Kategorie: Allgemeine Rechtslehre

  Vergleichsobjekte und Vergleichsmengen

Posted on by Klaus F. Röhl

Im Grunde setzt jede Begriffsbildung einen Vergleich voraus, denn Begriffe zu bilden heißt, Dinge zu unterscheiden; und unterscheiden kann man nur durch Vergleichen. Schon eine bloße Deskription oder Definition lässt sich nicht ohne Vergleich gewinnen. Das gilt erst recht für jede Quantifizierung. Man zählt Objekte nur, wenn sie irgend etwas gemeinsam haben und einander insofern ähnlich sind. Insofern ist jede Statistik das Ergebnis eines Vergleichs. Allerdings gibt man sich mit einer Statistik oft nicht zufrieden, sondern vergleicht Teilmengen, die sich bei aller Ähnlichkeit in bestimmten Parametern unterscheiden, etwa indem man die Zeit variiert oder andere Teilmengen bildet, für die Rechtsvergleichung, indem man die Teilmengen aus verschiedenen Rechtssystemen wählt.[1] So gehören zu einem methodisch bewussten Vergleich außer der bereits eingeführten Unterscheidung zwischen Ähnlichkeitsvergleich und »strukturellem« Vergleich die Bestimmung von Vergleichsobjekten und Vergleichsmengen.

Vergleichsobjekte kommen kraft ihrer Ähnlichkeit in den Blick. Wenn gesagt wird, Äpfel und Birnen seien nicht vergleichbar, so soll damit gesagt werden, dass sich nur ähnliche Objekte vergleichen lassen. Das trifft so streng nicht zu, denn alle Gegenstände haben irgendetwas gemeinsam. Sonst wären sie nicht von dieser Welt. Aber das Sprichwort hat einen wahren Kern, denn zunächst beginnt ein Vergleich regelmäßig damit, dass man Ähnlichkeiten feststellt, angetrieben von der Vermutung, dass Objekte, die hinsichtlich hinsichtlich ihrer bekannten Eigenschaften ähnlich sind, auch hinsichtlich weiterer Eigenschaften ähnlich sein könnten, dass dass sie einen gemeinsamen Ursprung haben oder gleiche Beziehungen oder Funktionen ausfüllen könnten. Im Umkehrschluss gilt dann, dass Objekte, die in bestimmter Beziehung verschieden sind, auch hinsichtlich anderer Eigenschaften verschieden sein müssen. Interessant sind dann die Fälle von Gleichheit bei Verschiedenheit und Verschiedenheit bei Gleichheit.

Hat man zwei Objekte als ähnlich erkannt, stellt sich mehr oder weniger unwillkürlich die Frage, nach den Unterschieden. Selbst wenn ich nur Apfel und Birne vor mir sehe, kann ich beinahe unendlich viele Gemeinsamkeiten und Unterschiede entdecken (Form, Volumen, Gewicht, Reife, Herkunft, Genetik usw.) Man pflegt zu sagen, Äpfel und Birnen seien nicht vergleichbar. Damit hat man sie im Grunde schon verglichen. Aus dem Vergleich vieler ähnlicher Früchte hat man wegen bestimmter Unterschiede in Form und Genetik die Gattungen »Apfel« und »Birne« entwickelt. Vergleichbar werden die Gattungen wie schon die einzelnen Objekte erst im Hinblick auf eine Fragestellung (Hypothese, Theorie). Apfel und Birne als Gattung entstehen aus der Theorie, dass es sich bei den beiden Früchten trotz mancher Ähnlichkeit um verschiedene Arten handelt, die sich wechselseitig nicht durch Bestäubung fortpflanzen können. Wenn man dann die Gattungen vergleichen will, könnte man fragen, welche von beiden gesünder ist oder welche sich besser aufbewahren lässt. Damit hätte man die beiden Vergleichsobjekte zu einer neuen Vergleichsmenge zusammengefasst.

Solche Vergleiche werden im Alltag und in der Wissenschaft laufend angestellt, ohne dass die Methode als Vergleich besonders bedacht oder gar ausgesprochen wird. Die Vergleichsobjekte werden einer Vergleichsmenge entnommen, die ihrerseits durch Vergleich mit anderen abgegrenzt wird. Deren Grenzen ergeben sich aus der Fragestellung.

Die Fragestellung wiederum kann aus zwei Richtungen erfolgen. Oft ist es die Ähnlichkeit von Objekten, die Fragen herausfordert. Diese Situation ergibt sich überall dort, wo Statistiken oder andere Daten vorhanden sind, denn solche Daten sind nicht anderes als Sammlungen von ähnlichen Objekten. Dann spricht man von einem datengetriebenen oder Bottom-Up-Ansatz.[2] Umgekehrt kann eine Hypothese über irgendwelche Zusammenhänge die Suche nach ähnlichen Objekten anregen. Das wäre dann ein hypothesengetriebener oder Top-Down-Ansatz. Für den Ähnlichkeitsvergleich bietet sich der  Bottom-Up-Ansatz an, denn wo Daten vorhanden sind, gibt es anscheinend schon eine Auswahl von Objekten nach Ähnlichkeit. Am besten steht es, wenn Hypothesen und verfügbares Datenmaterial zusammentreffen. Die Rechtssoziologie kennt eine Reihe von Thesen, die nach einem Rechtssystem- oder Länder-übergreifenden Vergleich rufen und für die sich Statistiken als Daten anbieten. Die bekannteste These dieser Art ist die vom Anschwellen des Rechtsstoffs, und so ist es kein Zufall, dass Coupette und Mitautoren diese These für einen Rechtsstrukturvergleich zwischen Deutschland und den USA gewählt haben.[3] Auf verfügbares Datenmaterial treffen insbesondere Vermutungen, die das Gerichtssystem betreffen. Dazu liefern Justizstatistiken und veröffentlichte Entscheidungen relevantes Material. Vermutungen dieser Art betreffen etwa die Zunahme alternativer Streitschlichtung und parallel den Rückgang förmlicher Gerichtsverfahren oder die Korrelation von Insolvenzen und der Häufigkeit von Gerichtsverfahren.

Ein interessantes Konzept der Vergleichsmengenbildung ist das Consideration-Set-Konzept. Es stammt aus der Verbraucherpsychologie und ist dort empirisch besonders gut erforscht. In der klassischen Konsumentenforschung bedeutet consideration set: Aus der Menge aller potenziell verfügbaren Optionen (total set, Grundmenge) wird zunächst entfernt, was nicht zugänglich ist, und so ein awareness set gebildet. Ein Relevanz-Filter entfernt sodann, was nicht zur Geschichte, zum Kontext und zum Ziel des Auswahlprozesses passt. Für den Detailvergleich bleibt ein consideration set, aus dem dann ggfs. eine Option gewählt wird.[4] In Texten zur Rechtsinformatik wird aus dem consideration set das legal document set of interest.

Die Rechtsvergleichung soll nach ihrem wissenschaftlichen Anspruch Vergleichsmengen über einen sehr weiten Rechtsbegriff bestimmen, um methodologischen Etatismus und Eurozentrik zu vermeiden. Rechtsvergleichung schließt also nicht nur Gesetze, Präjudizien und Gewohnheitsrecht ein, sondern blickt auch auf die Phänomene, die heute als pluralistisches Recht verhandelt werden. In der Praxis beschränkt sich der Rechtsvergleich dann aber doch regelmäßig auf zwei Länder oder einen Rechtskreis. Weiter kann die Vergleichsmenge begrenzt werden, indem sie auf ein Rechtsgebiet eingeschränkt wird. Für praktische Zwecke begibt sich der Vergleich oft auf die Mikroebene, indem nur einzelne Rechtsfiguren aus zwei Rechtsordnungen verglichen werden.

In den Naturwissenschaften ist es sinnvoll, bei der Bestimmung der Vergleichsobjekte immer weiter zu differenzieren. Zum Vergleich von Häusern kann man über den Vergleich von Lage, Größe und Form über die Baumaterialien bis hin zur Betrachtung von deren Molekular- und Atomstruktur vordringen. Für den Vergleich von Gerichtsurteilen wird man wohl nach dem Spruchkörper, nach Geschlecht, Alter und sozialer Herkunft der Richter fragen. Dagegen hilft es nicht weiter, die chemischen und neurophysiologischen Vorgänge in Richterköpfen als Variablen in den Vergleich einzubeziehen. Für die sozial- und geisteswissenschaftliche Forschung werden die Variablen erst interessant, wenn sich zu einer größeren Einheit zusammenfügen, etwa zu Entscheidungen einzelner Richter oder einer ganzen Gerichtsbarkeit.

Was die Vergleichsobjekte der Rechtsvergleichung betrifft, so ergibt sich aus der funktionalen Methode, dass in erster Linie nicht Texte oder Begriffe, sondern Problemlösungen verglichen werden. Die Rechtsvergleichung gilt weithin als empirische Disziplin. Von einer solchen könnte man wohl einen Katalog durch Recht geregelter Probleme erwarten. Das ist aber nicht der Ehrgeiz der Rechtsvergleichung. Sie verfügt über keinen universalen Variablenkatalog. Man geht davon aus, dass die Probleme aus sozialen Konflikten entstehen und damit historisch und kulturell kontingent sind, weil sie sich mit der Entwicklung von Gesellschaft und Technik verändern. Die Praxis der Rechtsvergleichung blickt entweder aus aktuellem Anlass auf sehr spezielle Fragen oder sie konzentriert sich auf klassische Problemfelder wie

Vertragsbindung und -durchsetzung,

Haftung und Schadensausgleich,

Eigentum und Nutzung,

Familie und Status,

Straftatbestände und Strafen,

Gerichtsverfahren und alternative Streitschlichtung,

Staatliche Machtbegrenzung.

Dabei genießt der Ähnlichkeitsvergleich nur eine geringe Aufmerksamkeit. Das liegt in erster Linie wohl daran, dass die für einen Ähnlichkeitsvergleich in Betracht kommenden Merkmale für die Rechtsvergleichung zu »oberflächlich« erscheinen. Die Relevanz von Oberflächenmerkmalen könnte sich aber ändern, wenn es gelingt, diese Merkmale mit Hilfe künstlicher Intelligenz in größerer Breite und Tiefe darzustellen. Diese Richtung haben Corinna Coupette und Andreas M. Fleckner als quantitative Rechtsforschung aufgezeigt.[5] Als »Rechtsstrukturvergleich« soll die Forschung Eingang in die Rechtsvergleichung Eingang finden.[6]

[1] Zu Möglichkeiten und Methoden quantitativer Rechtsorschung ausführlich Corinna Coupette/Andreas M. Fleckner, Quantitative Rechtswissenschaft, JZ 2018, 379–389.

[2] Corinna Coupette/Dirk Hartung, Rechtsstrukturvergleichung, RabelsZ 2022, 935-975, 959.

[3] Daniel Martin Katz/Corinna Coupette/Janis Beckedorf/Dirk Hartung, Complex Societies and the Growth of the Law, Scientific Reports 10, 2020, 18737; Corinna Coupette/Dirk Hartung, Rechtsstrukturvergleichung, RabelsZ 2022, 935-975 .

[4] Einen Überblick bietet der Artikel »Consideration Set« von Wikipedia.

[5] Corinna Coupette/Andreas M. Fleckner, Quantitative Rechtswissenschaft, JZ 2018, 379–389. Grundlegend Corinna Coupette, Juristische Netzwerkforschung, 2019; ferner Corinna Coupette/Janis Beckedorf/Dirk Hartung/Michael Bommarito/Daniel Martin Katz, Measuring Law Over Time: A Network Analytical Framework with an Application to Statutes and Regulations in the United States and Germany, 2021, https://doi.org/10.48550/arXiv.2101.11284.

[6] Corinna Coupette/Dirk Hartung, Rechtsstrukturvergleichung, RabelsZ 2022, 935–975.

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Der Vergleich des Vergleichs als Weg zur Interdisziplinarität

Posted on by Klaus F. Röhl

Mit Interesse und Gewinn habe ich den Aufsatz »Debatten über das Vergleichen« von Anne Röthel gelesen, der in Heft 4 von RabelsZ 2025 erschienen ist. Röthel untersucht die Potenziale und Herausforderungen der Rechtsvergleichung im interdisziplinären Dialog mit der Komparatistik, insbesondere der Literaturwissenschaft. Sie hebt hervor, dass zahlreiche Wissenschaftsdisziplinen den Vergleich als zentrale Methode anwenden, jedoch selten ein intensiver Austausch zwischen diesen Bereichen stattfindet. Röthel identifiziert Parallelen in den Fachgeschichten beider Disziplinen, wie ähnliche Kritik, ethische Debatten und Dilemmata, und warnt davor, dass Debatten über die Zukunft der Rechtsvergleichung nicht in polarisierende Konflikte umschlagen sollten.

Es ist nicht neu, dass Juristen interdisziplinär auf die Literaturwissenschaft zugreifen. Recht und Literatur und kein Ende habe ich schon vor Jahren getitelt.[1] Neu ist der Zugriff auf die Komparatistik als Methode der Literaturwissenschaft, und er scheint relevant zu sein, ist doch die Rechtsvergleichung ihrerseits eine Komparatistik. Röthel konstatiert eingangs, dass der Vergleich in den Geistes- und Sozialwissenschaften eine ubiquitäre Methode sei. Sie verzichtet jedoch von vornherein darauf, aus ihrem Vergleich des Vergleichens allgemeinere Einsichten über »vergleichendes Erkennen« zu gewinnen (S. 619). In diese Lücke will ich hier einen Baustein setzen.

Ähnlichkeitsvergleich und »struktureller« Vergleich

Grundsätzlich gibt es zwei Möglichkeiten des Vergleichens, den Ähnlichkeitsvergleich und den »strukturellen« Vergleich. Sie sind von der kognitiven Psychologie im Umkreis der Analogieforschung herausgearbeitet worden. Dahinter steht   eine Theorie des Vergleichens von verschiedenen Objekten, die entwickelt wurde, um zu zeigen, wie anspruchsvolle Analogien funktionieren. Grundlegend war ein Aufsatz von Dedre Gentner aus dem Jahr 1983.[2]

Der Ähnlichkeitsvergleich entspricht der attributiven Analogie. Diese arbeitet mit Oberflächenmerkmalen (surface features), die den Eindruck der Ähnlichkeit hervorrufen. Dieser Eindruck beruht auf der Erkennung eines Musters. Als Attribute oder Merkmale, die sich zu einem Muster zusammenfügen,  kommen alle Eigenschaften in Betracht, die sich unmittelbar mit Sinneseindrücken verbinden. Das sind in erster Linie einstellige Prädikate wie Form, Farbe, Material sowie zweistellige Prädikate, die unmittelbar wahrgenommen werden, wie Orts- oder Zeitbezug (die Person steht auf der Straße). Auch komparative Relationen zwischen Objekten wie größer und kleiner  sowie skalare Eigenschaften wie »laut«, »schnell«, »viel« und »groß« zählen in diesem Zusammenhang noch zu den Oberflächenmerkmalen.

Attributive Analogien begnügen sich mit einem Merkmalsvergleich. Man hat sie deshalb oberflächlich genannt (cheap similarity). Die proportionale Analogie leistet über die bloße Mustererkennung hinaus einen kreativen Sprung (mental leap[3]) von einem bekannten zu einem nicht unmittelbar, das heißt, nicht mehr durch Sinneseindrücke  vergleichbaren Objekt. Man spricht von relationalem Denken, weil die Beziehung (relation) A→B auf C→D übertragen wird:

»Analogical reasoning is a kind of reasoning that is based on finding a common relational system between two situations, exemplars, or domains.«[4]

Ein solcher Vergleich war schon im Altertum als proportionale Analogie geläufig. Bei dieser geht es, anders als die Benennung nahelegt, nicht um ein Rechenverfahren. Es fehlen gemeinsame Merkmale, die auf der Basis eines semantischen Konzepts miteinander verglichen werden können. Verglichen werden vielmehr zwei Paare von ungleichen Objekten nach dem Vorbild der Gleichung A:B ≈ C:D. »Das Wasser verhält sich zum Flusss(bett) wie der elektrische Strom zum Leiter.« Diese höhere Stufe wird erreicht, wenn die Sprache Relationen benennt und damit Begriffe schafft, die allenfalls etymologisch auf Anschauliches verweisen wie auf den »Fluss« als Modell für den elektrischen Strom. Je nachdem, ob man diese unsichtbaren Relationen als Struktur, System, Funktion oder Proportion benennt, kann man von einer strukturellen, systematischen, funktionellen oder proportionalen Analogie sprechen. In der Kognitionspsychologie hat sich als Gegenbegriff zu der »oberflächlichen« attributiven Analogie die Bezeichnung als »strukturelle« Analogie durchgesetzt. Ich habe den Begriff in Anführungszeichen gesetzt, denn er kann zu Missverständnissen führen, weil der Strukturbegriff vieldeutig ist. In anderen Zusammenhängen, so auch in der Rechtstheorie, meint Struktur oft auch äußerliche Form- oder Organisationsmerkmale, die für eine attributive Analogie in Betracht kommen.

