anschaulich« im Herbert von Halem Verlag im Jahre 2007 hatte mir der Verleger ein Begleitblog gleichen Namens eingerichtet. Das Blog diente mir nicht zuletzt als Materialsammlung für eine Neuauflage des Buches. Aber nachdem ich fünf Jahre lang regelmäßig gepostet hatte, sah ich keine Chance mehr für eine Neuauflage, nicht zuletzt weil mir der Mitautor abhandengekommen und ein Nachfolger nicht in Sicht war. Da auch meine Interessen sich verlagert hatten, habe ich das Blog »Recht anschaulich« nach dem letzten Posting vom 26. Februar 2013 eingestellt.

Buch und Blog »Recht anschaulich« waren insofern relativ erfolgreich, als sie halfen, den Start der juristischen Fachdidaktik anzuschieben. Bei der Niederschrift des Buches hatte ich mich natürlich nach einer juristischen Fachdidaktik umgesehen. Die Suche blieb damals ziemlich erfolglos. Eigentlich erst im Anschluss daran habe ich mich auch im Ausland umgeschaut. Mir war eingefallen, dass es ja in den USA seit eh und je ein gehaltvolles Journal of Legal Education gibt. Dann war ich auf das englische Centre for Legal Education in Warwick aufmerksam geworden. So habe ich dann im Blog »Recht anschaulich« die Forderung nach einer juristischen Fachdidaktik auch für Deutschland formuliert. Dann ging alles ganz schnell. Es ist ja oft so, dass man mit seinen Ideen nicht alleine ist. Die Ideen liegen sozusagen in der Luft und tauchen gleichzeitig an verschiedenen Stellen auf. Eine dieser Stellen war die juristische Fakultät in Hamburg, wo drei Assistenten 2009 ein Manifest schrieben »Von der Lehr- zur Lernorientierung – auf dem Weg zu einer rechtswissenschaftlichen Fachdidaktik«.1 Noch im gleichen Jahr legten die Volkswagen Stiftung und die Mercator Stiftung ein Programm zur Förderung der Hochschuldidaktik auf. Und die drei Hamburger waren dort mit einem Antrag erfolgreich.

Inzwischen ist die Rechtsdidaktik institutionalisiert. In Hamburg gibt es ein »Zentrum für rechtswissenschaftliche Fachdidaktik« und in Passau ein »Institut für Rechtsdidaktik«. In den Anfangsjahren habe ich noch mitgemacht, obwohl die Hochschuldidaktik eigentlich nicht mein Thema war. Daraus sind sogar Veröffentlichungen entstanden (Die Wissenschaftlichkeit des juristischen Studiums, in: Judith Brockmann u. a. (Hg.), Exzellente Lehre im juristischen Studium, 2011, 67-78; Hans Christian Röhl/Klaus F. Röhl, Juristisches Denken mit Versatzstücken, in: Judith Brockmann u. a. (Hg.), Methoden des Lernens in der Rechtswissenschaft, 2012, S. 251-258.)), und auch auf Rsozblog gab und gibt es eine Kategorie »Fachdidaktik der Rechtswissenschaft« mit 30 Einträgen.

Auch darüber hinaus haben einige konventionelle Veröffentlichungen Vorläufer in Postings auf dem Blog »Recht anschaulich«, und zwar

Logische Bilder im Recht, in: Butzer/Kaltenborn/Meyer, Organisation und Verfahren im sozialen Rechtsstaat, Festschrift für Friedrich E. Schnapp, 2008, S. 815-838.
(Juristisches) Wissen über Bilder vermitteln, in: Ulrich Dausendschön-Gay/Christine Domke/Sören Ohlhus (Hg.), Wissen in (Inter-)Aktion, Verfahren der Wissensgenerierung in unterschiedlichen Praxisfeldern, 2010, 281-311.
Die Macht der Symbole, in: Michelle Cottier/Josef Estermann/Michael Wrase (Hg.), Wie wirkt Recht?, Baden-Baden: Nomos, 2010, S. 267-299.
Rezension zu Cornelia Vismann, Medien der Rechtsprechung, Frankfurt am Main 2011, Zeitschrift für Rechtssoziologie 32, 2011, 262-277.
Zur Rede vom multisensorischen Recht: Ein kumulativer Tagungsbericht, Zeitschrift für Rechtssoziologie 33, 2012/13, 51-75.