Der Rechtsvergleich ist ein spezieller Kulturvergleich, und als solcher hat er das Problem,  relevante Oberflächenmerkmale für einen Ähnlichkeitsvergleich zu definieren, denn dieselben oder ähnliche äußere Merkmale werden in  verschiedenen Kulturen nicht selten unterschiedlich interpretiert.[5] Als Konsequenz ist der Funktionsvergleich zur Standardmethode der Rechtsvergleichung geworden. Ausgangspunkt der Vergleichung sind nicht einzelne Normen oder Institutionen, sondern für regelungsbedürftig gehaltene Probleme oder Situationen. Man fragt also nicht, welche Vorschriften in fremden Rechtsordnungen dem § 2303 BGB entsprechen, sondern welchen Beschränkungen dort die Testierfreiheit unterliegt. Mit anderen Worten: die Funktion dient als tertium comparationis. Dagegen benötigt der Ähnlichkeitsvergleich keinen externen Vergleichsmaßstab. Der Vergleich beschränkt sich darauf, eine mehr oder weniger deutliche Übereinstimmung der Attribute festzustellen. Erst hilfsweise werden dann oft funktionale Erklärungen herangezogen.

Der Ähnlichkeitsvergleich ist in der Regel kein Selbstzweck, sondern hat heuristische Bedeutung. Kann man äußerliche Ähnlichkeiten beobachten, so liegt die Frage nahe, ob sie einen gemeinsamen Ursprung haben oder ob sie den gleichen Zweck, oder vielmehr, die gleiche Funktion erfüllen. Beobachtung und Frage können sich dann zum Induktionsschluss zusammenfügen.

Homologie und Konvergenz

Der Ähnlichkeitsvergleich ist eine zentrale Methode der Evolutionsbiologie. Es geht dabei zuerst darum, äußerlich vergleichbare Formen, Strukturen oder Muster aufzudecken. Die zweite Frage gilt dann der Erklärung solcher Isomorphie. Eine weitere Frage, die aber nur für den Kulturvergleich sinnvoll ist, gilt der Bewertung der Vergleichsobjekte. Für die Jurisprudenz ist diese Frage zentral, wenn es darum geht, etwa im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung, verschiedene zur Auswahl stehende Entscheidungsmöglichkeiten vergleichend zu bewerten.

Zur Erklärung von Isomorphie hat die Evolutionstheorie grundsätzlich zwei Möglichkeiten. Entweder die Strukturen haben einen gemeinsamen Ursprung, wurden also vererbt. Dann spricht man von Homologie.[6] Oder sie entwickelten sich unter einem gleichartigen Selektionsdruck unabhängig voneinander. In diesem Fall sprach man früher von Analogie. Heute bevorzugt man für die Benennung solcher Parallelentwicklung den Ausdruck Konvergenz.

Der Rechtsvergleichung fällt es schwer, formale Kategorien für einen Ähnlichkeitsvergleich aufzufinden, ohne gleich eine Funktion oder Erklärung der Isomorphie mitzudenken. Nur der Makrovergleich stellt zunächst auf äußerliche Ähnlichkeit ab. Er verfolgt die Herkunft von Rechtsinstituten kreuz und quer, also historisch und durch Übernahmen aus anderen Rechtsordnungen, um so verschiedene Rechtskreise oder Rechtsfamilien zu identifizieren. An die Stelle der Vererbung tritt die aktive oder passive Übernahme fremden Rechts. Die Frage, ob Ähnlichkeiten in evolutionärer Konvergenz entstanden sind, steht nicht im Mittelpunkt der Rechtsvergleichung. Innerhalb historisch gewachsener Rechtskreise spricht alles für Homologie. Ein Indiz für Konvergenz wäre die Beobachtung, dass sich die verschiedenen Rechtskreise über die Zeit (diachron) unter rechtsexternen Einflüssen gleichförmig entwickelt hätten. Nach solchen Indizien sucht die Rechtssoziologie, wenn sie nach der Veränderung des Rechts unter dem Einfluss der sogenannten Modernisierung fragt. Allerdings könnte sich unter dem Titel »Modernisierung« auch ein Diffusionsprozess verbergen, in dem sich »moderne« Rechtsformen global ausbreiten.[7]

Die funktionale Methode der Rechtsvergleichung basiert auf der so genannten praesumtio similitudunis, die besagt, dass gleiche Bedürfnisse des Rechtsverkehrs langfristig auf gleiche oder ähnliche Weise gelöst werden. Sie legt die Annahme nahe, dass manche rechtlichen Strukturen sich als evolutionär so vorteilhaft erwiesen haben, dass sie zu rechtlichen Universalien geworden sind. Man kann also von einer Konvergenzvermutung sprechen. Doch auch schon unterhalb der Ebene evolutionärer Konvergenz hat die institutionalisierte Rechtsvergleichung durch die Ähnlichkeitsvermutung eine eingebaute Tendenz zur Suche nach Übereinstimmungen. Die Tendenz wird gefördert durch rechtspolitisch veranlasste Großunternehmen der Rechtsvergleichung. Dagegen betont der Kulturvergleich immer wieder den Eigenwert von Differenz. Dieser Aspekt hat in der Methodendebatte der Rechtsvergleichung zur Kritik an der funktionalen Methode geführt, sie aber nicht verdrängen können.[8] Jedenfalls in Europa hat sich die institutionalisierte Rechtsvergleichung weitgehend in den Dienst der Rechtsharmonisierung gestellt. Das zeigen verschiedene Großunternehmen der Rechtsvergleichung.[9]

Tatsächlich scheint das Binnenrecht der Staaten zu konvergieren. In der Politikwissenschaft meint man, mit einem  Ähnlichkeitsvergleich anhand formaler Oberflächenmerkmale eine weltweite Isomorphie der Institutionen beobachten zu können:[10]

Verfassungen als zentrale Legitimationsdokument
Gewaltenteilung (Exekutive, Legislative, Judikative),
Trennung von Militär und Polizei,
Ministerialstrukturen (Innen-, Außen-, Finanz-, Bildungsministerium),
nationale Wahlen, Parlamente, Parteien,
professionalisierte Anwaltschaft,
gegliedertes Bildungssystem (Schulen, Universitäten),
Staatsbürgerschaft als rechtlicher Status,
Anerkennung der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948 durch alle 193 UN-Mitgliedstaaten.

Wenn man allerdings auf die Rechtswirklichkeit sieht, so trifft man auf autoritär gelenkte Staaten, die für sich in Anspruch nehmen, demokratisch zu sein und in denen es intern selbst an einem Lippenbekenntnis zu Grund- und Menschenrechten fehlt. Wenn nicht einmal die Form ernst genommen wird kann das Vergleichen daher nicht an der Oberfläche formaler Merkmale bleiben. Das gilt jedenfalls für die »großen« Formen.

Bei der Suche nach äußerlichen Ähnlichkeiten verschiedener Rechtsordnungen, die man als »kleine« Universalien bezeichnen könnte, hat der Rechtsvergleich wenig zu bieten. Zu denken ist hier beispielsweise an Altersstufen (Geschäftsfähigkeit, Wahlalter, Strafmündigkeit), die Organisation der Gerichte oder die Erkennungsmerkmale juristischer Personen. Solche Formalien spielen zwar praktisch eine große Rolle. Aber sie werden kaum universal verglichen, sondern nur bei Bedarf von Land zu Land. Theoretisch scheinen sie kaum von Interesse zu sein. Erfolgreicher ist insoweit die Sprachwissenschaft. Das Max-Planck-Institut für evolutionäre Anthropologie in Leipzig verfügt über eine Grambank genannte Datenbank, die 195 verschiedene grammatische Strukturen wie Wortstellung, Kasus- und Pluralbildung aus annähernd 2500 Sprachen gesammelt hat. Bei einer Auswertung von 1700 Sprachen waren die  als Sprachuniversalien in Betracht gezogenen 191 Muster in einem Drittel der in die Untersuchung einbezogenen Sprachen anzutreffen.[11] Der »Erfolg« beruht wohl darauf, dass Sprachen sich leichter abgrenzen lassen als Rechte, dass es viel mehr Sprachen – weltweit etwa 7000 – gibt als  Rechte, dass Sprachen sich als Textcorpora ganzheitlich für die digitale Speicherung und Verarbeitung anbieten und dass grammatische Muster kleinförmiger, zahlreicher und leichter zu entdecken sind als rechtliche.

Es ist kein Zufall, dass die Fortschritte künstlicher Intelligenz auf LLMs, auf großen Sprachmodellen basieren. Alle 195 Grambank-Features sind manuell entwickelt worden. Dabei konnte man auf viel Erfahrung und Vorarbeiten aufbauen. Für den externen Beobachter liegt es aber auf der Hand, dass das für die Grambank angewandte Kodierungsverfahren durch die außerordentlichen Fortschritte der KI in den letzten fünf Jahren überholt sein könnte.

Im Zeitalter der KI rückt zunächst der attributive Vergleich in den Vordergrund, denn Mustererkennung ist eine herausragende Fähigkeit fortgeschrittener KI. Dieser Blogeintrag verlangt daher nach einer Fortsetzung zu den Möglichkeiten eine automatisierten Rechtsvergleichs. Zuvor steht jedoch eine Fortsetzung über Vergleichsobjekte und Vergleichsmengen auf dem Programm

[1] Vgl. ferner die Einträge Zur Rezeption literaturwissenschaftlicher Rezeptionstheorien durch die Rechtstheorie vom 12. August 2015; Konvergenzen und Divergenzen zwischen juristischer Methodenlehre und Literaturtheorie vom 1. Juni 2015; Ein Carl Schmitt der Literaturwissenschaft und die Rechtstheorie: Hans Robert Jauß vom 25. Mai 2015 =  Literaturwissenschaft und Rechtstheorie, Rechtstheorie 51, 2020, 413-432.

[2] Grundlegend war ein Aufsatz von Dedre Gentner aus dem Jahr 1983: Structure‐Mapping: A Theoretical Framework for Analogy, Cognitive Science 1983, 155-170. Vgl. ferner Dedre Gentner/Arthur B. Maarkman, Structure Mapping in Analogy and Similarity, American Psychologist 1997, 45–56. Gentners Theorie des structure mapping hat in ihrem Fach breite Anerkennung gefunden: Z. B. Leonidas A. A. Doumas u. a., A Theory of the Discovery and Predication of Relational Concepts, Psychological Review 115, 2008, 1-43; Leonidas A.A. Doumas/Andrea E. Martin, Learning Structured Representations from Experience, Psychology of Learning and Motivation 69, 2018, 165-203.

[3] Keith James Holyoak/Paul Thagard, Mental Leaps, 1995.

[4] Dedre Gentner/Linsey A. Smith, Analogical Reasoning, in: Encyclopedia of Human Behavior, 2012, 130-136, 130.

[5] Susanne Beck, Die Bedeutung der Kultur für die Rechtsvergleichung, Zeitschrift für Kultur- und Kollektivwissenschaft 2015, 99–118.

[6] Sven Gemballa, Stammesgeschichtlich bedingte Ähnlichkeiten und funktionsbedingte Ähnlichkeiten: Homologie und Konvergenz, in: ders./Ulrich Kattmann, Didaktik der Evolutionsbiologie, 2024, 249-262.

[7] Dazu in Rechtssoziologie-Online: § 98 Globalisierung als konvergente Modernisierung (I); § 98 Globalisierung als konvergente Modernisierung II.

[8] Dominik Richers, Postmoderne Theorie in der Rechtsvergleichung?, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 2007, 509–540.

[9] Seit 1905 erschien die »Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts« in 16 Bänden, herausgegeben »auf Anordnung des Reichs-Justizamtes« von Karl von Birkemeyer u. a. und gedacht als Vorbereitung zu einer Strafrechtsrefom. Dazu Albin Eser, Funktionen, Methoden und Grenzen der Strafrechtsvergleichung, in: FS Günther Kaiser, 1998, Bd. 2, 1499-1529.

Seit 1926 bemüht man sich im Rahmen des Institut International pour l’Unification du Droit Privé um eine Vereinheitlichung des Privatrechts. Herausgekommen ist eine Reihe von Modellgesetzen und vor allem die UNIDROIT Grundsätze der internationalen Handelsverträge (Herbert Kranke, Unidroit, in: HWB-EuP).

Erfolgreich war auch die zwanzigjährige Gemeinschaftsarbeit von Professoren aus den Mitgliedstaaten der Europäischen Union unter dem Vorsitz des dänischen Professors Ole Lando mit den Principles of European Contract Law. Im Umfeld der Lando-Kommission sind auch Principles of European Tort Law und Principles of European Trust Law entstanden (Reinhart Zimmermann, Principles of European Contract Law, in: HWB-EuP). Ein Konkurrenzprojekt bildet der Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuchs, das unter der Federführung von Guiseppe Gandolfi entstanden ist. Ähnlich wurden von einer Professorengruppe Principles of European Family Law erarbeitet.

Gert Brüggemeier hat in einer großen Monografie (2005) das Recht der außervertraglichen Haftung ausgearbeitet. Helmut Koziol hat zunächst »Grundfragen des Schadenersatzrechts« behandelt (2010) und 2014 einen Sammelband über »Grundfragen des Schadenersatzrechts aus rechtsvergleichender Sicht« folgen lassen. Christian von Bar hat in einer Reihe »Jus Commune Europaeum« (C. H. Beck) die Bände »Die Kernbereiche des Deliktsrechts« I u. II (1996/99), »Gemeineuropäisches Privatrecht der natürlichen Person« (2023) sowie »Gemeineuropäisches Sachenrecht I u. II« (2025/2029) veröffentlicht. Aus einem Forschungsprojekt über das Kaufrecht der Universität Basel in 60 Ländern ist der Band von Ingeborg Schwenzer/Edgardo Muñoz, Global Sales and Contract Law (2022) hervorgegangen.

In den USA läuft seit 2005 das Comparative Constitutions Project, aus dem zahlreiche Veröffentlichungen hervorgegangen sind, z. B. Tom Ginsburg, Comparative Constitutional Design, 2014. Beim Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht erscheint ein »Jus Publicum Europaeum«, in zehn ‚Bänden, von denen bisher wohl acht erschienen sind, ferner die Reihe der Max Planck Handbooks in European Public Law (MPHEPL). Ein Research Network on EU Administrative Law (ReNEUAL) sucht rechtsvergleichend nach Regelbestand und Prinzipien für die Durchsetzung des Unionsrechts in den Institutionen der Union und ihrer Mitgliedstaaten. Daraus sind Model Rules on EU Administrative Procedure entstanden. Für den Verwaltungsrechtsvergleich ragt die Monografie von Eberhard Schmidt-Aßmann, Das Verwaltungsrecht der Vereinigten Staaten von Amerika, 2021, heraus. Zur Würdigung Thomas Wischmeyer, Der Kampf um das Verwaltungsrecht, Der Staat 2024, 131–137.

[10] Zur vergleichenden Messung von Demokratie und Menschenrechten ausführlicher Rechtssoziologie-online § 100 II. Vgl. ferner Amnesty International, The State of the World’s Human Righghts: April 2025;  Paul J. DiMaggio/Walter W. Powell, The Iron Cage Revisited: Institutional Isomorphism and Collective Rationality in Organizational Fields, American Sociological Review 48, 1983, 147–160; Klaus Günther, Rechtspluralismus und universaler Code der Legalität: Globalisierung als rechtstheoretisches Problem, FS Habermas, 2001, 539-567; ders./Shalini Randeria, Recht, Kultur und Gesellschaft im Prozess der Globalisierung, 2001; Martti Koskenniemi, The Fate of Public International Law, Modern Law Review 70, 2007, 1-30; John W. Meyer u. a., Weltkultur. Wie die westlichen Prinzipien die Welt durchdringen, 2005 (Übersetzung von acht Aufsätzen von Meyer und Koautoren, die zwischen 1997 und 2001 veröffentlicht wurden); John W. Meyer/Patricia Bromley, The Worldwide Expansion of »Organization«, Sociological Theory 31, 2013, 366-389; W. Richard Scott, Institutions and Organizations, 2014; Peter N. Stearns, Human Rights in World History, 2. Aufl. 2022( The Global Expansion of Human Rights, 137-176).

[11] Annemarie Verkerk u. a., Enduring Constraints on Grammar Revealed by Bayesian Spatiophylogenetic Analyses, Nature Human Behavior 2025, doi.org/10.1038/s41562-025-02325.

 

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Sollen Gerichte auf die Akzeptanz ihrer Urteile Rücksicht nehmen?

Posted on by Klaus F. Röhl

In der heimlichen Juristenzeitung vom 29. 10. 2025 gab es gleich zwei Anstöße für die Frage in der Überschrift. Katharina Pistor meinte im Interview, der US-Supreme Court müsse sich »natürlich darüber Gedanken machen, wie relevant er noch ist, wenn der Präsident seine Entscheidungen ignoriert. Deshalb trifft er seine Entscheidungen so, dass sie für den Präsidenten akzeptabel sind, damit die Wahrscheinlichkeit, dass sie ignoriert werden, möglichst gering ist.« Ferner wurde unter der Überschrift. »Asylsuchende bekommen Recht« über drei erfolgreiche Verfassungsbeschwerden gegen Festnahmen vor der Anordnung von Abschiebungshaft berichtet. In den drei Fällen[1] waren abgelehnte Asylbewerber, die abgeschoben werden sollten, festgenommen worden, bevor eine entsprechende richterliche Anordnung vorlag, obwohl diese Anordnung noch am gleichen oder am Folgetag erging. Die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts sind fraglos vertretbar begründet.  Ebenso fraglos werden sie beim Publikum auf wenig Verständnis stoßen. Das Publikum hat die Habeas-Corpus-Regel im Kopf, nach der eine Haftprüfung »binnen 24 Stunden« erfolgen soll. Das BVerfG hat dagegen auf das »unverzüglich« in Art. 104 II 2 GG abgestellt. Da hätte man wohl auch zu einem anderen Ergebnis kommen können. Immerhin hatten die Fachgerichte anders entschieden. Jedenfalls steht die Frage im Raum, ob Gerichte, insbesondere die im internationalen Jargon so genannten APEX-Gerichte, ihre Möglichkeiten nutzen sollten, um die Akzeptanz ihrer Entscheidungen verbessern.

Die Frage lautet also, ob die zu erwartende Reaktion der Politik und die öffentliche Meinung als solche legitime Argumente bilden, die der Auslegung und Anwendung von Gesetzen im Interesse der Akzeptanz von Entscheidungen eine bestimmte Richtung geben dürfen. Es geht mit anderen Worten darum, ob Gerichte opportunistisch entscheiden können, dürfen oder gar sollen.

Diese Frage stellt sich aktuell besonders bei übernationalen Gerichten, vor allem für den  Internationalen Gerichtshof (IGH) in Den Haag, aber wohl auch für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Straßburg und sogar für den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH)  in Luxemburg. Die Durchsetzungskraft die Gerichte hängt von der Kooperationsbereitschaft der Staaten ab. Die geht jedoch bei national oder geopolitisch sensiblen Themen wie Krieg, Klimaschutz oder Menschenrechten zunehmend verloren. Nicht ganz so dringend, aber auch nicht gegenstandslos ist die Frage für das Bundesverfassungsgericht. Dessen Akzeptanz ist bei Bürgern und in der Politik erstaunlich hoch. Das schützt das Gericht aber nicht vor heftiger Kritik[2] und in einem Einzelfall[3] auch nicht vor direktem Widerstand.

Stärker ist der Europäische Gerichtshof wegen mangelnder Zurückhaltung in die Kritik geraten. Ihm wird vorgehalten, er habe eine politische Agenda, die sich darin zeige, dass er die Kompetenzregelungen des EU-Vertrages nicht zur Anwendung bringe, sondern der Zentralisierung nachhelfe, indem er der EU und ihren Organen angemaßte Kompetenzen durchgehen lasse. Aktuell stehen auch hier Urteile zur Asyl- und Abschiebepraxis im Vordergrund. So entschied der EuGH am 10. 4. 2025 , dass Mitgliedstaaten ein Land nur dann als »sicheres Herkunftsland« einstufen dürfen, wenn alle Personengruppen dort sicher sind – Ausnahmen für z. B. LGBTQ+-Personen sind unzulässig. Die italienische Regierung unter Giorgia Meloni kritisierte das Urteil scharf.  Meloni warf dem EuGH vor, Kompetenzen zu überschreiten und die nationale Migrationspolitik zu gefährden.  In Irland stieß das Urteil des EuGH vom  01.08.2025  auf Kritik, das feststellte,  dass Irland zwei Asylbewerbern aus Afghanistan und Indien grundsätzlich zu Schadensersatz verpflichtet sei, weil ihnen zu Unrecht Unterkunft und materielle Unterstützung verweigert worden sei; die Erschöpfung der Mittel durch den großen Andrang von Flüchtlingen vor allem aus der Ukraine  begründe keinen Fall höherer Gewalt, der das Land von den Verpflichtungen der EU-Aufnahmerichtlinie 2013/33/EU dispensiere. Kaum kritisiert worden ist das gegen die Niederlande ergangene Urteil vom 4. 2. 2025 (Keren) zu Art. 34 der Richtlinie 2011/95/EU (Integrationsrichtlinie), dass für die Sanktionierung der Verletzung von Pflichten zur Mitwirkung an der Integration unscharfe, aber doch tendenziell enge Grenzen aufzeigt.

Besonders angespannt ist die Situation hinsichtlich des EGMR und des IGH. Die empirische Forschung zur Befolgung der Entscheidungen internationaler Gerichte ist lückenhaft und zeigt, soweit vorhanden[4], ein zwiespältiges Bild. Aktuell zeichnet sich deutlich Widerstand gegen solche Gerichtsentscheidungen ab. Der Widerstand scheint so stark zu sein, dass man in Den Haag und Straßburg um den Fortbestand der Gerichte besorgt ist. Solche Befürchtungen gewinnen an Gewicht, seitdem sich eine Kategorie neoautoritärer Regierungen etabliert hat, die Druck auf die Justiz ausüben und defiance of judicial orders in den USA kein Fremdwort mehr ist.[5]

Was zunächst den IGH betrifft, so können die Haftbefehle gegen Putin und Netanjahu nicht in allen Vertragsstaaten auf Durchsetzung rechnen.  Das von Süd-Afrika gegen Israel angestrengte Verfahren wegen Völkermords im Gaza-Streifen stößt auf Gegenwind. Richter und Ankläger stehen in den USA auf der Terrorliste.  Das Klimagutachten des IGH vom 23. Juli 2025 wurde von Juristen, die sich mit dem Thema befassen, und natürlich von NGOs begrüßt. Das Gutachten stellte fest, dass Staaten völkergewohnheitsrechtlich zum Klimaschutz verpflichtet seien – unabhängig davon, ob sie Vertragsparteien des Pariser Abkommens sind. Die meisten Staaten halten sich bedeckt. Vor allem bleibt die praktische Umsetzung aus. Viele Staaten haben ihre Klimapolitik nicht angepasst, obwohl der IGH das 1,5-Grad-Ziel als rechtlich verbindlich einstufte.

Der EGMR steht nicht ganz so stark im politischen Kreuzfeuer wie der IGH. Aber der Europarat sah Anlass, in der Deklaration des Reykjavik-Gipfels 2023 zu mahnen:

»We reaffirm … our unconditional obligation to abide by the final judgments of the European Court of Human Rights in any case to which we are parties.«

Schon immer haben nationale Gerichte Wege gefunden, sich von Urteilen des EGMR zu distanzieren.[6] Offenen Widerstand leistete die Schweizer Bundesversammlung, als sie beschloss, dem Urteil des EGMR vom 9. April 2024, das Klimaseniorinnen gegen die Schweiz erwirkt hatten, keine Folge zu leisten. Der EGMR hatte erstmals ein menschenrechtliches Recht auf Klimaschutz anerkannt, und verurteilte die Schweiz wegen unzureichender Maßnahmen zum Schutz älterer Frauen vor den Folgen des Klimawandels. Die Schweizerische Volkspartei (SVP) sprach von einer »dreisten Einmischung fremder Richter« und forderte den Austritt aus dem Europarat. Auch Medien und Teile des Parlaments warfen dem EGMR »gerichtlichen Aktivismus« und eine »Aushebelung der Demokratie« vor.

Zum 75. Geburtstag der Europäischen Menschenrechtskonvention haben Italien und Dänemark mit weiteren sieben Staaten in einer Lettera aperta, einem offenen Brief vom 22. 5. 2025, zu einem »neuen offenen Dialog« über die Auslegung der EMRK  — besonders im Migrationsbereich — aufgerufen. Sie werfen dem Gericht vor, die Menschenrechtskonvention zu weit auszulegen und den Schutz »falscher Personen« zu priorisieren. Der EGMR hatte in mehreren Fällen Abschiebungen straffällig gewordener Ausländer untersagt, weil ihnen im Herkunftsland Folter oder unmenschliche Behandlung drohte. Er hatte Großbritannien die Auslagerung von Asylverfahren nach Ruanda und Italien die Auslagerung nach Albanien untersagt. Hinter dem offenen Brief steht die Absicht, den Staaten größeren Handlungsspielraum bei Abschiebungen/Asylfragen zu verschaffen. Der Europarat antwortete durch seinen Generalsekretär Berset und mahnte, in einer rechtsstaatlichen Gesellschaft sollte keine Justizbehörde politischem Druck ausgesetzt sein; die Institutionen, die die Grundrechte schützten, dürften sich nicht den Launen der Politik beugen. Damit hat Berset wohl den Grundton getroffen, in dem die Juristenprofession auf die  Lettera Aperta reagiert hat.

Die Profession macht es sich zu einfach, wenn sie Politikerkritik an Gerichten sogleich als Angriff auf die richterliche Unabhängigkeit zurückweist. Interessanter ist daher der »Gastkommentar« des Journalisten Ruben Giuliano im Anwaltsblatt vom 22. Juli 2025. Giuliano meint:

»Damit der EGMR und die Europäische Menschenrechtskonvention auch in Zukunft maßgebend und von Bedeutung sind, aber auch Akzeptanz genießen, brauchen sie ein Update. Die Auslegung des Gerichtshofs darf nicht dazu führen, dass immer mehr Länder die Urteile ignorieren. Jetzt ist es an der Zeit, die Menschenrechtskonvention zeitgemäß zu machen – damit sich künftig wieder jeder Staat an Menschenrechte hält.«

Bei aller Justizkritik gilt es zu bedenken, dass den Gerichten politische Entscheidungen sowohl vom Publikum als auch von den Akteuren der Politik abverlangt werden. Für das Publikum sind die Gerichte die am leichtesten zugängliche Stelle des Rechtssystems. Aber auch die Politik lädt Streitfragen, die sie nicht aus eigener Kraft klären kann, auf die Gerichte ab. Die eher Linksliberalen haben stark auf die Durchsetzung ihrer Agenda »Klima, Migration und Gender« mit Hilfe der EU und der Gerichte vertraut. Nun sind neo-autoritäre Kräfte aufgewacht, und sie wollen diese Politikschiene  blockeren.

Damit stellt sich die Frage, ob die Gerichte bei ihren Entscheidungen auf vorhersehbaren Widerstand oder auch nur auf erwartbare Kritik aus Politik und Öffentlichkeit Rücksicht nehmen sollten. Die Antwort scheint klar zu sein. Die Gerichte haben nicht opportunistisch zu entscheiden, sondern methodisch. Die Ausgangsfrage wiederholt sich dann freilich bei der Methodenwahl. Dieter Grimm hat darauf aufmerksam gemacht, dass die nicht unproblematische Akzeptanz der EU damit zu tun haben könnte, dass der EuGH alsbald begann,

»die Verträge nicht so auszulegen, wie damals bei internationalem Recht üblich, also orientiert am Willen der vertragschließenden Parteien und eng, sofern damit Souveränitätseinbußen verbunden waren, sondern wie nationale Verfassungen, also vom historischen Willen der Autoren weitgehend gelöst und an einem objektivierten Zweck orientiert.«[7]

Was Grimm hier anspricht, ist das Phänomen der Konstitutionalisierung. Ein Rechtstext wird nicht länger als ein Auftrag seiner Verfasser verstanden und dementsprechend subjektiv ausgelegt, sondern er verselbständigt sich zu einem living instrument, das aus sich heraus verstanden und ausgelegt wird und für veränderte Auffassungen offen ist. Die subjektive Auslegung wird durch eine objektive Auslegung verdrängt. So ist es auch mit der EMRK geschehen. Schon in dem Tyrer-Uteil vom 25. April 1975, in dem es um die Prügelstrafe auf der Insel Man ging, ist zu lesen:

»The Court must also recall that the Convention is a living instrument which, as the [European] Commission [of Human Rights][8] rightly stressed, must be interpreted in the light of present-day conditions.«

An sich sind für die Auslegung internationaler Verträge die Art. 31 und 32 der Wiener Vertragsrechtskonvention maßgeblich. Es bedarf schon einiger Verrenkungen, um aus diesen Bestimmungen ein living instrument herauszuziehen. Aus den Verrenkungen wird ein Purzelbaum, wenn das living instrument für eine extensive Auslegung der EMRK wieder beiseite gestellt wird.[9] Jedenfalls für das innerstaatliche Recht hat die Debatte um den Gegensatz von subjektiver und objektiver Auslegung, die vor der Jahrtausendwende rechts intensiv geführt wurde, an Schwung verloren, denn inzwischen ist klar, subjektive Auslegung löst nur die Hälfte der Probleme und ein originalism wird im Laufe der Zeit altersschwach. Hier habe ich die Frage auch nur angesprochen, um zu sagen, dass die Gerichte, um die es hier geht, durchaus eine Methodenwahl haben oder jedenfalls hatten.

Der EGMR verfügt gleich über zwei spezifische Methodeninstrumente, um der Politik der Konventionsstaaten Raum zu lassen, den Grundsatz der Subsidiarität, die margin of appreciation.[10] Beide sind durch das Protokoll Nr. 15 von 2013 in die Präambel der EMRK aufgerückt. Ferner berücksichtigt das Gericht einen europäischen Konsens oder Trend.[11] Anscheinend reichen diese Instrumente nicht immer aus, um das Gericht vor Angriffen zu schützen. Der Trend läuft zurzeit gegen eine expansive Handhabung der Konvention. Ob diesem Trend nachzugeben ist, ist hier nicht diskutieren. Hier kommt es darauf an, dass es nicht an methodischen Instrumenten fehlt, um auf die unterschiedliche kulturelle und soziale Situation in den Mitgliedsstaaten und die Nöte der Politik zu reagieren.

Es geht nicht nur um Auslegungsmethoden. Es gibt auch andere Strategien, mit denen die Gerichte der Kritik oder gar dem Druck der Politik begegnen. Interessant ist deshalb das ganz neue Urteil des EuGH zur Anerkennung gleichgeschlechtlicher Ehen in den Staaten der Union. Hier betont das Gericht (Rn. 47),  den Mitgliedstaaten stehe es »frei, in ihrem nationalen Recht die Ehe für Personen gleichen Geschlechts vorzusehen oder nicht vorzusehen«. Dieses obiter dictum macht auf mich den Eindruck, als habe es die Aufgabe, die in der Sache unterlegenen polnischen Behörden zu beschwichtigen. Der Zusatz ist, soweit ich die Medien verfolgt habe, auch in allen Meldungen über das Urteil hervorgehoben worden.

Bradley und Siegel haben aus aktuellem Anlass in einem rechtshistorischen Rückblick beschrieben, wie der US Supreme Court wiederholt politischem Druck begegnet oder ausgewichen ist, indem er Entscheidungen vermieden oder verzögert hat, indem er seine Urteile eng fasste oder mit strategischen obiter dicta versah. So habe das Gericht eine direkte Konfrontation vermieden und im Ergebnis seine Autorität gewahrt und sogar gefestigt.[12]

Bradley und Siegel wollen die Wege, auf denen der US Supreme Court in der Vergangenheit politischem Druck begegnet ist, nicht ohne weiteres gutheißen. Wenn die Gerichte den Forderungen aus Politik und Öffentlichkeit gegenüber Reaktionen zeigen, so birgt das durchaus Risiken. Das subjektiv-rechtliche Potential der Verfassungen wird vielleicht nicht ausgeschöpft. Die Ideallinie juristischer Methode wird verlassen. Aber mindestens die Höchstgerichte dürfen nicht alle Kraft dafür aufwenden, aus den ihnen anvertrauten Verfassungstexten möglichst viele Rechte herauszuholen. Ein Jahrhundert Rechtssoziologie wäre vergeblich gewesen, hätten Richter nicht gelernt, dass ihre Existenz auf politischen Entscheidungen beruht und dass sie selbst mit ihren Urteilen politisch handeln. Sie müssen politisch wach bleiben, wollen sie auf Dauer wirksam sein. Das mag man Opportunismus nennen. Um den belasteten Begriff des Opportunismus zu vermeiden, könnte man mit den Amerikanern sagen: Es geht um Judicial Self-Protection. Dabei gibt es rote Linien. Aber es gibt auch einen gesunden Opportunismus, und die juristischen Methoden sind dafür flexibel genug. Die Apex-Gerichte sollten sie nutzen, um gegenüber der Politik die klassische Substanz des Rechtsstaats und der Menschenrechte zu verteidigen, damit die Alltagsjustiz handlungsfähig bleibt.