Nun muss und will ich mich auf Rechtssoziologie und die Allgemeine Rechtslehre konzentrieren. Rsozblog führt aber weiterhin die Kategorie »Recht anschaulich« für den Fall, dass mir zum Thema etwas auf- oder einfällt. Die beinahe 200 Einträge im Blog sollen jedoch nicht spurlos untergehen. Deshalb stelle ich sie hier als Blogbuch ins Netz.

 


  1. Judith Brockmann/Jan-Hendrik Dietrich/Arne Pilniok, Von der Lehr- zur Lernorientierung: Auf dem Weg zur rechtswissenschaftlichen Fachdidaktik, Jura 2009, 579-585. 

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Robert M. Cover und seine Jurisprudenz der Leidenschaft und des Widerstands Teil II

Soweit ging es um den Rechtsschöpfungsprozess (jurisgenerative process) in einer, wie Cover sagt, imaginären Welt, in der sich das Recht allein aus dem »hermeneutischen Impuls« – the human need to create and interpret texts –, entwickeln würde. Das ergibt ein idyllisches Bild:

»Law would develop within small communities of mutually committed individuals who cared about the text, about what each made of the text, and about one another and the common life they shared. Such communities might split over major issues of interpretation, but the bonds of social life and mutual concern would permit some interpretive divergence.« (S. 40)

Aber:

»the jurisgenerative principle by which legal meaning proliferates in all communities never exists in isolation from violence. Interpretation always takes place in the shadow of coercion. And from this fact we may come to recognize a special role for courts. Courts, at least the courts of the state, are characteristically ›jurispathic‹.« (S. 40)

Es gibt zu viel Recht, und dem begegnen die Gerichte, indem sie gewaltsam ein Recht anerkennen und die anderen Rechte vernichten.

»Modern apologists for the jurispathic function of courts usually state the problem not as one of too much law, but as one of unclear law. The supreme tribunal removes uncertainty, lack of clarity, and difference of opinion about what the law is. This statist formulation is either question begging or misleading.« (S. 42)

Kommentatoren[1] verstehen diese Stelle als implizite Ausein-andersetzung mit gängigen Theorien über die richterliche Rechtsfindung. Doch Cover begnügt sich damit, die richterliche Tätigkeit in Zweifelsfällen als eine negative zu behaupten: law-killing statt law making[2]. Das klingt nach Super-Hobbes.

Auf jeden Fall handelt es sich um eine Schlüsselstelle in Covers Text. Sie erweckt den Eindruck, als ob Gewalt erst mit den Gerichten in die Welt kommt. Diesem Eindruck tritt Cover zwar im nächsten Abschnitt entgegen. Doch Beweislast und Gewichte sind jetzt verteilt. Cover spielt mit dieser Ambivalenz, um das plurale Recht aufzuwerten. Das plurale Recht ist das eigentliche Recht. Richter sind nicht Pathologen des Rechts, sondern selbst pathologisch.

Immerhin bleibt ein Argument für die Aufwertung pluralen Rechts. Seine Bildung geht mit Engagement (commitment) einher (S. 45).[3] Einige Interpretationen sind gar mit Blut geschrieben (S. 46). Und es ist gelebtes Recht. (Dagegen müssen Richter ihr Recht nicht selbst »leben«.) Damit ändert sich für Cover die Wertung des zivilen Ungehorsams, stammt er doch aus einer jurisgenerative community out of which legal meaning arises the integrity of a law of its own (S. 47). Und daraus folgen unvermeidbar Konflikte mit dem staatlichen Recht.

»Commitment, as a constitutive element of legal meaning, creates inevitable conflict between the state and the processes of jurisgenesis.« (S. 46)

Die Richter machen sich die Sache nicht leicht, dennoch,

»all judges are in some way people of violence« (S. 47).

Dramatischer noch kommt dieser Aspekt zwei Jahre später in »Violence and the Word« zur Sprache.

»Legal interpretation takes place in a field of pain and death. … A judge articulates her understanding of a text, and as a result, somebody loses his freedom, his property, his children, even his life. Interpretations in law also constitute justifications for violence which has already occurred or which is about to occur.«

Gewalt ist nicht genug. Folter kommt hinzu, und die beginnt schon mit der Befragung im Verfahren.[4] Es ist ja richtig, dass wir die Justizverlierer gerne vergessen. Doch selbst unter dem Eindruck der in den USA noch immer aktuellen Todesstrafe, angesichts der Tatsache, dass in Gefängnissen Gewalt an der Tagesordnung zu sein scheint (und auch noch in der Zeit nach Guantanamo) sind das starke Worte; sie werden mehr durch historische als durch aktuelle Beispiele unterfüttert. Für Cover sind die Verlierer auch der modernen Justiz alle kleine Märtyrer.[5] Er fügt allerdings hinzu:

»If I have exhibited some sense of sympathy for the victims of this violence it is misleading. Very often the balance of terror in this regard is just as I would want it.«

So differenziert Covers weitere Ausführungen auch sein mögen: der Ton macht die Musik, und der Ton ist sehr laut.[6]

Zurück zu »Nomos and Narrative«. Die injustice of official law gilt für Cover als ausgemacht, wenn die community sich in Law-Review-Artikeln eine Gegenmeinung gebildet hat (S. 47). Es ist die committed action, die (echtes) Recht von bloßer (Rechts)-Literatur unterscheidet (S. 49). Wer sich für sein Recht engagiert, für den ist die Gewalt des Staates ein bloßes Faktum:

»If there is a state and if it backs the interpretations of its courts with violence, those of us who participate in extrastate jurisgenesis must consider the question of resistance and must count the state’s violence as part of our reality.« (S. 53)

Bemerkenswert, dass Cover hier in die Wir-Aussage überwechselt. Und noch einmal:

»Judges are people of violence. Because of the violence they command, judges characteristically do not create law, but kill it. Theirs is the jurispathic office.« (S. 53)

Versöhnlich heißt es aber weiter »judges are also people of peace«. Sie kleiden ihr Tun, damit es nicht als nackte Gewalt erscheint, ihrerseits in Narrative wie das vom Gesellschaftsvertrag oder vom Wohlfahrtstaat (S. 54). Bei der Ausübung ihrer Tätigkeit distan-zieren sie sich mit Narrativen über richterliche Unabhängigkeit mehr oder meist weniger von der Exekutive, die unmittelbar über die Gewalt verfügt. Hier leuchtet eine kleine, versöhnende Vision auf:

»It is possible to conceive of a natural law of jurisdiction. In elaborating such a law … a judge might appeal to narratives of judicial resistance …. He might thus defend his own authority to sit in judgment over those who exercise extralegal violence in the name of the state. In a truly violent, authoritarian situation, nothing is more revolutionary than the insistence of a judge that he exercises such a ›jurisdiction‹ – but only if that jurisdiction implies the articulation of legal principle according to an independent hermeneutic … «

In den Folktales of Justice knüpft Cover daran wieder an, um in der jüdischen Tradition nach Narrativen vom mutig unabhängigen Richter zu suchen. Ein modernes Beispiel eines solchen Narrativs mit der »gesture of speaking truth to power« findet er dort am Ende im Russell-Tribunal zum Vietnam-Krieg.

Nomos and Narratives beschließt ein Abschnitt, der doch noch die Verdienste des imperial law, für das Staat und Richter stehen, würdigt (S. 60ff).

»But the Temple has been destroyed – meaning is no longer unitary; any hermeneutic implies another.«

Deshalb muss eine übergreifende Rechtsordnung für Frieden sorgen. Aber einen neutralen Standpunkt gibt es dafür nicht.

»Judges are like the rest of us. They interpret and they make law.« (S. 67).

Die Wortgewalt Covers hat mich nicht davon überzeugt, dass Gewalttätigkeit das hervorstechende Merkmal staatlichen Rechts sei. Ohnehin hätte dieses Attribut keine direkten Konsequenzen. Ebenso wenig überzeugt sie mich von der Qualität gesellschaft-lichen Rechts. Seine Aufwertung gesellschaftlichen Rechts macht vor Kelsens Räuberbanden keinen Halt. Auch fundamentalistische Religionen, rassistische oder mafiöse Zirkel haben ihren Nomos, und Cover bietet keinen Maßstab, um diesen den Respekt zu verweigern.[7] Wenn eine Stellungnahme zu zivilem Ungehorsam gefordert ist, ziehe ich Martin Krieles nüchterne Stellungnahme[8] vor.

Richtig und wichtig bleibt freilich, dass es keine hermeneutisch überlegene Position für staatliche Rechtsanwender gibt (S. 42). »The judge [is] armed with no inherently superior interpretive insight« (S. 54). Richter sind nicht per se klüger als alle anderen. Insofern ist es sicher richtig zu sagen, dass staatliches Recht dem »gesellschaftlichen« nicht a priori überlegen ist. Aber diese Einsicht ist eher trivial. Wem Gott ein Amt gibt, dem mag er auch Verstand geben. Richterämter werden nicht von Gott vergeben. Richtig und wichtig ist ferner, dass Gerichte selten oder nie normative Ideen neu erfinden, sondern stets nur eine Auswahl unter dem Normmaterial treffen, dass an sie herangetragen wird. Aber die Kür ist keine gewaltsam-willkürliche Vernichtung der Alternativen, sondern eine bedachte Wahl. Nur ein imperial law, das an die Stelle einer Interpretation aus Leiden und Leidenschaft eine Interpretation aus distanzierter Vernunft jedenfalls versucht, hat die Chance, die positive Pluralität zu gewährleisten, die Cover in eine Fußnote verbannt hat.