[1]   Beschluss vom 4. August 2025 – 2 BvR 329/22,  Beschluss vom 4. August 2025 – 2 BvR 330/22,  Beschluss vom 5. August 2025 – 2 BvR 1191/22.

[2] Eine vielfach kritisierte »Fehlentscheidung« des BVerfG war z. B. der Beschluss vom 24. 2. 2015 zum Auskunftsanspruch des Scheinvaters (BVerfGE 138, 377). Dazu Thomas M. J. Möllers, Die juristischen Methoden des BGH in Zivilsachen, ARSP-Beiheft 2025, 123–154, S. 147-149. Aber um solche »unpolitischen« Fehlentscheidungen geht es hier nicht. Was die Kernbereiche der Politik betrifft, so wurde das Bundesverfassungsgericht lange für seine Zurückhaltung gelobt. Die Schlagworte der 70er Jahre, als von der »3. Kammer«, vom »Obergesetzgeber«, vom »republikanischen Großinquisitor« oder von den »Konterkapitänen aus Karlsruhe« die Rede war, waren verstummt. 1995 machten jedoch die »Kruzifix«- und »Soldaten-sind-Mörder«-Beschlüsse das Bundesverfassungsgericht erneut zur Zielscheibe vieler Angriffe. Man kann darüber streiten, ob sich diese Beschlüsse als judicial activism kritisieren lassen oder ob die von ihnen ausgelöste Entrüstung nicht bloß eine Differenz zum Rechtsbewusstsein des Publikums ausdrückt. Im Klimabeschluss hat das BVerfG dann seine politische Zurückhaltung aufgegeben, wenn es sein Eingreifen damit begründet, dass der demokratische politische Prozess über Wahlperioden zu kurzfristig organisiert sei, um dem Verfassungsauftrag des Art. 20a GG gerecht zu werden (E 157, 30 Rn. 206). Allerdings hat es den Zeitgeist so gut getroffen, dass ihm (fast) alle politischen Parteien Beifall spendeten. Nur bornierte Rechtstheoretiker monieren, das Gericht habe, um zu seinem Ergebnis zu gelangen, ein subjektives Recht auf künftige Freiheit erfunden.

[3] Oscar Genter, Wenn die Politik das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt igno­riert, Legal Tribune Online vom 1. 3. 2024.

[4] Ich habe mich um die Thematik biher nicht gekümmert und daher ist meine Literaturkenntnis verbesserungsfähig. Folgende Titel habe ich angesehen:

Joan E. Donoghue, The Effectiveness of the International Court of Justice, Proceedings of the American Society of International Law 118, 2014, 114-118;

Yuval Shany, Assessing the Effectiveness of International Courts (2014); Yuval Shany, Assessing the Effectiveness of International Courts: A Goal-Based Approach, 106 AJIL, 225 (2012). Den Band von Constanze Schulte, Compliance with Decisions of the International Court of Justice, University Press, 2004, kenne ich nur aus Rezensionen. Er zeigt anscheinend ein gemischtes Bild.

[5] Curtis Bradley/Neil Siegel, The Supreme Court Under Threat: Early Lessons in Judicial Self-Protection, Harvard Law Review 139, 2025, im Druck.

[6] Raffaela Kunz, Richter über internationale Gerichte?, 2017, 151ff und passim.

[7] Dieter Grimm, Auf der Suche nach Akzeptanz: Über Legitimationsdefizite und Legitimationsressourcen der Europäischen Union, Leviathan 43, 2015, 325-338, S. 329.

[8] Die Kommisission wurde 1998 aufgelöst, nachdem durch das Protokoll Nr. 11 von 1994 ein indviduaelles Klagerecht eingeführt worden war.

[9] Bas Schotel/Ingo Venzke, The Pre-Removal Detention of Immigrants: A Return to Ordinary Meaning, German Law Journal 2025, 94–113.

[10] Paula Gorzoni, Der »margin of appreciation« beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, 2018.

[11] Vincent Martenet, Shaping Rights Through European Consensus or Trend, German Law Journal 2024, 1436–1471.

[12] Curtis Bradley/Neil Siegel, The Supreme Court Under Threat: Early Lessons in Judicial Self-Protection, Harvard Law Review 139, 2025, im Druck.

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Abstraktion und Recht im Kontext

Posted on by Klaus F. Röhl

Dies ist die vierte Fortsetzung des Eintrags vom 5. 7. 2025 aus Anlass der Tagung der Deutschen Sektion der IVR, die vom 23. Bis 27. September 2025 in Münster unter dem Generalthema »Partikulär oder universell – generell oder kontextuell?« stattfinden soll.

Law in Context als innerwissenschaftliche Bewegung

Die Anfänge der Rechtssoziologie waren von einem Pathos der Lebensnähe und des Wirklichkeitsbezugs getragen. Interdisziplinarität sollte mittelbar über ein besseres »Verständnis« auf das Recht Einfluss nehmen. Dieses, wenn man so will, hermeneutische Unternehmen mündete in weitreichenden Interdisziplinaritätsforderungen. Die Formel Law in Context führt wieder zum Verständnisansatz zurück:

»›Kontext‹ ist der zentrale Brückenbegriff des Denkens über ›Verfassung‹ zu anderen Kulturwissenschaften hin, insbesondere zu Philosophie und Ethik, Religion und Pädagogik, aber auch zu Politikwissenschaften, Ökonomie und Ökologie, so fragmentarisch der Brückenschlag bleibt. Kontext meint: ›Verständnis durch Hinzudenken‹.«[1]

In den 1980er Jahren wuchs unter dem Titel »Law in Context« in und um das European University Institute (EUI) in Florenz eine innerwissenschaftliche Bewegung, von der Francis Snyder sagt:

»Their teaching and scholarship dramatically enlarged the methods and theoretical perspectives in EU legal studies. All believed that law could be understood best by placing legal institutions, rules, dispute settlement processes, and legal professionals in their social, economic, political and cultural contexts.« [2]

Entsprechend erhielt das seit 1990 erscheinende European Law Journal den Untertitel »Review of European Law in Context«. Seit 1970 erscheint bei Cambridge University Press die Buchreihe »Law in Context«. Auf der Verlagsseite heißt es dazu:

 »The series is a vehicle for the publication of innovative monographs and texts that treat law and legal phenomena critically in their cultural, social, political, technological, environmental and economic contexts. A contextual approach involves treating legal subjects broadly, using materials from other humanities and social sciences, and from any other discipline that helps to explain the operation in practice of the particular legal field or legal phenomena under investigation.«

Ein Blick in die Liste der inzwischen 96 Titel zeigt die Konturenlosigkeit des Kontextbegriffs. Sanne Taekema/Jeanne Gaakeer/Marc Loth können »Recht in context« als Titel ihrer 2020 in 6. Aufl. erschienenen Einführung in die Rechtswissenschaft nutzen.

Die anfängliche Begeisterung ist dahin. Snyders Erklärung scheint zu sein, dass der interdisziplinäre Ansatz von Law in Context inzwischen so weit verbreitet ist, dass er seinen Neuigkeitswert verloren hat. Meine Erklärung wäre, dass dieser Ansatz nicht über den alten Verständnisansatz der klassischen Rechtssoziologie hinausgelangt ist. Er scheitert daran, dass er dem Kontext keine Grenzen zieht.

Kontext und Abstraktion

Der »Kontext« hat seinen Ursprung im Sprach­zusammenhang, und von dort hat er einen Siegeszug als Metapher angetreten. Die Kontextformel als Interdisziplinaritätsforderung stellt in Frage, was eigentlich durch Recht fraglos gestellt werden soll, nämlich die Unabhängigkeit genereller Regeln von ihrem gesellschaftlichen Hintergrund ebenso wie von den Umständen des Einzelfalls. Regelbildung bedeutet Abstraktion und damit Dekontextualisierung. Die Forderung, Recht im Kontext zu betrachten, kehrt diesen Vorgang um. Für die Rechtspolitik ist solche Umkehrung selbstverständlich. Auch die Rechtsanwendung kommt nicht ohne Rücksicht auf den Kontext aus, denn Regeln müssen ausgelegt werden, und Auslegung ist immer kontextabhängig. Aber was heißt das? Klar ist nur, dass Auslegung stets aus dem sprachlichen Kontext und gelegentlich aus dem Systemzusammenhang schöpft. Dahinter öffnet sich als »Kontext« die weite Welt.

Der Kontext ist grenzenlos, wenn man ihn nicht, wie Ulrich Haltern, spezifiziert.[3] Haltern will für ein »vertieftes Verständnis« insbesondere das Europarecht »mit seiner Gemengelage von Interessen und Einflüssen, die reiner Rationalität zuwiderlaufen«, dessen Entwicklung »in ihrem historischen, politischen, wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Kontext nachzeichnen«. Daraus sollen sich »drei Kreise der rechtswissenschaftlichen Arbeit« ergeben. Den inneren Kreis bildet die Rechtsdogmatik. Im zweiten Kreis steht das law in action, das heißt, die Wirkungen und Wirkungsbedingen des Rechts, die es interdisziplinär aufzuhellen gilt. Ein dritter äußerer Kreis beleuchtet das Recht als kulturelles Phänomen und Symbol. Diesen Kreis will Haltern allerdings »nur im Ausnahmefall« betreten. Doch die Kontextformel hat sich verselbständigt.

Die Kontextformel lässt sich als Hinweis darauf verstehen, dass die Jurisprudenz schon mit dem Eintritt in die semantische Interpretation und vor einer explizit sozialtechnologischen Zweck-Mittel-Betrachtung unvermeidlich mit Vorstellungen über die soziale Wirklichkeit arbeitet. Der Gesetzgeber hatte Vorstellungen über die gesellschaftlichen Zustände, die er mit seinen Gesetzen beeinflussen wollte. Jede einzelne Norm trifft auf einen Ausschnitt aus der Realität, oder, in der Ausdrucksweise von Friedrich Müller, auf den Normbereich.[4] Müller und seine Schule verbinden mit diesem Begriff freilich mehr, nämlich eine Überwindung der Trennung von »Recht« und »Wirklichkeit«, denn Ausschnitte der Wirklichkeit seien jeweils Bestandteile der Rechtsnormen. Diesen Anspruch lösen sie nicht ein. Der Begriff bleibt aber für die Interpretation von Normen hilfreich. Der Normbereich ist enger als der gesamtgesellschaftliche Kontext, aber doch weiter als der Normtatbestand.

Es geht um Kenntnisse über den Regelungsbereich des Rechts, über die Arbeitswelt, über familiale Beziehungen, Wohnverhältnisse, Lebensverhältnisse von Immigranten und Asylanten, Techniken und Technologien, über moderne Medien und Umweltprobleme und nicht zuletzt über Kriminalität und Wirtschaft. Die Liste lässt sich leicht verlängern. Wissen über die Wirklichkeit ist für die Rechtsgewinnung mehr oder weniger überall relevant. Insofern ist Auslegung immer kontextabhängig. Aber diese pauschale Aussage hilft nicht weiter. Der Wissenshorizont ist unendlich. Es fällt nicht schwer, Weltwissen und Alltagstheorien der Juristen zu kritisieren. In jedem Einzelfall lässt sich das Wissen der an der Rechtsgewinnung beteiligten Juristen als defizitär behaupten. Das ist, denkt man an das Konzept der bounded rationality von Herbert A. Simon, trivial.

Man muss allerdings davon ausgehen, dass die (Wert-)Urteile, mit denen Juristen die Komplexität der Welt abarbeiten, »irgendwie« von ihrem Weltwissen geprägt werden. Dieses Wissen resultiert in erster Linie aus Erfahrung und Allgemeinbildung. Der Bildungskanon der Juristen war lange vom römischen Recht geprägt. Die erforderlichen Lateinkenntnisse waren in eine breitere humanistische Bildung eingebettet. Bildung hatte immer schon starke historische, philosophische und politische Komponenten. Die rasante Entwicklung postklassischer Nachbarwissenschaften lässt das klassische Bildungsideal als defizitär erscheinen. Das führt dazu, dass die Juristen mit der Kontextformel aufgefordert werden, ihr Weltwissen mit den modernen Nachbarwissenschaften aufzubessern. Die Schwerpunkte einer »guten« Allgemeinbildung haben sich verlagert. Aber die Ablösung der klassischen humanistischen Allgemeinbildung durch eine wie auch immer inhaltlich gefüllte modernere hat nichts mit Interdisziplinarität in der Jurisprudenz zu tun.

Kontext als Weltkunde für Juristen

Rüdiger Lautmann hat 1973 prophezeit:

»Wo Juristen mit Annahmen über die gesellschaftliche Realität operieren, werden sie dies auf dem Niveau der Sozialwissenschaften tun.«[5]

Die Prophezeiung konnte gar nicht in Erfüllung gehen. Gebraucht würde eine wissenschaftlich fundierte Weltkunde für Juristen. Dafür reicht weder das Angebot der Gesellschaftswissenschaften noch die Aufnahmekapazität der Jurisprudenz. Das ist jedoch kein Defizit. Die Rechtswissenschaft verfügt über einen eigenen, innerdisziplinären Zugang zur Realität. Die Rechtswirklichkeit drängt sich der juristischen Praxis in dem Fallmaterial auf, das in Rechtsprechung in Schrifttum ausgebreitet wird. Es geht um die Fälle, mit denen Anwälte und Richter tagtäglich konfrontiert sind. Jeder Jurist begegnet ihnen zu Hunderten und zu Tausenden. Sieht man auf Gericht und Anwaltschaft als Institution, sind es Millionen. Das sind keine bloßen Zahlen in der Statistik, sondern die Mehrzahl dieser Fälle wird sorgfältig aufbereitet. Die empirische Sozialforschung hat es schwer, der Fülle des Materials, das von Gerichten und Juristen mit großem Aufwand recherchiert, publiziert und regelmäßig auch diskutiert wird, etwas entgegenzusetzen. So ist und bleibt die Berufspraxis eine wichtige Schnittstelle zum sozialen Kontext.

Sozialwissenschaftler distanzieren sich von der Vorstellung einer Selbstaufklärung der Jurisprudenz durch Erfahrung, indem sie das in der Berufspraxis erworbene Wissen als deformiert zurückweisen (»Juristenempirie«). Aber sie können zur Korrektur nur punktuell wissenschaftlich aufbereitetes Material anbieten, und selbst, wo solches vorhanden ist, gibt es kaum eindeutige Ergebnisse, sondern meistens konkurrierende Theorieangebote. Eine laufende Kontrolle von Alltagstheorien und Berufserfahrung ist nicht möglich. Sensibilisierung für den historischen und sozialen Kontext des Rechts in der juristischen Ausbildung, fortlaufende Reflexion während der Berufspraxis und punktuelle Vergewisserung müssen als Ersatz ausreichen.

Der Kontext ist grenzenlos. Am Ende bleibt von der Kontextformel nicht mehr als eine Generalklausel für Interdisziplinarität.

Kontext und Bilateralismusargument

Das Recht und die herkömmliche Rechtsdogmatik werden immer wieder kritisiert, weil sie sich auf eine Zweiparteien‐Sicht des Rechtsstreits beschränkten, die auf eine Interessenabwägung zwischen den Beteiligten hinausläuft. Gefordert wird, darüber hinaus den gesellschaftlichen Kontext in den Blick zu nehmen.[6] Diese Forderung läuft auf Berücksichtigung der gesellschaftlichen Wirkungen juristischer Entscheidungen hinaus. Man kann insoweit von einem Bilateralismusargument sprechen. Das Argument hat zwei Seiten. Im Interdisziplinaritätsdiskurs wird es zur Kritik der Zweiparteien‐Sicht des Rechtsstreits. Die Zweiparteien‐Sicht lässt sich aber mit guten Gründen auch verteidigen.

Die Verteidigung unternimmt James L. Coleman jedenfalls für das Gebiet des Schadensrechts (tort law).[7] Er wendet sich gegen die ÖAR, die bekanntlich Effizienz zum Prinzip hat mit der Folge, dass die die Wirksamkeit von Recht im Vordergrund steht.

In der Formulierung von Mathis (S. 292):

»Coleman kritisiert diesen fallexternen Bezug, weil die spezifische Beziehung zwischen Geschädigtem und Schädiger nicht berücksichtigt werde. Man analysiere dabei ex ante hypothetische Schadensfälle unter dem Gesichtspunkt der Kosten- und Risikominimierung. In Tat und Wahrheit habe aber ein Gericht ex post reale Schadensfälle zu beurteilen, die zwei ganz konkrete Parteien beträfen, die aufgrund des Schadensereignisses miteinander in einer normativen Beziehung stünden.«[8]

Deshalb muss das Prinzip der korrektiven Gerechtigkeit im Vordergrund stehen und nicht rechtspolitisch gedachte Effizienz. Zur Verteidigung des prozessualen Bilaterismus lässt sich auch Ronald Dworkins Einwand gegen die Berücksichtigung fallexterner Folgen heranziehen. Dworkin argumentierte, der Richter dürfe nur die durch Regeln und Prinzipien vorgegebene Entscheidung suchen, denn anderenfalls schaffe er neues Recht, so dass der Verlierer nicht wegen einer Verletzung bestehenden Rechts verurteilt werde, sondern weil ex post facto eine neue Pflicht geschaffen wurde (Bürgerrechte ernst genommen, S. 149).