Richard K. Sherwin, der Cover als einen in der Wolle gefärbten Illiberalen kritisiert, der romantischem Märtyrertum das Wort rede, will dann doch noch eine Lehre ziehen:

»In light of the foregoing critique, perhaps Cover’s most valuable contribution may be put as follows: Only after reencountering (or, if we are fortunate, by anticipating) the chaotic violence spawned by radically opposing beliefs do we come to appreciate (perhaps even strongly enough to practice) the wisdom of liberal constraint. Repulsing the chaos of polynomial fecundity on the one side and totalitarian belief on the other, liberalism finds the bounds within which untrammeled discourse may safely flourish.«[9]

Covers Rückgriff auf jüdische Rechtstradition ist in meinem Refereat zu kurz gekommen. Mit Absicht. Vorläufig sei dazu auf die kundige und ausgewogene Würdigung von Suzanne Last Stone verwiesen.[10]

 

[1] Wie Franklin G. Snyder, Nomos, Narrative, and Adjudication: Toward a Jurisgenetic Theory of Law, William and Mary Law Review 40, 1998, 1623-1729, S. 1629, 1634.

[2] Snyder S. 1624.

[3] In einer Fußnote bezieht Cover sich dazu auf Heidegger, Sein und Zeit. Wenn man allerdings so verallgemeinernd Interpretation und Engagement zusammenbindet, entsteht die Frage, was plurale Interpretation von richterlicher unterscheidet.

[4] Violence and the Word, S. 1603.

[5] Violence and the Word, S. 1604.

[6] Auf die m. E. missglückte Argumentation mit dem Milgram-Experiement (S. 1613ff) hatte ich schon hingewiesen.

[7] Snyder, Nomos, Narrative, and Adjudication, 1627; Richard K. Sherwin, Law, Violence and Illiberal Belief, The Georgetown Law Journal 78, 1999, 1785-1835, S. 1831.

[8] Recht und Ordnung, ZRP 1972, 213-218. Schon zuvor hatte Kriele einen Weg über Anthroposophie und Katholizismus zum Mystiker eingeschlagen. Darüber berichtet er auf seiner Webseite http://www.martinkriele.info/. Literarisch und als Rechtswanwalt hat er sich für kleinere Religionsgemeinschaften und Sekten eingesetzt. Er würde jetzt wohl auch Gefallen an den Texten Covers finden.

[9]A. a. o. S. 1835.

[10] In Pursuit of the Counter-Text: The Turn to the Jewish Legal Model in Contemporary American Legal Theory, Harvard Law Review 106, 1993, 813-894.

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Robert M. Cover und seine Jurisprudenz der Leidenschaft und des Widerstands

Im Eintrag vom 2. Februar habe ich mit kritischem Unterton aus Texten von Robert M. Cover zitiert. Nun gibt es Anlass, etwas ausführlicher auf Covers Texte einzugehen. Im Eintrag vom 1. Dezember 2015 hatte ich am Ende auf eine neue Veröffentlichung von Marietta Auer hingewiesen: Der Kampf um die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft – Zum 75. Todestag von Hermann Kantorowicz[1]. Auer deutet die Freirechtlehre von Kantorowicz als »interpretativen Rechtspluralismus«. Bemer-kenswert wird diese These durch ihre Begründung mit Hilfe rabbinischer Interpretationskultur. Diese These fordert zur Stellungnahme heraus.

Solche Stellungnahme braucht einige Vorbereitung. Auer findet den »Schlüssel« zu ihrer These »in der von der Rechtswissenschaft erst kürzlich wiederentdeckten Tradition des jüdischen Rechts, deren Fruchtbarkeit für das Verständnis der Normen- und Interpretationskonflikte im multipolaren Rechtspluralismus der Gegenwart seit einiger Zeit erkannt« werde (S. 789). Als Gewährsmann dient ihr vor anderen Robert M. Cover. Deshalb will ich mich hier zunächst auf dessen Texte einlassen.