Ähnlich argumentiert Huster  im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz.[9] Dazu unterscheidet er zwischen rechtsinternen und externen= politischen Zielen von Gleichbehandlung bzw. Ungleichbehandlung. Externe Ziele richten sich auf die Verfolgung kollektiver Güter. Rechtsintern bleibt dagegen die Durchsetzung von Rechtsprinzipien und die Abgrenzung von Interessensphären. Mit einem leicht abgewandelten Beispiel von Huster: Gleichbehandlung im Steuerrecht erfordert nicht, dass jeder die gleichen Steuern zahlt, sondern nur, dass all gleichmäßig nach ihrer Leistungsfähigkeit besteuert werden. Wie aber, wenn bei gleicher Leistungsfähigkeit B eine Steuervergünstigung für eine wirtschaftspolitisch erwünschte Investition gewährt wird? Huster will nicht ausschließen, dass rechtspolitische Ziele als Grund für eine Ungleichbehandlung herhalten. Wichtig ist jedoch, dass damit die rechtsinterne Betrachtungsweise verlassen wird, die auf Gleichbehandlung allein im vergleichenden Blick auf die unmittelbar Beteiligten abstellt. In unserem Zusammenhang geht es allgemeiner um die Frage, ob die Entscheidung im Parteienstreit von externen Konsequenzen abhängen soll. Mehr oder weniger hat jede Entscheidung über einen Parteienstreit auch externe Folgen. Aber es macht doch einen Unterschied, ob diese bloß als Nebenfolge eintreten oder ob sie mit der Entscheidung intendiert werden.

Im Streit zwischen Privatpersonen, etwa zwischen Mieter und Vermieter über die Verwendung von Videoaufzeichnungen, sollte es im Gerichtsverfahren allein um die Interessenabgrenzung zwischen den Beteiligten gehen. Dagegen darf der Fall nicht zum Anlass genommen werden, allgemeine rechtspolitische Ziele zu verfolgen, etwa Kriminalprävention oder Verhinderung von Mietprozessen. Wie so oft, bleibt auch hier die Grenze zwischen rechtsinternen Zwecken und rechtspolitischen Zielen unscharf, und zwar schon deshalb, weil die Interessenabgrenzung zwischen den Beteiligten nicht wie der Schlichtungsspruch des Kadis ausfallen soll, sondern als Ausdruck einer generalisierbar gedachten Regel. Aber der Schwerpunkt der Rechtsanwendung liegt doch auf der Bewertung der spezifischen Interessen der Beteiligten und ggfs. deren Abgrenzung.

Teleologische Gesetzesanwendung erzielt ihre Zukunftswirkung dadurch, dass sie die Entscheidung aus einer Regel ableitet, die als Präjudiz wirken kann. Auch wenn die Parteien, die das Gericht anrufen, damit für ihre eigene Zukunft handeln, so hängt die Entscheidung über die Berechtigung ihres Begehrens doch allein von vergangenen, gegenwärtig feststellbaren Tatsachen ab. Diese Tatsachen mögen sich als Indizien für eine Prognose über die Zukunft anbieten. Dabei geht es aber oft gar nicht um die Zukunft, an der die Parteien interessiert sind. Dann tragen die Beteiligten die Kosten für einen Zweck, den sie selbst gar nicht wollen.

Die Forderung die Zweiparteiensicht desProzesses durch Folgenberücksichtigung aufzubrechen, fällt in sich zusammen, weil die Gerichte nicht bloß einen einzigen Rechtsstreit zu entscheiden haben, sondern weil außerhalb und vor Gericht eine Myriade von subjektiven Rechten geltend gemacht wird. So wird der gesellschaftliche Kontext des indivduellen Rechtsgebrauchs durch den »Markt« der Rechte zum Selbstläufer.

Die umfangreiche Diskussion über die Zwecke der verschiedenen Gerichtsprozesse beschreibt die Rolle der Justiz in der Regel mit einer Doppelzuweisung: Zweck des Prozesses ist die Wahrung subjektiver Rechte und die Durchsetzung des objektiven Rechts. Das ist zwar allerhand, denn damit zeigt sich in der Geltendmachung von Rechten, welche Rechte die Bürger für wichtig halten und wo es an der Rechtsdurchsetzung fehlt. Aber die Doppelzuweisung greift zu kurz, weil die Gerichte subjektive Rechte nicht einfach feststellen, sondern sie laufend anpassen, ändern und oft überhaupt erst begründen. In der Lehre von den Prozesszwecken erscheint diese Funktion als Rechtsfortbildung. Auch das ist zu harmlos ausgedrückt. Die Wissensbestände sind wohl nicht so radikal verstreut, wie es von Hayek annahm. Nicht nur die Wissenschaft, sondern auch Politik und Verwaltung verfügen über große und bewährte Bestände. Aber dieses Wissen resultiert zu einem guten Teil aus der Einforderung und Abwehr subjektiver Rechte. Beim Aufbau und der laufenden Pflege der Wissensbestände fällt der Justiz eine Schlüsselrolle zu. Die Justiz ist das Fieberthermometer der Gesellschaft, das aktuelle Probleme anzeigt. Der »Markt« der eigennützigen subjektiven Rechte ist produktiv und innovativ, weil er Rechte gegeneinander abgrenzt, in Schranken weist oder neu erfindet.

Die Bilaterismuskritik lässt sich mit Kants Instrumentalisierungsverbot verallgemeinern. Wo immer sich Parten in einer individuell spezifischen Beziehung gegenüberstehen, stellt sich die Frage, ob sie nicht als bloßes »Objekt« behandelt werden, wenn ihr Konflikt zum Anlass für die Herbeiführung von Effekten genommen wird, die über die Parteibeziehungen hinaus gehen. In aller Schärfe stellt sich das Problem im Strafrecht. Darf die Strafe so bemessen werden, dass sie andere abschreckt? Dort hilft die Formel Kants, der Täter müsse zuvor für strafbar (=schuldig) befunden werden, ehe noch daran gedacht werden dürfe, aus der Strafe einigen Nutzen für ihn selbst oder seine Mitbürger zu ziehen.[10] Wenn man fordert, dass auch zivil- und öffentlich-rechtliche Rechtsfolgen in dem Sinne präventiv ausgewählt werden, dass sie in der Gesellschaft etwas bewirken, dann muss man sich wohl mit dem Instrumentalisierungsverbot auseinandersetzen. Gegenüber der öffentlichen Verwaltung als Streitpartei trägt es sicher nicht. Das Bilaterismusargument verliert auch an Gewicht, wenn der Prozess zwischen Parteien stattfindet, die überindividuelle Interessen repräsentieren; dann sind rechtspolitische Argumente eher legitim. Man könnte wohl geltend machen, dass sich Formen strategischer Prozessführung entwickelt haben, die auf sozialen Wandel abzielen. Aber ob unabhängig davon Individuen härter herangezogen werden dürfen, um allgemeine soziale Ziele zu erreichen, bedarf mindestens der Diskussion, die jedenfalls in der Rechtssoziologie vermieden wird.

Einer Instrumentalisierung der Parteien kommt es mindestens sehr nahe, wenn Karl-Heinz Ladeur der Rechtsprechung empfiehlt, »tentativ durch Ausprobieren von neuen Zurechnungen zu operieren, ohne daß die Wirkungen angesichts des strategischen Handlungspotenzials der Akteure und der dadurch erzeugten Folgen genau abgeschätzt werden können«.[11] Ex post mag es dem Beobachter so erscheinen, als ob die Rechtsprechung sich über Versuch und Irrtum einer brauchbaren Lösung nähert. Wenn ein Fall zur Entscheidung ansteht, ist jedoch schwer vorstellbar, dass die Richter sich überlegen, sie könnten mit der Partei XY einmal ausprobieren, ob eine bestimmte Lösung sich bewährt. Auch hilft es der Rechtsprechung nicht, wenn die Rechtstheorie ihr erklärt, jedes Urteil sei ein kleiner Schritt auf dem Wege der Evolution des Rechts. So wenig wie Eltern, die ein Wunschkind zeugen, dabei an der Evolution des Menschengeschlechts mitwirken wollen, verfolgen Gerichte die Absicht, mit konkreten Urteilen die Evolution des Rechts zu befördern. Wenn man auf Evolution abstellt, ist die Kritik der Zweiparteiensicht des Rechtsstreits ohnehin unreflektiert, weil sie auf einzelne Prozesse sieht und nicht auf das Prozessgeschehen insgesamt.

Weitere Fortsetzungen zu folgenden Themen könnten sich anschließen:

  • die Metapher als Brücke zwischen abstrakt und konkret
  • abstrakte Werte und konkrete Zwecke
  • Personalisierung vs. Individualisierung
  • die Stufenbaulehre als Verbindung zwischen einer abstrakten Geltungstheorie und der konkreten Rechtsquellenlehre.

[1] Peter Häberle, Europäische Verfassungslehre, 6. Aufl. 2009, S. 11.

[2] Francis Snyder, Establishing Law in Context: An Insider’s Perspective, SSRN 2024, 4768055.

[3] Ulrich Haltern, Europarecht. Dogmatik im Kontext Bd. I, 3. Aufl. 2017.

[4] Friedrich Müller, Thesen zur Struktur von Rechtsnormen, ARSP 56, 1970, 493-509.

[5] Die Fundstelle habe ich verloren. Ich kann daher nur allgemein verweisen auf Rüdiger Lautmann, Justiz vor den Toren der Jurisprudenz, 1971, sowie Soziologie und Rechtswissenschaft, in: Dieter Grimm (Hg.), Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaft Bd. 1, 1973, 35-48.

[6] Z. B. von Andreas Abegg, Die Bedeutung der Wissenschaft für das Recht, Ancilla Juris, 2006, 29-32; Harald Koch, Alternativen zum Zweiparteiensystem im Zivilprozeß: Parteiübergreifende Interessen und objektive Prozeßführungsrechte, KritV 4, 1969, 323-340.

[7] Jules L. Coleman, The Practice of Principle, 2003 (Lecture Two – Bilateralism, S. 13-24). Rezension von Robbie Moser, The Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Dalhousie Journal of Legal Studies 12, 2003, 287-291.

[8] Klaus Mathis, Folgenorientierung im Recht, in: Stephan Kirste, Interdisziplinarität in den Rechtswissenschaften, 2016; ders., Effizienz statt Gerechtigkeit?, 4 Aufl. 2019, S. 107f.

[9] Stefan Huster, Rechte und Ziele, 1993, 164ff.

[10] Aus der Literatur: Dieter Schmidtchen, Prävention und Menschenwürde. Kants Instrumentalisierungsverbot im Lichte der ökonomischen Theorie der Strafe, in: FS Ernst-Joachim Lampe 2003, 245-274.

[11] Karl-Heinz Ladeur, Computerkultur und Evolution der Methodendiskussion in der Rechtswissenschaft, ARSP 74, 1988, 218-238, S. 236.

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Posted on by Klaus F. Röhl

Dies ist die dritte Fortsetzung des Eintrags vom 5. 7. 2025 aus Anlass der Tagung der Deutschen Sektion der IVR, die vom 23. Bis 27. September 2025 in Münster unter dem Generalthema »Partikulär oder universell – generell oder kontextuell?« stattfinden soll.

Die Allgemeinheit des Gesetzes ist seit eh und je Stein des Anstoßes. Platon hat (durch den Mund des »Fremden« in dem Dialog »Politikos« [294a–d]) das (allgemeine) Gesetz mit einem »selbstgefälligen und ungelehrigen Menschen« verglichen: Gesetze in der Form allgemeiner Regeln müssen notwendig vereinfachen; sie sind deshalb von vornherein ungeeignet, »das wirklich Beste zu befehlen«. »Denn«, so fährt der »Fremde« in Platons Dialog fort, »die Unähnlichkeit der Menschen und der Handlungen, und dass niemals nichts sozusagen Ruhe hält in den menschlichen Dingen, dies gestattet nicht, dass irgendeine Kunst etwas für alle und zu aller Zeit einfach darstelle.« Das aber versucht das Gesetz; es will für alle Betroffenen und alle Situationen eine bindende Regel festlegen. Was dabei auf der Strecke bleibt, ist eine doppelte Differenz: die zwischen den Menschen, wegen ihrer »Unähnlichkeit«, und die in der Zeit, weil »nichts Ruhe hält in den menschlichen Dingen«. Zwischen dem verallgemeinernden Gesetz und seinem stets verschiedenen Gegenstand liegt eine Kluft. Was für alle gerecht sein soll, wird nicht jedem gerecht. »Unmöglich also«, schließt Platons »Fremder«, »kann sich zu dem niemals einfachen das richtig verhalten, was durchaus einfach ist«.

Anarchisten plädieren daher für die Abschaffung des Gesetzes. Auch Platon dachte an eine radikale Lösung, die vielfach als Modell rechter Reaktion bis hin zum Führerstaat gedient hat. Wenn das Gesetz zu grob sei, so meinte er, dann bedürfe es des »weisen und guten« Herrschers, der »abweichend« vom Gesetz »Besseres als das Geschriebene« verordne. Das ist die platonische Idee des Philosophenkönigs.

Aristoteles dagegen formulierte die Lösung, mit der man bis heute versucht, die Balance zwischen dem allgemeinen Gesetz und der Einzelfallgerechtigkeit herzustellen.[1] Er sprach von der »Güte in der Gerechtigkeit«:

»… das Gütige … ist … eine Berichtigung der Gesetzesgerechtigkeit. Das hat seinen Grund darin, dass jegliches Gesetz allgemein gefasst ist. Aber in manchen Einzelfällen ist es nicht möglich, eine allgemeine Bestimmung so zu treffen, dass sie richtig ist. In solchen Fällen nun, wo es notwendig ist, sich allgemein auszudrücken, dies aber doch nicht so geschehen kann, dass alles richtig ist, da nimmt das Gesetz die Fälle sozusagen en bloc ohne allerdings zu übersehen, dass damit eine Fehlerquelle gegeben ist. Und trotzdem ist dieses Verfahren richtig, denn der Fehler liegt nicht im Gesetz und im Gesetzgeber, sondern in der Natur der Sache, denn so ist nun einmal die Fülle dessen, was das Leben bringt.

Wenn nun das Gesetz eine allgemeine Bestimmung trifft und in diesem Umkreis ein Fall vorkommt, der durch die allgemeine Bestimmung nicht gefasst wird, so ist es ganz in Ordnung, an der Stelle, wo uns der Gesetzgeber im Stich lässt und durch seine vereinfachende Bestimmung einen Fehler verursacht hat, das Versäumnis im Sinne des Gesetzgebers selbst zu berichtigen: So wie er selbst die Bestimmung getroffen hätte, wenn er im Lande gewesen wäre, und wie er sie, wenn ihm der Fall bewusst geworden wäre, in sein Gesetz aufgenommen hätte. … Und dies ist das Wesen der ›Güte in der Gerechtigkeit‹: Berichtigung des Gesetzes da, wo es infolge seiner allgemeinen Fassung lückenhaft ist.«[2]

Seither beruft man sich auf den Gedanken der Billigkeit, um auch unter dem allgemeinen Gesetz dem Einzelfall gerecht zu werden. Allerdings blieb die offene Abweichung vom Gesetz unter Berufung auf die Unbilligkeit des Ergebnisses lange Zeit hindurch die höchst seltene Ausnahme. Heute bewirkt jedoch, ausgehend vom Verfassungsrecht, die durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip legitimierte »Abwägung« eine gewisse Erosion des allgemeinen Gesetzes.