Robert M. Cover (1943-1986) hält in den USA Zitierrekorde, ist in Deutschland aber nur Kennern vertraut. Read the rest of this entry »

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Begriffe, Konzepte, Konzeptionen und »essentially contested concepts«

Hier ein kleiner Baustein für die Allgemeine Rechtslehre1: Früher war ein Konzept im Deutschen eigentlich nur der Entwurf (eines Textes). Heute redet man auch in wissenschaftlichen Texten (nach unserem Eindruck zunehmend) von Konzepten und Konzeptionen. Dabei wird nach unserem Sprachgefühl die »Konzeption« – gerade umgekehrt wie im Englischen – eher in weiterem Sinne verwendet.

In den USA unterscheidet man zwischen »concepts« und »conceptions«. Lawrence B. Solum erläutert die Unterscheidung in seinem Legal Theory Lexicon: »Concept« bezeichnet einen relativ allgemeinen Begriff. Das Musterbeispiel ist Gerechtigkeit. Aber man kann auch an Schuld, Vorsatz, Fahrlässigkeit, Rechtswidrigkeit, Kausalität, Irrtum und viele andere Begriffe denken. »Conception« dagegen ist eine spezielle Theorie über den Inhalt des allgemeinen Begriffs, etwa die Interpretation von Gerechtigkeit als ausgleichende Gerechtigkeit oder als soziale Gerechtigkeit, oder Vorsatztheorie und Schuldtheorie für den Rechtsirrtum im Strafrecht. »Conceptions« sind (umstrittene) inhaltliche Ausfüllungen des allgemeineren Begriffs. Man kann also »concept« mit »Begriff« und »conception« mit »Theorie übersetzen.

Eine besondere Klasse bilden die essentially contested concepts, eine Begriffsschöfung von Walter B. Gallie2. Gemeint sind sehr allgemeine Begriffe mit normativem Gehalt, die ein Themenfeld abdecken, deren Inhalt aber notorisch umstritten ist. Beispiele sind Demokratie und Rechtsstaat, Gleichheit. Wir werden diese Begriffsbildung für die Einordnung des notorisch umstrittenen Rechtsbegriffs nutzen.


  1. Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008. 

  2. Walter B. Gallie, Essentially Contested Concepts, Proceedings of the Aristotelian Society 56, 1956, 167-198; ders., Philosophy and the Historical Understanding, 1968, 157-191. 

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Mehr als postmodernes Gewaltgeraune eines Schlangenmenschen? Prolegomena zur Lektüre der »Kritik der Rechte« von Christoph Menke

Die Postmoderne mit ihrem Gewaltgeraune ist eigentlich schon passé. Doch es erscheinen immer wieder neue Texte, die sich mit der Gewalt des Rechts und dem Recht der Gewalt befassen.

Einige Trivialitäten vorab:
1. Der Gewaltbegriff ist so vielfältig, dass man am besten immer dazu sagt, welche Art der Gewalt gemeint ist, physische Gewalt, strukturelle Gewalt (Galtung) oder symbolische Gewalt (Bourdieu). Man kann die Gewalt auch qualifizieren etwa als Staatsgewalt, Polizeigewalt, elterliche Gewalt usw. usw.
2. Mit dem Recht verbindet sich die Vorstellung der physischen (Gewalt) als letztem Sanktions- und Durchsetzungsmittel, mit staatlichem Recht auch die Vorstellung des Gewaltmonopols.
3. Eine Funktion des Rechts besteht darin, physische Gewalt auszuschließen und unkörperliche Gewalt zu begrenzen. Dazu ist freilich die Drohung mit Gewalt und gelegentlich ihr Einsatz erforderlich.
4. Nicht ganz selten ist das sich gewaltfeindlich gebende Recht selbst erst durch einen Gewaltakt zur Herrschaft gekommen.
5. Das Strafrecht kennt den Unterschied zwischen vis absoluta und vis compulsiva. Aber damit sind die Probleme nicht gelöst.1

Die englische und die französische Sprache unterscheiden zwischen force und violence. In beiden Sprachen ist violence eher die körperliche Gewalt. Dennoch sprach Galrung von structural violence und Bourdieu von violence symbolique, wiewohl doch beidegerade eine unkörperliche Gewalt im Blick hatten. Es handelt sich um eine sicher beabsichtigte contradictio in adjectu. Diese rhetorisch immer mitgeführte contradictio bringt den ganzen Gewaltdiskurs zum Schillern. Im Hintergrund steht immer die körperliche Gewalt. Sie macht den Gewaltbegriff zu einem Faszinosum oder gar Mysterium. Thematisiert werden Mythos und Tragödie. Allenfalls noch die Todesstrafe. Bei der Beantwortung konkreter und aktueller Fragen, der Frage etwa, welche und wieviel Gewalt an der Grenze zulässig sein soll, hilft das alles wenig.

Der kanonische Text zu dem schwierigen Verhältnis von Recht und Gewalt stammt von Walter Benjamin: Zur Kritik der Gewalt (1920/1921).2

Benjamin hat die Stichworte für die weitere Diskussion geliefert. Er hat insbesondere auch die Verknüpfung des Themas mit Mythologie und Theologie vorgedacht. Sein Essay gipfelt in einer Analogisierung von proletarisch-revolutionärer und göttlicher Gewalt. Eine gute Darstellung und Einordnung bietet Raul Zelik in seinem Blog.3

Die postmoderne amerikanische Diskussion ist vom Mysterium der Gewalt des Rechts fasziniert, ohne dass sie über Benjamin weit hinausgekommen wäre. In der Einleitung zu ihrem Sammelband »Law’s Violence«4 schreiben Sarat und Kearns:

»The essays collected in Law’s Violence explore that mystery. Each recognizes that violence, as a fact and a metaphor, is integral to the constitution of modern law, and that law is a creature of both literal violence, and of imaginings and threats of force, disorder, and pain. Each acknowledges that in the absence of such imaginings and threats there is no law, and that modern law is built on representations of aggression and disruption. Law is, in this sense, an extended meditation on a metaphor.«

Auch in Deutschland wurde Robert M. Covers Essay »Violence and the Word«5 viel beachtet. Covers Text beginnt dramatisch:

»Legal interpretation takes place in a field of pain and death. This is true in several senses. Legal interpretive acts signal and occasion the imposition of violence upon others: A judge articulates her understanding of a text, and as a result, somebody loses his freedom, his property, his children, even his life. Interpretations in law also constitute justifications for violence which has already occurred or which is about to occur. When interpreters have finished their work, they frequently leave behind victims whose lives have been torn apart by these organized, social practices of violence.«

Auch wenn Cover sich nach Umwegen über Folter und Märtyrertum mäßigt (S. 1601),

»If I have exhibited some sense of sympathy for the victims of this violence it is misleading. Very often the balance of terror in this regard is just as I would want it.«

so bleibt doch eine existentialistische Verkopplung von Recht und Gewalt. Sie führt dazu, Rechtsanwendung schlechthin für »gewalttätig« zu halten:

»Legal interpretation is (1) a practical activity, (2) designed to generate credible threats and actual deeds of violence, (3) in an effective way.«

Die Sache wird auch dadurch nicht besser, dass Cover sich auf Milgram beruft, um die institutionalisierte Richterrolle als genuin gewaltätig zu charakterisieren. Das geht so weit, dass Cover an anderer Stelle6 Richter schon deshalb als gewaltätig ansieht, weil sie bestimmte Rechtsauffassungen zurückweisen:

»Judges are people of violence. Because of the violence they command, judges characteristically do not create law, but kill it. Theirs is the jurispathic office. Confronting the luxuriant growth of a hundred legal traditions, they assert that this one is law and destroy or try to destroy the rest.« (S. 53)

Dieser pathetische Text wird gerne von Anhängern eines normativen Rechtspluralismus zitiert, denn hinter den »hundred legal traditions« verbergen sich deren Schützlinge.

Im Mittelpunkt von Derridas »Force de Loi«7 steht eine »dekonstruktive« Lektüre von Benjamins »Kritik der Gewalt«. Derrida vermeidet es, im Titel von »Violence de Loi« zu sprechen und sucht nach der Gesetzeskraft als einer force juste ou nonviolente. Freilich kommt hier eine neue Mehrdeutigkeit hinein, wenn violence die Bedeutung ungerechter Gewalt erhält, die dann auch wieder unkörperlich sein kann. Es ist immerhin tröstlich, dass Derrida – eher unerwartet – bei seiner Benjamin-Lektüre die Gerechtigkeit, so fern und unerreichbar sie auch sein mag, gegenüber der Gewalt in Schutz nimmt.

In Deutschland hat Christoph Menke den postmodernen Gewaltdiskurs zunächst in der Teubner-Festschrift8 und später in einer Monographie aufgenommen.9 Natürlich ist die Gewalt paradox.