Lübbe-Wolff behandelt das Problem als Dilemma des Gleichheitssatzes, der die Kehrseite des Allgemeinheitsprinzips bildet. Sie fördert dabei einige Phänomene zu Tage, die starre Regeln mildern, ohne sie aufzuheben. Auf harte Gesetze antworten milde Urteile. Auch werden harte Urteile nur zögerlich vollstreckt. Im Strafrecht hilft gelegentlich die Begnadigung.[3]

Eine modisch moderne Variante der Formkritik ist die Kritik des Juridismus oder gar Hyper-Juridismus. Der Ausdruck »Juridismus« geht auf den französischen Philosophen Foucault zurück, der damit das Phänomen der Verrechtlichung bezeichnete. Unabhängig von Foucault ist die Kritik an der zunehmenden Verrechtlichung mehr oder weniger aller Lebensverhältnisse Bestandteil der üblichen Kritik der Moderne. In die Allgemeine Rechtslehre ragt sie als Kritik subjektiver Rechte hinein. Damit habe ich mich seinerzeit aus Anlass eines Buches von Christoph Menke auseinandergesetzt:

Mehr als postmodernes Gewaltgeraune eines Schlangenmenschen? Prolegomena zur Lektüre der »Kritik der Rechte« von Christoph Menke (2. 2. 2016)

Die Selbstreflexion der Musik hilft bei der Kritik der »Kritik der Rechte« (14. 3. 2016)

Hauptsache Moral, welche ist egal. Zu Christoph Menkes »Kritik der Rechte« (1. 5. 2016)

Das subjektive Recht ein hohles Ei. Zu Christoph Menkes »Kritik der Rechte« II (9. 5. 2016)

Im Spiegelkabinett der Selbstreflexion. Zu Christoph Menkes »Kritik der Rechte« III (16. 5. 2016)

Alles ist politisch. Zu Christoph Menkes »Kritik der Rechte« IV (1. 7. 2016)

Schluss mit der Kritik der Rechte (25. 2. 2019)

Zusammenfassung aller Einträge in einem PDF (25. 2. 2019)

Fortsetzung

[1] Roger A. Shiner, Aristotle’s Theory of Equity, Loyola of Los Angeles Law Review 27, 1994, 1245-1264.

[2]  Nikomachische Ethik Buch V, 1137b, übersetzt von Franz Dirlmeier, 1979.

[3] Gertrude Lübbe-Wolff, Das Dilemma des Rechts: Über Strenge, Milde und Fortschritt im Recht, 2017.

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Die Allgemeinheit des Gesetzes

Posted on by Klaus F. Röhl

Dies ist die Fortsetzung des Eintrags vom 5. 7. 2025 aus Anlass der Tagung der Deutschen Sektion der IVR, die vom 23. Bis 27. September 2025 in Münster unter dem Generalthema »Partikulär oder universell – generell oder kontextuell?« stattfinden soll.

Das Recht hat sich mit Hilfe der Sprache seine eigenen Abstraktionen geschaffen. Der wichtigste Abstraktionsmodus des Rechts ist die Formulierung allgemeiner Regeln, die nur wenige Kriterien für relevant erklären und von den vielen Besonderheiten, die jeder konkrete Fall mit sich bringt, absehen. Dieser Modus führt dazu, dass alles Recht die Gestalt einer Regel annehmen muss, die für alle gleichartigen Fälle Geltung beansprucht. Die Allgemeinheit des Gesetzes ist damit das erste und wichtigste Formerfordernis des positiven Rechts.

In diesem Sinne hieß es bereits in dem Eintrag vom 2. 1. 2021 über Form und Inhalt als Kaskade: Die Form des positiven Rechts ist Allgemeinheit. Hier lässt sich einwenden, dass die Allgemeinheit des Rechts keine Form bildet, sondern eine Struktur darstellt. Das gilt jedenfalls dann, wenn man unter »Form« die konkrete Erscheinung oder Gestalt versteht, in der ein Inhalt wahrgenommen werden kann. Dann müsste die Form als materielles Medium im Gegensatz zur Struktur sichtbar oder greifbar sein, etwa als Ton, Schrift oder Beurkundung. Struktur wäre dagegen die abstrakte und damit unsichtbare Relation von Elementen innerhalb eines Systems. Dieser auf phänomenologische Wahrnehmbarkeit reduzierte Formbegriff ist jedoch zu eng. Die moderne Rechtstheorie im Allgemeinen und die Allgemeine Rechstlehre im Besonderen verstehen sich zwar als Strukturtheorie.[1] Doch bei Bierling, Somló und Kelsen wird diese Theorie explizit zur Rechtsformenlehre. Hans Nawiaski bezeichnet die Rechtsform als Struktur des Rechts.[2] Es ist hier nicht der Ort, um allgemein über Formbegriff und Strukturbegriff zu sinnieren.[3] Im Hinblick auf das allgemeine Gesetz ist es jedenfalls prägnanter, von einer Form als von einer Struktur zu reden. Das wird deutlich, wenn man vom Substantiv »Form« auf das Adjektiv »formal« übergeht. So gelingt es, die von Lon L. Fuller aufgezählten Formprinzipien des positiven Rechts als solche zu verstehen, und so gelingt es, zwischen einem formalen und dem materialen Rechtsstaat zu unterscheiden wie im der Eintrag vom 4. 12. 2020:  Der EU-Rechtsstaatsmechanismus ist kein Mechanismus.

Für die IVR-Tagung in Münster ist ein Vortrag von Christoph Bezemek, Graz über  »Die Allgemeinheit des Gesetzes zwischen Fullers Funktionstheorie und Kelsens Strukturtheorie« angekündigt. Vielleicht erfahren wir dort, dass Fuller die Allgemeinheit des Gesetzes wegen ihrer ethisch-moralischen Funktion schätzte, während Kelsen darin nur ein für die  Geltung des Rechts notwendiges Organisationsprinzip erblickte.

Die juristische Gesetzesvorstellung ist so alt und grundlegend, dass man sich darüber streiten kann, ob sie im Mittelalter zum Vorbild der naturwissenschaftlichen Gesetzesvorstellung geworden ist oder ob gerade umgekehrt die Naturrechtler der Aufklärungszeit sich an dem naturwissenschaftlichen Gesetzesbegriff orientiert haben. Spätestens im 19. Jahrhundert verbindet das Konzept allgemeiner Gesetze mit Ideen des politischen Liberalismus, insbesondere mit dem Postulat der Herrschaft des Gesetzes (rule of law). Seither jedenfalls wird dieser Gesetzesbegriff als rational[4] oder, wenn man ihn abwerten will, als rationalistisch gekennzeichnet. Für Max Weber bedeutete die Entscheidung nach generellen Regeln den Höhepunkt der Rechtsentwicklung zur formalen Rationalität.

Bei Max Weber wird vermutlich auf der Tagung in Münster Christoph Möllers anknüpfen mit einem Vortrag über »Allgemeines Gesetz als Modus der Legalität«. Ob es dazu noch etwas Neues gibt?

Die Kehrseite des allgemeinen Gesetzes ist das Gleichheitspostulat. Die gleiche Behandlung gleicher Fälle lässt sich wohl[5] nur über allgemeine Gesetze erreichen. Deshalb ist es ein Erfordernis des Rechtsstaats, dass grundsätzlich nach allgemeinen Regeln verfahren wird.

Allgemeinheit des Gesetzes fordert nur, dass persönliche Eigenschaften der Betroffenen nicht von Fall zu Fall unterschiedlich berücksichtigt werden. Die Gleichheitssätze in Verfassungen und Menschenrechtserklärungen verlangen mehr. »Abstrakt« könnte das allgemeine Gesetz die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen oder gar von Freien und Sklaven zulassen. Aus der naturrechtlichen Gleichheitsvorstellung folgt aber die politische Forderung, dass bestimmte persönliche Eigenschaften weder bei der Gesetzgebung noch bei der Gesetzesanwendung einen Unterschied machen sollen.

Die Allgemeinheit des Gesetzes verlagert die Konkretisierung in die Anwendung des Gesetzes und erzeugt damit die Notwendigkeit der Interpretation, welche die zentrale Aufgabe der Rechtswissenschaft ausmacht. Die Kritik der Rechtsform setzt an der Allgemeinheit der Gesetze an. Sie trifft aber nur die relativ wenigen Fälle, in denen die Gesetze eine klare Sprache sprechen, die im konkreten Fall zu einem unangemessenen Ergebnis führt. Der Normalfall ist eine Interpretationsfähigkeit, die das allgemeine Gesetz anpassungsfähig macht.

Die Allgemeinheit der Regel impliziert Dauerhaftigkeit. Rechtsgesetze sind jedoch, im Gegensatz zu Naturgesetzen, nicht ewig, sondern änderbar. Die moderne Gesetzesflut, die zum größten Teil aus Gesetzesänderungen besteht, stellt die Allgemeinheit des Gesetzes auf eine harte Probe. Man spricht von einer Temporalisierung des Rechts. Sie ändert aber nichts daran, dass Gesetze für die Dauer ihrer Geltung als allgemein verstanden werden können. Eine gewisse Absicherung der Allgemeinheit gegenüber der laufenden Änderung liegt in dem Verzicht auf Rückwirkung von Gesetzen.

Unterhalb des Gesetzes gibt es viele singuläre Normen.  Individuelle Rechtssätze, die, anders als Urteile und Verwaltungsakte, nicht aus generellen Normen abgeleitet werden, finden sich hauptsächlich in Verträgen. Es wäre höchst unpraktisch, ist aber denkbar, dass das gesamte Recht nur aus einer Menge von individuellen Imperativen bestünde, die auf Grund ihrer Quelle, eines irgendwie als Rechtssetzer tätigen Imperators, als Recht erkennbar wären und die sich mit einmaliger Anwendung erledigt hätten. Aus »praktischen Gründen« enthalten jedoch ausnahmsweise auch Parlamentsgesetze individuelle Normen, so z.B. das Gesetz über die »Südumfahrung Stendal« (BVerfGE 95, 1). Der Regelfall ist jedoch das allgemeine Gesetz, das auf eine unbestimmte Anzahl von Fällen anwendbar ist.

Der Gesetzgeber entscheidet »unter dem Schleier des Nichtwissens« (Rawls), d. h, ohne zu wissen, wer konkret im Einzelfall von dem Gesetz betroffen sein wird. Die Anwendung im Einzelfall ist Aufgabe der Behörden und Gerichte. Als Einzelfallgesetz bezeichnet man ein solches, dass zwar allgemein formuliert ist, de facto aber nur einen besonderen Fall betrifft. Das Gesetz über die »Südumfahrung Stendal« war dagegen ein Maßnahmegesetz. Maßnahmegesetze installieren keine auf Dauer angelegte Ordnung. Sie verfolgen einen relativ konkreten Zweck und machen sich, wenn sie erfolgreich sind, selbst überflüssig. Die Unterscheidung vom Einzelfallgesetz und von allgemeinen Gesetzen ist schwierig.[6] Einen begriffsprägenden Beiklang erhielt das Maßnahmegesetz durch Ernst Fränkel. 1941 veröffentlichte er im amerikanischen Asyl das Buch »The Dual State«.[7] Darin stellte er als Wesenszug des »Dritten Reiches« die Verdrängung des Rechtsstaats durch einen Maßnahmenstaat heraus.

Eigentlich sollte das Grundgesetz nach schlechten Erfahrungen in der Weimarer Republik und bösen Erfahrungen in der Nazizeit Einzelfall- und Maßnahmegesetze verbieten.[8] Doch das Postulat der Allgemeinheit des Gesetzes ist in Art. 19 I 1 GG nur schwach verankert, nämlich nur für solche Gesetze, welche Grundrechte einschränken. Es wird aber anerkannt, dass der Rechtsstaat als Institution auf allgemeine Gesetze angewiesen ist. Damit Gewaltenteilung funktionieren kann, braucht es die Trennung von Legislative, Exekutive und Judikative und als Bindeglied zwischen den dreien das Gesetz.

Es wäre voreilig, der Allgemeinheit des Gesetzes ein Ende vorauszusagen, weil die Digitalisierung einen personalisierten Zugriff auf die einzelnen Bürger gestatten könnte.[9] Die Wirtschaft verfügt längst über einen Datenstrom, der es ihr gestattet, dem Einzelnen mit oder ohne Nachfrage Angebote zu machen, die zu seiner Bedarfs- und Risikostruktur passen. In der Rechtsanwendung hat eine datenbasierte Personalisierung mit dem Vorstrafenregister und dem Flensburger Verkehrszentralregister Einzug gehalten. Für die Rechtssetzung sind personalisierte Imperative nicht undenkbar. Es gibt sie schon in Gestalt von Verträgen und individuell zugemessenen Sanktionen Erlaubnissen und Verboten. Sie beruhen jedoch stets auf allgemeineren Gesetzen. Die Verwaltung wird mit einiger Sicherheit mehr und mehr digitalisiert. Das automatisierte Mahnverfahren kann man als den Beginn einer digitalisierten Justiz ansehen. Bestrebungen der Politik, eine Geschlechtswahl durch Willenserklärung zu ermöglichen, kann man als Einstieg in ein personalisiertes Recht interpretieren. Personalisiertes Recht wird unvermeidlich zu neuen Kategorisierungen führen. Die werden dann früher oder später wieder durch Gleichheitsforderungen in Frage gestellt werden. Bevor man weiß, wie sich die Dinge konkret weiterentwickeln, ist es schwer, normative Beurteilungsmaßstäbe zu finden. Ein Schreckgespenst personalisierten Rechts ist das chinesische Sozialkreditsystem.

Ohne allgemeine Gesetze gibt es also keine Gewaltenteilung, keine Rechtsanwendungsgleichheit und keine Rechtssicherheit. Für den Einzelfall bietet die Allgemeinheit des Gesetzes einen Schutz vor Willkür. In der Allgemeinheit der Rechtsnorm, so H. L. A. Hart[10] steckt der Kern der Gerechtigkeit:

»Somit haben wir bereits selbst dann, wenn die schlimmsten Gesetze gerecht angewandt werden, im bloßen Begriff der Anwendung einer allgemeinen Rechtsregel zumindest den Kern der Gerechtigkeit.«

Das klingt ganz anders als die Kritik des Fuller-Buches »The Morality of Law« (1964) im Harvard Law Review 78, 1965, 128, die die Hart-Fuller-Kontroverse[11] auslöste.

Die Allgemeinheit des Gesetzes ist Ansatzpunkt für die Rechtskritik. Dazu folgt ein weiterer Eintrag.

Fortsetzung

[1]  Andreas Funke, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie, 2004, 5ff.

[2] Allgemeine Rechtslehre, 2. Aufl. 1948, S. 4.

[3] Ich ziehe den Formbegriff an dieser Stelle vor, weil er mit »Inhalt« einen prägnanten Gegenbegriff hat. Der Strukturbegriff wird erst in spezifischen Kontexten gehaltvoll. Einen solchen Kontext bietet die kognitionspsychologische Theorie der strukturellen Analogie. Ein Beispiel gibt die Metapher vom Staat als Maschine. Staat und Maschine haben äußerlich nichts gemeinsam. Vergleichbar ist nur die Relation oder Funktion der unterschiedlichen Bestandteile zu zueinander, die unsichtbare Strukur. Die Theorie geht zurück auf einen Aufsatz von Dedre Gentner, Structure‐Mapping: A Theoretical Framework for Analogy, Cognitive Science 1983, 155-170.

[4] Robert Alexy: »Voraussetzung praktischer Rationalität« (Theorie der Grundrechte, 1985, 90ff).

[5] Die Alternative wäre eine Bindung an Präjudizien. Nach sozusagen herrschender Meinung funktioniert die aber nur, wennn man dem Präjudiz eine Regel entnimmt.

[6]  Grundlegend Ernst Forsthoff, Über Maßnahme-Gesetze, in: Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, 1955, 221-236; Konrad Huber, Maßnahmegesetz und Rechtsgesetz, 1963.

[7] Der Doppelstaat. Recht und Justiz im Dritten Reich, 1974.

[8] Konrad Sahlfeld, Die Einzelfallgesetzgebung – ein Streiflicht, in: FS für Paul Richli, 2011, 837-855. Sahlfeld erinnert daran, dass Klaus Stern (Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994, S. 712ff) das Verbot von Einzelfallgesetzen stärken wollte, während das Bundesverfassungsgericht sich scheut, Gesetze aus einem derart formalen Grunde zu vernichten. Wichtige Literatur zur Allgemeinheit des Gesetzes: Hasso Hofmann, Das Postulat der Allgemeinheit des Gesetzes, in: Christian Starck (Hg.), Die Allgemeinheit des Gesetzes, 1987, 10-48; Gregor Kirchhof, Die Allgemeinheit des Gesetzes. Über einen notwendigen Garanten der Freiheit, der Gleichheit und der Demokratie, 2009; ders., Die Funktion des allgemeinen Gesetzes, in: Winfried Kluth/Günter Krings (Hg.), Gesetzgebung, 2014, 95-121.

Nüchterner bilanziert Zoldan die Vor- und Nachteile von Einzelfallgesetzen. Sie könnten den politischen Prozess korrumpieren, eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung zur Folge haben und als Einmischung des Gesetzgebers in Justiz und Verwaltung die Gewaltenteilung stören. Gelegentlich sei solche Gesetzgebung aber auch von Vorteil, etwa bei lokalen Problemen oder zur Unterstützung unterprivilegierter Minoritäten und ausnahmsweise sogar zur Herstellung von Gleichbehandlung. Wünschenswert seien jedoch Sicherheitsvorkehrungen für das Gesetzgebungsverfahren wie qualifizierte Mehrheiten und besondere Partizipationsmöglichkeiten (Evan Craig Zoldan, Legislative Design and the Controllable Costs of Special Legislation, 2018, SSRN 3259678.).