»Die erste Feststellung besagt: Das Recht ist das Gegenteil der Gewalt … Die zweite Feststellung besagt: Das Recht ist selbst Gewalt … Beide Feststellungen stehen im Gegensatz zueinander, aber keine von ihnen kann bestritten werden; beide sind wahr.« (Menke 2009 S. 83)

Da haben wir das Paradox. Es resultiert aus einem merkwürdigen Umgang mit dem Wahrheitsbegriff. Mit dem gleichen Recht könnte ich sagen: Menke ist paradox, denn Menke schläft und Menke wacht. Menkes Gewalt-Buch habe ich danach nicht mehr gelesen.10

Nun ist 2015 von demselben Autor eine »Kritik der Rechte« erschienen. Auch dieses Buch hatte einen Vorläufer. In der Zeitschrift für Rechtssoziologie erschien 2008 der Aufsatz »Subjektive Rechte: Zur Paradoxie der Form«. Ich habe ihn gelesen, aber nicht verstanden, obwohl ich versucht habe, meine Paradoxien-Allergie vorübergehend zu unterdrücken.11 Das war schwierig genug, belässt Menke es doch nicht bei den einfachen Paradoxien der Systemtheorie Luhmanns, sondern arbeitet mit einem dreifachen reentry und der »Parodie der Paradoxie«. Ach nein, das war ein Freudscher Schreibfehler. Richtig heißt es natürlich »Paradoxie der Paradoxie«.

Das eigene Unverständnis zu begründen ist so schwierig wie die Begründung der offensichtlichen Unbegründetheit. Da hilft nur Evidenz, wie sie allein ein Zitat herstellen kann.

»Die Systemtheorie rekonstruiert die paradoxe Struktur des selbstreflexiven Rechts: Die Paradoxie des reflexiven Rechts besteht darin, dass es sich in sich auf sein Anderes bezieht, dass es sich selbst in seinem Unterschied reflektiert. Die Systemtheorie verkennt aber (oder: nimmt nicht ernst genug), dass die Paradoxie hier nicht nur in der logischen Struktur besteht: dass das Recht sich selbst auf sein Anderes bezieht. Der Selbstbezug des Rechts aufs Andere hat nicht nur eine paradoxe Struktur, sondern deshalb auch einen paradoxen Status, eine paradoxe Existenz im Recht. Die paradoxiegenerierende Selbstreflexion des Rechts ist im Recht ebenso anwesend, nämlich: ausgedrückt in der Form des subjektiven Rechts, wie abwesend, nämlich: verstellt durch die Form des subjektiven Rechts. Die Wirklichkeit, die Seinsweise des Paradoxes ist selbst paradox: fort und da, da und fort. Der dekonstruktive Schritt über die Systemtheorie hinaus besteht darin, die Paradoxie der Paradoxie zu denken.« (2008 S. 101)

Ich bewundere diesen Text wie die Kontorsionen eines Schlangenmenschen.

Das Buch wollte ich danach eigentlich nicht mehr anfassen. Aber hat es so viele positive Rezensionen12 erhalten, dass ich es doch zur Hand genommen habe. Ich habe zunächst von hinten zu lesen begonnen. Die letzten fünf Seiten (403-407) stehen unter der Überschrift »Recht und Gewalt« (und sie ersparen vielleicht die Lektüre des gleichnamigen Buches).

»Das Recht hat keine Macht über seine Gewalt. Darin liegt die eigentliche Gewalt – die Gewalt der Gewalt – des Rechts: Die Gewalt der rechtlichen Gewalt ist ihre Unbegrenzbarkeit und Unkontrollierbarkeit.« (S. 403)

Anscheinend kennt der Autor ein »neues Recht«, mit dem alles besser wird. So jedenfalls endet das Buch auf S. 406f:

»Das neue Recht gibt daher das bürgerliche Programm auf gegen die Gewalt – die Gewalt überhaupt – zu sichern. Aber gerade indem das neue Recht die Gewalt der Veränderung übt, bricht es den (›mythischen‹) Wiederholungszwang, dem alle Rechtsgewalt bisher unterliegt. Denn als verändernde dankt die Gewalt, jedes Mal wieder, mit dem Erreichen ihres Ziels ab. Das neue Recht ist daher das Recht, dessen Gewalt darin besteht, sich aufzulösen: die Gewalt, die mit ihrer Ausübung ›sofort […] beginnen wird abzusterben.‹13 Die Gewalt des neuen Rechts ist die Gewalt der Befreiung.«

Da bin ich gespannt, ob das mehr ist als postmodernes Gewaltgeraune. Vielleicht berichte ich darüber. Vielleicht auch nicht.