[9] Cass R. Sunstein erwägt den Einstieg in personalisiertes Recht mit den sog. default rules (Deciding by Default, University of Pennsylvania Law Review 162, 2913, 1-58, S. 48ff). Aus der neueren Literatur: Philip Maximilian Bender, Grenzen der Personalisierung des Rechts, 2022; Hans Christoph Grigoleit, Distinctions and Clarifications for the Debate on Personalized Law, 2021, SSRN 4150745; Sandra Gabriel Mayson, But What Is Personalized Law?, University of Chicago Law Review Online, 2021 = SSRN 4100511.

[10] Herbert L. A. Hart, Der Begriff des Rechts, 1973, 284.

[11] Zu dieser Peter Cane (Hg.), The Hart-Fuller Debate in the Twenty-First Century, 2010; Kristen Rundle, Forms Liberate. Reclaiming the Jurisprudence of Lon L. Fuller, 2012; Daniel Priel, Reconstructing Fuller’s Argument Against Legal Positivism, Canadian Journal of Law and Jurisprudence 26, 2013 = SSSRN 2244594; Frederick Schauer, Fuller and Kelsen — Fuller on Kelsen, ARSP Beiheft 163, 2020, 309-318 = SSRN 3607099.

 

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Was Juristen über Wissen wissen müssen

Posted on by Klaus F. Röhl

Der Begriff des Wissens ähnlich schwer zu fassen wie der des Rechts.[1] Es fehlt an einer allgemein geteilten Definition. Die Tendenz geht dahin, den Wissensbegriff so aufzulösen, dass alles und jedes mit ihm verknüpft werden kann. Wenn man die Reihe der Komposita aus der Einleitung Trutes zu dem von H. C. Röhl herausgegebenen Sammelband[2] aufruft, kann einem schnell schwindelig werden: Wissenserzeugung, Wissensdistribution, Wissensinfrastruktur, Wissenssoziologie, Wissensforschung, Allgemeinwissen, Sonderwissen, Entscheidungswissen, Wissensbestand, Wissenskontext, öffentliches und nichtöffentliches Wissen, Experten- und Laienwissen, Erfahrungs-, Fakten-, Regel- und Rezeptwissen, explizites, formalisiertes und informelles Wissen, Wissensordnung, Wissensqualität, Wissensregime, Wissenshierarchie, Wissensgrundlage, Wissensasymmetrie und nicht zuletzt Wissenschaft und Nichtwissen.[3]

Um nicht in die Tiefen der Philosophie und Erkenntnistheorie einzutauchen, verenge ich das Thema auf satzförmiges (propositionales) Wissen. Wissen kann also alles zum Inhalt haben, was durch Sprache transferierbar ist. Ich lasse damit phänomenologisches Wissen (ich weiß, wie sich Schmerz anfühlt) und implizites Wissen außer Betracht. Polanyis berühmtes Dictum »one can know more than one can tell« kehren wir um: Wir können mehr als wir wissen.

»We know a person’s face, and can recognize it among a thousand, indeed among a million. Yet we usually cannot tell how we recognize a face we know. So most of this knowledge cannot be put into words.«[4]

Es kommt zunächst nicht darauf an, ob der Inhalt der Sätze richtig oder falsch, wahr oder gerechtfertigt, plausibel oder absurd ist. Intersubjektive Transferierbarkeit heißt nämlich nicht, Transmissibilität der Akzeptanz einer Proposition ihrem Inhalt nach, sondern lediglich Möglichkeit des gleichsinnigen Verständnisses. Zur weiteren Eingrenzung des Themas bewährt sich die Verwendung von Gegenbegriffen[5].

Wissen und Information: Man unterscheidet Zeichen, Daten und Informationen. Nackte Zeichen – die Buchstabenreihe oder die Zahlenreihe, einzelne Bits oder Bytes, die nach dem ASCII-Standard oder Unicode arrangiert sind oder als Pixel einen Bildpunkt definieren – stehen für sich. Sie werden zu Symbolen, wenn sie in einer Weise zusammengefügt sind, dass sie zu Bedeutungsträgern werden, die in Sätzen verwendet werden können wie Worte oder Bildzeichen. Zeichen werden zu Daten, wenn sie mit Sachverhalten beliebiger Art verknüpft sind. Daten als solche haben noch keinen Verwendungsbezug. Es handelt sich um Informationen im Speicher- und Transportzustand.[6] Daten enthalten potenziell Informationen. Werden Daten als Informationen wahrgenommen, so werden sie zu Wissen. Informationen treten zunächst vereinzelt auf. Aus Wetterdaten erhalte ich die Information, dass es 11. 11. 2024 um 12 Uhr in Düsseldorf geregnet hat. Eine solche isolierte Information wird man kaum als Wissen ansprechen. In der Regel werden erst viele singuläre Informationen zu relevantem Wissen zusammengefügt. So ergibt sich aus einzelnen Wetterinformationen Klimawissen. Der Wissensbegriff ist also auf Steigerung oder Vermehrung angelegt, indem möglichst viele Informationen kombiniert werden.

Daten, Information und Wissen sind auch Rechtsbegriffe. Doch findet man in keiner der einschlägigen Vorschriften universelle Definitionen. Art. 4 Nr.1 DSGVO und § 1 BDSG definieren nicht eigentlich, was Daten sind, sondern qualifizieren bestimmte Daten als personenbezogen. § 2. IFG betrifft informationshaltige Daten im Speicherzustand, ebenso § 2 III UIG. Dagegen geht es in § 5 TMG um bestimmte Inhalte als Information. Als Information in diesem Sinne kann man auch Geschäftsgeheimnisse i. S.von § 2 I 1 GeschGehG einordnen. § 312f III BGB spricht von »digitalen Inhalten, die nicht auf einem körperlichen Datenträger bereitgestellt wurden«. Das entspricht § 202a II StGB. Danach sind Daten, die gegen das Ausspähen geschützt sind, »nur solche, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind oder übermittelt werden«. Diese Definition passt auch auf Daten, die in § 12a EGovG als offene qualifiziert werden.

Objektiv(iert)es Wissen und subjektives Wissen (Kenntnis): Wissen, so sagt Schrader, sei personaler Natur, nämlich von Menschen wahrgenommene, verstandene Information. Er weist darauf hin, dass das BGB z. B. in § 1472 II Wissen und Kenntnis synonym verwendet.[7] In rechtlichem Zusammenhang kommt es in der Regel nicht auf das irgendwo vorhandene Wissen, sondern auf subjektives Wissen = Kenntnis bestimmter Personen von bestimmten Tatsachen an. Nur subjektives Wissen kann moralisch und rechtlich zugerechnet werden. Nur für subjektiv vorhandenes Wissen gilt scientia potestas est (Francis Bacon): Wissen ist Macht. Aber Wissen ist grundsätzlich nicht an Personen gebunden. Es wird auf vielfältige Weise personenunabhängig gespeichert und transportiert. Von objektiviertem Wissen kann man sprechen, wenn es irgendwie in wiedergewinnbarer Form geäußert worden ist, und sei es auf Keilschrifttafeln, die nur Archäologen entziffern können. Der Gegenbegriff verweist in diesem Zusammenhang also nicht auf »Objektivität«, sondern nur darauf, dass das Wissen irgendwo auf der Welt durch Zeichen oder Symbole als Information festgehalten und so zum Objekt geworden ist.

Privates und externalisiertes Wissen: Nicht mitgeteilte Gedanken oder Beobachtungen (»Ich habe die Idee, dass … ; »ich wollte nicht, dass mein Schlag tödlich ist«, »ich fürchte mich vor der Zukunft«, »ich habe einen Blitzeinschlag gesehen«) bleiben privat. Gedanken müssen erst externalisiert werden, so dass sie von anderen wahrgenommen werden können, um als Wissen relevant zu werden. Normalerweise geschieht die Externalisierung durch einen Kommunikationsakt des Wissensträgers, also durch Wort, Schrift oder andere Zeichen. In juristischem Zusammenhang ist oft privates als subjektives Wissen relevant. Es wird gelegentlich auch durch Indizien zugänglich gemacht oder es wird durch eine Pflicht zur Kenntnisbeschaffung ersetzt, wie in § 932 II BGB.

Wissen und Unwissen: Von Unwissen zu reden macht nur Sinn, wenn Wissen unabhängig von subjektivem Wissen vorhanden ist. Wenn man weiter fragt, gerät man schnell in die Abgründe der Erkenntnistheorie. Jedenfalls lässt sich Unwissen nur behaupten, wenn andere mindestens über subjektives Wissen verfügen, dass sie für wahres Wissen halten.

Wissen und Irrtum: Irrtum (z. B. in § 119 II BGB) setzt Wissen als Gegenbegriff voraus. Das Begriffspaar macht jedoch nur für empirisches Wissen Sinn. Empirisches Wissen ist nicht unbedingt Faktenwissen, jedenfalls nicht im Alltagsverständnis dieses Begriffs. Normen, Werte und Religion sind als solche keine Fakten. Aber was über diese drei gesagt oder geschrieben wird sowie die Überzeugungen anderer sind doch Fakten, die man wissen kann. Insoweit ist Wissen über Normen, über ihren Inhalt und ihre Geltung, empirisches oder Faktenwissen, über das man irren kann.

Wahres und falsches Wissen: Die Wahrheitsfrage zielt auf den Inhalt der Sätze, die als Wissen zirkulieren. Radikaler Skeptizismus will uns sagen, dass praktisch alles, was wir zu wissen glauben, angezweifelt werden könne. Es lohnt es sich nicht, hier in die Wahrheitstheorien einzusteigen. Wir gehen davon aus, dass mindestens Sätze mit analytischem, logischem und empirischem Gehalt wahrheitsfähig sind. In juristischem Zusammenhang geht es meistens um die Frage, ob empirisches Wissen wahr oder falsch ist. Der Empirie zugänglich ist schon die Externalisierung des Wissens auf einen Wissensträger und die anschließende Wahrnehmung. Hier zeigt sich wieder das Phänomen der Sprachstufen. Es gibt also wahres Wissen über falsches Wissen, so wenn wir erfahren, dass Menschen annehmen, der Klimawandel sei allein durch Sonnenfleckenaktivitäten verursacht.

Wissen und Überzeugung: Aus der Kenntnis von Begriffskonstruktionen, Konzepten und Normen folgt nicht unmittelbar deren Billigung oder gar Übernahme. Analoges gilt für Wissen über Religion und Kultur.

Wissen und Glauben: Zu Propositionen (Behauptungsätzen) kann man unterschiedliche Einstellungen haben. Wissen kommt nur bei solchen Propositionen in Betracht, die man für wahr halten kann. Glauben kann man auch Sätze, von denen klar ist, dass sie sich nicht beweisen lassen. Man kann aber auch an beweisbare Sätze glauben, ohne dass der Beweis erbracht ist.

Sicheres und unsicheres Wissen: Sicherheit oder Unsicherheit kann sich auf Kenntnis oder auf den Gegenstand des Wissens beziehen. Ich weiß mit Sicherheit, dass die Erde rund ist, bin aber unsicher, wer das als erster behauptet hat. Ich weiß sicher, dass unsicher ist, wie sich das Covid-19-Virus ohne den Lockdwon ausgebreitet hätte.

Eigenes Wissen und übernommenes Wissen: Empirisches Wissen im engeren Sinne kommt aus eigener Anschauung und Erfahrung. Das meiste Wissen wird jedoch übernommen. Für die eigene Lebenswelt hat man vielleicht noch den Eindruck, man kenne sie aus Erfahrung. Doch der Eindruck täuscht. Schon meinen Lebenslauf kenne ich zum Teil nur aus Berichten von Eltern und Verwandten. Das Weltwissen dagegen stammt mehr oder weniger vollständig aus sekundären, tertiären oder noch weiter entfernten Quellen. Man lernt es mehr oder weniger planmäßig in Familie und Schule, aus Büchern und anderen Medien oder beiläufig im Umgang mit anderen Menschen. Die Qualität dieses Wissens wird in der Regel gar nicht hinterfragt. Sie ergibt sich unmittelbar aus der sozialen Beziehung zur Wissensquelle. Das Recht begegnet dem sekundären Wissen mit Vorsicht. Aus dem Common Law kennt man die hearsay-rule, die es verbietet, Wissen aus zweiter Hand als Beweismittel zu verwenden, da der Gegner den Sprecher nicht ins Kreuzverhör nehmen kann.

Aktuelles und abrufbares Wissen: Was Menschen als Wissen aufnehmen, bleibt nur zu einem kleinen Teil präsent. Das meiste verschwindet in der Erinnerung. Von dort lässt es sich mehr oder weniger genau abrufen, kann aber auch ganz verloren gehen. In juristischem Zusammenhang entsteht dann oft die Frage, ob ein Mensch verpflichtet ist, seiner Erinnerung aufzuhelfen, sei es mit individueller Anstrengung, sei es mit Hilfe extern gespeicherten Wissens wie Notizen, Akten oder Dateien.

Persönliches Wissen und Akten- oder Datenwissen: Rechtlich relevante Kenntnisse werden typischerweise planmäßig in Akten und Dateien zur Wiedergewinnung festgehalten, von Privaten meist nur in wichtigeren Angelegenheiten. Arbeitsteilige Organisationen müssen solche Informationen schon deshalb speichern, damit unterschiedliche Personen darauf zugreifen können. Viele Aufzeichnungen, Akten und Dateien müssen auch von Rechts wegen vorgehalten werden, etwa für Steuer- und Bilanzzwecke. Was in den Akten ruht, ist denen, die darüber verfügen, nicht immer alles bekannt. Wieweit Aktenwissen rechtlich relevantes Wissen darstellt, hängt daher von Aufzeichnungs- und Wiedergewinnungspflichten ab.

Triviales und relevantes Wissen: Normalerweise will niemand wissen, dass ich heute zum Frühstück genau drei Tassen Kaffee ohne Milch und Zucker getrunken habe. So gibt es unendlich viel irrelevantes und kaum weniger triviales Wissen. Triviales Wissen kann aber im Rechtsstreit schnell relevant werden. Der Hausverkäufer, der morsche Stellen im Gebälk gesehen hat, muss von dieser Information dem Käufer Mitteilung machen, will er eine Mängelhaftung vermeiden.

Einzelfallwissen und gesammeltes Wissen: Vor Gericht streitet man sich meistens um Einzelfallwissen: Hat A am 2. Januar bei XY ein paar Schuhe bestellt? Ist B am 3. Januar auf der XY-Straße mit seinem PKW über 50 kmh gefahren? Hat C drei Kinder, die als Erben in Betracht kommen? In Unternehmen und Behörden wachsen aus vielen solcher Einzelfälle Datensammlungen. Diese Daten werden schon als solche, wenn man sie zur Kenntnis nimmt, zu Wissen. Sie können darüber hinaus ausgewertet werden, um generelles Wissen zu erzeugen. Im Hintergrund stehen detaillierte Rechtsnormen, welche die Sammlung und Verwendung solcher Daten regeln.

Einzelfallwissen und generelles Wissen: Wissenschaft, von der Geschichte einmal abgesehen, interessiert sich für generelles Wissen, das heißt für solches, das sich nicht in einem Ereignis erschöpft, wie es die folgenden Sätze beschreiben: Am 1. Mai hat es geregnet. V hat K am 1. Mai den PKW verkauft. In juristischen Zusammenhängen kommt es dagegen oft auf Einzelfallwissen (Kenntnis) an. Wusste V, dass der verkaufte PKW einen Mangel hatte? In der Literatur unterscheidet man gerne zwischen Wissen, dass, Wissen, warum und Wissen, wie (z. B. Wohlrapp). Wissen, dass ist Einzelfall- oder gesammeltes Wissen. Generelles Wissen antwortet auf die Warum-Frage. Die Frage Wissen, wie ist zweideutig. Sie erwartet als Antwort den Verweis entweder auf unreflektiertes Können oder auf Verfahrensregeln. Das forensich relevante Einzelfallwissen wird auch als Zustands- oder Tatbestandswissen bezeichnet. An die Unterscheidung von Einzelfallwissen und generellem Wissen lässt sich die Differenzierung von (Wissen über) Falltatsachen und Rechtstatsachen anknüpfen.