  1. Zum Bedeutungswandel des strafrechtlichen Gewaltbegriffs Dietrich Busse in: ders. (Hg.), Diachrone Semantik und Pragmatik, 1991, 259-275. 

  2. Walter Benjamin, Gesammelte Schriften, Bd. II.1, 1999, 179-204. 

  3. Raul Zelik, Wie revolutionär ist die Revolution? Zu Walter Benjamins »Kritik der Gewalt«, Juni 2014. 

  4. Austin Sarat/Thomas R. Kearns (Hg.), Law‘s Violence, Ann Arbor 1995. 

  5. Yale Law Journal 95, 1985-86, 1601-1629, wieder abgedruckt in dem Band von Martha Minow/Michael Ryan/Austin Sarat (Hg.), Narrative, Violence, and the Law, The Essays of Robert Cover, Ann Arbor 1992. 

  6. Robert M. Cover, Nomos and Narrative, The Supreme Court, 1982 Term – Foreword, Harvard Law Review 97, 1983-84, 4-68. 

  7. Jacques Derrida, Gesetzeskraft. Der »mystische Grund der Autorität«, 1991. 

  8. Recht und Gewalt, in: Soziologische Jurisprudenz. FS für Gunther Teubner, 2009, 83-96. 

  9. Christoph Menke, Recht und Gewalt, Köln 2011. 

  10. Eine ausführliche Rezension von Hendrik Wallat in der »Roten Ruhr Uni«

  11. Auf der Suche nach Verständnishilfe habe ich mit Hilfe von Google Scholar einige Zitationen nachgeschlagen. Aber selbst die üblichen Verdächtigen, die den Aufsatz eigentlich verstanden haben sollten, begnügen sich mit Sympathiebekundungen. 

  12. Hannah Bethge vom 27. 1. 2016 in Deutschlandradio Kultur; Marietta Auer, FAZ vom 27. 1. 2016 S. 10 »Sittlichkeit ist halt perdu«; Christoph Fleischmann, WDR 3 vom 6. 11. 2015; Annette Wilmes, Gedanken zu einer neuen Revolution, Deutschlandfunk vom 21.12.2015; Christoph Möllers, Süddeutsche Zeitung vom 22. 12. 2015

  13. Dieses Binnenzitat wird in einer Endnote auf Lenin zurückgeführt. 

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In Memoriam Theodor Rasehorn (1918-2016)

Einer Todesanzeige habe ich entnommen, dass Theo Rasehorn am 16. 1. 2016 im Alter von 97 Jahren gestorben ist. Mit seiner 1966 unter dem Pseudonym Xaver Berra erschienenen Streitschrift »Im Paragraphenurm«1 hat er das Denken über die Justiz stärker durcheinandergewirbelt als 1906 Gnaeus Flavius (Hermann Kantorowicz) mit dem »Kampf um die Rechtswissenschaft«. Alsbald wurde er von dem Soziologen Wolfgang Kaupen angesprochen, der gerade die Veröffentlichung seiner Dissertation über die »Hüter von Recht und Ordnung«2 vorbereitete. 1971 veröffentlichten beide gemeinsam den Band »Die Justiz zwischen Obrigkeitsstaat und Demokratie «3 So wurde der Richter Rasehorn selbst zum Rechtssoziologen. Als solcher hat er mehr bewirkt, als viele Karrierewissenschaftler.

Eine angemessene Würdigung kann ich so schnell nicht leisten.4

Der Rückblick, den Rasehorn sich aus Anlass seines 80. Geburtstags als Zeitzeuge der Nazizeit gegeben hat, zeigt die Motivation hinter seinen rastlosen Rufen nach Klärung und Aufklärung der politischen und sozialen Hintergründe des Handelns der Justiz.


  1. Xaver Berra, Im Paragraphenturm. Eine Streitschrift zur Entideologisierung der Justiz, Luchterhand, Berlin 1966. 

  2. Wolfgang Kaupen, Die Hüter von Recht und Ordnung. Die soziale Herkunft, Erziehung und Ausbildung der deutschen Juristen – eine soziologische Analyse, Lucherhand, Neuwied 1969. 

  3. Wolfgang Kaupen/Theo Rasehorn, Die Justiz zwischen Obrigkeitsstaat und Demokratie, Neuwied 1971. 

  4. Ich verweise auf Peter Derleder/Hans-Ernst Böttcher, Theo Rasehorn 80 Jahre, Kritische Justiz 31, 1998, 546-549, sowie den kümmerlichen Wikipedia-Artikel. 

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