Individuelles und soziales Wissen: Soziale Erkenntnistheorie (Social Epistemology) betont die soziale Konstituierung und Vernetzung von Wissensbeständen. Danach ist Wissen kein gesicherter Bestand, der bei Bedarf abgerufen wird. Wissen wird vielmehr im Prozess gesellschaftlicher Kommunikation ständig neu konfiguriert. Mit Alvin Goldman kann man drei Ebenen der Wissenskonsolidierung unterscheiden, nämlich die individuelle Ebene, die Gruppenebene und die Systemebene. Epistemologie ist als Erkenntnistheorie die Lehre vom richtigen Wissen. Wissenssoziologie fragt aus empirischer Sicht, wie sich subjektive Wissensbestände in der Gesellschaft entwickeln. Social Epistemology ist die Erkenntnistheorie des kulturellen Konstruktivismus, die behauptet, dass die Suche nach einem objektiv wahren oder richtigen Wissen verfehlt sei, weil Wissen von vornherein nur als soziales Phänomen in Betracht komme. Wer dagegen die Frage nach empirischer Wahrheit nicht verwirft, zieht die Wissenssoziologie zu Rate, um zu klären, wie sich subjektives Wissen in den Köpfen der Menschen bildet, das dann als soziales Wissen seine Wirkung tut.

Instrumentelles und wertbildendes Wissen: Wissen kann im Rahmen der Zweck Mittel-Relation dazu dienen, bestimmte Handlungsziele zu erreichen. Wissen ist also erforderlich, um Recht als Mittel zum Zweck einzusetzen. Dazu gibt es viele Überlegungen, woher die Entscheidungseinstanzen – Parlamente, Behörden, Gerichte – ihr Sachwissen beziehen. Es liegt jedenfalls nicht einfach so, dass man zu jeder Aufgabe das notwendige Wissen irgendwo nachschlagen oder einen Experten fragen könnte. In diesem Zusammenhang aber wichtiger: Bevor man Wissen instrumentell einsetzt, muss man sich ein Ziel gebildet haben. Die Zielbildung hängt ihrerseits von Wissen, insbesondere über den Ausgangszustand, ab. Zwar beruht die Zielbildung letztlich auf einem Werturteil. Doch dieses Urteil stützt sich auf vielerlei Wissen.

Wissensdurst und Wissenverbote: Wissen ist eine positive Ressource, denn nicht zuletzt gilt: Wissen ist Macht. Eine lange Reihe von Rechtsnormen regelt daher den Erwerb, die Organisation und die Weitergabe von Wissen. Verboten ist z. B. die Forschung an Embryonen. Geboten ist die Geheimhaltung bestimmter Wissensbestände, verboten folglich ihre Weitergabe. Weitgehende Verbote betreffen insbesondere die Datensammlung zur Gewinnung von Wissen.

Fakten- und Normenwissen: Für die folgenden Abschnitte sei noch einmal wiederholt, dass auch das Wissen über die Existenz von Normen als Faktenwissen in Betracht kommt. Insofern gibt es empirisches Wissen über das (positive) Recht, und zwar sowohl als objektives Wissen wie auch subjektiv als Rechtskenntnis.

»Wissen und Recht« sind keine Antonyme, sondern eine Verlegenheitsüberschrift wie law & something, »Recht und Gesellschaft«, »Recht und Kultur« usw. Es gibt praktisch kein Rechtsthema, das man nicht in irgendeiner Weise aus einer Wissensperspektive behandeln könnte. Das demonstriert, gekonnt und mit vielen Nachweisen, Laura Münkler in dem einleitenden Beitrag »Wissen − ein blinder Fleck des Rechts?«, um eine Forschungslücke und damit Bedarf für den von ihr herausgegebenen Sammelband »Dimensionen des Wissens im Recht« (2019) zu begründen.

[1] Mein Favorit aus der allgmeinen (d. h. , nicht auf das Recht bezogenen Literatur, ist Duncan Pritchard, What is this Thing Called Knowledge?, 5 Aufl. 2023.

[2] Hans Christian Röhl (Hg.), Wissen – zur kognitiven Dimension des Rechts, 2010.

[3] Wer es komplizierter will, lese Helmut F. Spinner, Das modulare Wissenskonzept des Karlsruher Ansatzes der integrierten Wissensforschung, in: Karsten Weber u. a. (Hg.), Wissensarten, Wissensordnungen, Wissensregime, 2002, 13-46.

[4] Karl Polanyi, The Tacit Dimension, 1966, S. 4.

[5] Vgl. Klaus F. Röhl, Gegenbegriffe, Dichotomien und Alternativen in der Jurisprudenz, Rechtsphilosophie 2022, 96–118.

[6] Angelina Zier, Investitionsschutz für Maschinendaten, 2022, S. 9.

[7] Paul Tobias Schrader, Wissen im Recht, Definition des Gegenstandes der Kenntnis und Bestimmung des Kenntnis-standes als rechtlich relevantes Wissen, 2017, S. 12 Fn. 81.

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Die Juristische Methodenlehre von Francis Lieber. Teil 2: Construction als loyaler Umgang mit dem Gesetz

Posted on by Klaus F. Röhl

Lieber schrieb seine Methodenlehre nicht nur für Juristen, sondern auch für Politiker und Laien. Jeder Bürger kommt in die Lage und sollte imstande sein, Gesetze zu verstehen.

» … every citizen of a free country is not only permitted to form his opinion upon all prominent features of his government, fundamental laws, public men, and important measures, but it is his duty to do so.« (S. 76)

Im Vorwort des Buches bezieht Lieber sich auf eine aktuelle Auseinandersetzung um die amerikanische Verfassung und betont, »to find some firm and solid foundations of right and morality, in the rolling tides of party actions«, wolle er eine politische Ethik (für den Umgang mit der Verfassung) schreiben. Denn ohne eine Methode, die auf guten Glauben (good faith) gebaut sei, würden Rechtstexte zu »desperate weapons in the hands of the disingenuous«.

Zunächst gilt es, noch einmal klarzustellen: Liebers Ansatz würde man heute kommunikationstheoretisch nennen. Kommunikation besteht für Lieber in der erfolgreichen Übertragung von Gedanken durch Worte oder andere Zeichen von einer Person zu anderen. Interpretation beschränkt sich darauf, den Gehalt solcher Kommunikation zu ermitteln. Ziel der Textinterpretation ist für Lieber eine schlechthin subjektive Interpretation:

»Understanding or comprehending a speaker or something written, means attaching the same signification or sense to the words which the speaker or writer intended to convey.« (S. 23)

Die einzig richtige Bedeutung des Textes ist, was der Autor ausdrücken wollte.

»The sole legitimate object of all interpretation is to find out the true sense and meaning, not to impart them; but since this true sense is occult, we may be bound to use various means to arrive at it to the best of our ability, and according to the conscientious desire of finding the true sense.« (S. 66)

Es geht also um das, was in der Literatur als speakers meaning oder utterer‘s meaning geläufig ist.[1] Man kann daher Interpretation im Sinne Liebers nicht als semantische oder als Wortauslegung einordnen. Auch wenn solche Interpretation auf die sozial übliche Bedeutung abstellt und den sprachlichen und sozialen Kontext heranzieht, so geschieht das doch nur, um die vom Sprecher intendierte Nachricht zu erfassen. Lieber ist, wenn man so will, Regelskeptizist, freilich aus anderen Gründen als die modernen Regelskeptiker, hält er doch eine gelingende Kommunikation auch über Regeln grundsätzlich für möglich. Aber die Kommunikation mit dem Gesetzgeber bleibt aus vielerlei Gründen immer unvollkommen, so dass Anwender des Gesetzes praktisch immer durch construction nachhelfen muss. Ich bleibe bei dem englischen Begriff construction, weil »Konstruktion« in der (post-)modernen Methodenlehre nicht bloß, wie bei Lieber, die wohlwollend konstruktive Ergänzung der Interpretation, sondern einen konstruktivistischen Umgang mit Normtexten meint, der Interpretation im Sinne des Verstehens dessen, was der Regelautor sagen wollte, für unmöglich, aber mindestens für unwichtig hält.

Construction ist zunächst Textergänzung, läuft aber oft auf Rechtsfortbildung hinaus.

»Construction is the drawing of conclusions respecting subjects, that lie beyond the direct expression of the text, from elements known from and given in the text – conclusions which are in the spirit, though not within the letter of the text.« (S. 56)

Lieber betont wiederholt, dass construction, weil sie sich vom Text entfernt, gefährlich sei. Sie steht deshalb unter dem Gebot der Loyalität zum Text:

»For the very reason that construction endeavors to arrive at conclusions beyond the absolute sense of the text, and that it is dangerous on this account, we must strive the more anxiously to find out safe rules, to guide us on the dangerous path.« (S. 64)

Construction muss sich mehr oder weniger vom Text entfernen. Dafür verwendet Lieber das Bild konzentrischer Kreise, die sich um den Text legen, und auf denen die Lösung möglichst nahe am Mittelpunkt gesucht werden soll. Vorbildlich ist insoweit § 7 des Österr. AGBGB.[2]

»Construction is either close, comprehensive, transcendant, or extravagant, similar to the corresponding species of interpretation.« (77)

Anders formuliert:

»In the most general adaptation of the term, construction signifies the representing of an entire whole from given elements by just conclusions. Thus it is said, ›a few actions may sometimes suffice to construe the whole character of a man‹. (S. 61)

Da ist zunächst das Lückenproblem:

»Construction is likewise our guide, if we are bound to act in cases which have not been foreseen, by the framers of those rules, by which we are nevertheless obliged, for some binding reason, faithfully to regulate, as well as we can, our actions respecting the unforeseen case.« (S. 56)

»If the codes of some countries declare, that if in certain cases the judge can find no law precisely applicable, he shall be guided by the spirit of the provisions enacted for those cases, whicli resemble most that under consideration, they authorize construction according to the first part of our first definition.« (60)

Grundsätzlich ist alo Analogie das Mittel der Wahl:

»Analogy, or rather parallel reasoning in this signification of construction, is the essential means of effecting it.« (S. 59)

Dazu wird in einer Fußnote Analogie bestimmt als Proportionalität genau in dem Sinne wie sie bei Aristoteles definiert war[3], allerdings ohne Aristoteles zu erwähnen. Wo Analogie nicht hilft, muss man auf allgemeine Prinzipien zurückgehen, soweit sie sich erkennen lassen. Im Zweifel kann man davon ausgehen, dass Moral als das höchste Prinzip einschlägig ist.

»If the text is itself a declaration of the fundamental principles, which we are bound to follow in a certain sphere of actions, and of certain fundamental forms, which are to regulate our actions, in this case, construction signifies the discovery of the spirit, principles, and rules, that ought to guide us according to the text, with regard to subjects, on which that declaration is silent, but which nevertheless belongs to its province. (S. 58f)

»For instance, morality is one of the chief ends of all human life; without it no state can exist. This is the superior principle.« (59)

Eine teleologische Betrachtung kann helfen zu erkennen, was der Autor der Norm kommunizieren wollte.

»It is, as will be seen presently, construction alone which saves us, in many instances, from sacrificing the spirit of a text or the object, to the letter of the text, or the means by which that object was to be obtained, and without construction, written laws, in fact any laws or other texts, containing rules of actions, specific or general, would, in many cases, become fearfully destructive to the best and wisest intentions, nay, frequently, produce the very opposite of what it was purposed to effect. (S. 57f)

Construction ist sodann erforderlich, wenn innerhalb von Gesetzen oder zwischen Verfassung, Gesetzen und Präjudizien Widersprüche aufscheinen.

»Or there may exist principles or rules of superior authority, and the problem of construction then is to cause that which is to be construed to agree with them. In this case the principles and rules of superior authority are ›the subjects that lie beyond the direct expression of the text›‹ mentioned in the definition.(59)

Or if a law be passed, parts of which are contrary to the fundamental law of the state, it is called construing the law, when the proper judges declare these parts to be invalid.« S. 60«

Und immer wieder: Das alles hat nach Treu und Glauben zu geschehen:

»The proper principles of construction are those which ought to guide us in good faith and conscience.« (S. 58)

Man könnte meinen, Lieber habe Philipp Hecks berühmte Formulierung, der Richter schulde dem Gesetzgeber »denkenden Gehorsam«[4] vorweggenommen. Heute wird die Hecksche Formel nur noch als rechtshistorische Reminiszenz zitiert, wenn an die Interessenjurisprudenz erinnert wird. Das hat auch etwas damit zu tun, dass das Wort »Gehorsam« vielen Menschen heute schwer über die Lippen geht und dass die Formel sich in der Nazizeit leicht missbrauchen ließ. In der Sache kenne ich jedoch keine bessere Kurzformel für die Probleme einer Methodenlehre, die die Gesetzesbindung ernst nimmt. Vielleicht wird die Formel eher akzeptierbar, wenn wir mit Hilfe Liebers von loyale Auslegung sprechen.

[1] Herbert Paul Grice, Utterer’s Meaning, Sentence-Meaning, and Word-Meaning, Philosophy, Language, and Artificial Intelligence: Resources for Processing Natural Language 1988, 49–66.

[2] Die Vorschrift lautet: Läßt sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch aus dem natürlichen Sinne eines Gesetzes entscheiden, so muß auf ähnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Fälle, und auf die Gründe anderer damit verwandten Gesetze Rücksicht genommen werden. Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft; so muß solcher mit Hinsicht auf die sorgfältig gesammelten und reiflich erwogenen Umstände nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen entschieden werden.

[3] Vgl. den Eintrag Vollständige (kognitive) und normative Analogien vom 31. Mai 2022.

[4] Philipp Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 1914, 1–318, S. 20; ders., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932, S. 106f..

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Die Juristische Methodenlehre von Francis Lieber.  Teil 1: Die Interpretation

Posted on by Klaus F. Röhl

Nachdem Francis Lieber im vorhergehenden Eintrag als Person vorgestellt wurde, nun zum Inhalt seiner Methodenlehre. Ich zitiere aus der Buchausgabe, die 1839 im Verlag von Charles C. Little und James Brown in Boston erschien. Der vollständige Titel lautet:

»Legal and Political Hermeneutics, or Principles of Interpretation and Construction in Law and Politics, with Remarks on Precedents an Authorities.«[1]

Lieber schrieb seine Methodenlehre nicht nur für Juristen, sondern auch für Politiker und Laien. Jeder Bürger kommt in die Lage und sollte imstande sein, Gesetze zu verstehen.

» … every citizen of a free country is not only permitted to form his opinion upon all prominent features of his government, fundamental laws, public men, and important measures, but it is his duty to do so.« (S. 76)

Im Vorwort des Buches bezieht Lieber sich auf eine aktuelle Auseinandersetzung um die amerikanische Verfassung und betont, »to find some firm and solid foundations of right and morality, in the rolling tides of party actions«, wolle er eine politische Ethik (für den Umgang mit der Verfassung) schreiben. Denn ohne eine Methode, die auf guten Glauben (good faith) gebaut sei, würden Rechtstexte zu »desperate weapons in the hands of the disingenuous«. Deshalb wolle er seine Überlegungen nunmehr systematisch in einem Buch zusammenfassen.

Das erste Kapitel des Buches beginnt mit einem Absatz von dem Roberta Kevelson sagt, man habe den Eindruck, hier spreche Peirce:[2]

»There is no direct communion between the minds of men ; whatever thoughts, emotions, conceptions, ideas of delight or sufferance we feel urged to impart to other individuals, we cannot obtain our object without resorting to the outward manifestation of that which moves us inwardly, that is, to signs. There is no immediate communion between the minds of individuals, as long as we are on this earth, without signs, that is, expressions perceptible by the senses.« (S. 13) …

»Signs, in this most comprehensive sense, would include all manifestations of the inward man, and extend as well to the deeds performed by an individual, inasmuch as they enable us to understand his plans and motives, as to those signs used for the sole purpose of expressing some ideas ; in other words, the term would include all marks, intentional or unintentional, by which one individual may understand the mind or the whole disposition of another, as well as those which express a single idea or emotion … .« (S. 14)

Und so geht es weiter:

»The signs which man uses, the using of which implies intention, for the purpose of conveying ideas or notions to his fellow-creatures, are very various, for instance, gestures, signals, telegraphs, monuments, sculptures of all kinds, pictorial and hieroglyphic signs, the stamp on coins, seals, beacons, buoys, insignia, ejaculations, articulate sounds, or their representations, that is phonetic characters on stones, wood, leaves, paper, &;c., entire periods, or single words, such as names in a particular place, and whatever other signs, even the flowers in the flower language of the East, might be enumerated.

These signs then are used to convey certain ideas, and interpretation, in its widest meaning, is the discovery and representation of the true meaning of any signs, used to convey ideas.« (S. 17)

Lieber nahm damit vieles vorweg, was inzwischen Linguistik und Semiotik beigebracht haben; er nahm auch den Gedanken des sozialen Wandels auf, wenn er schrieb:

»A code is not a herbarium, in which we deposit law like dried plants. Let a code be the fruit grown out of the civil life of a nation, and containing the seed for future growth.« (S. 44)

Vor allem aber: Lieber unterschied zwischen Textauslegung (interpretation) und Konstruktion (construction) als Methode, zu Entscheidungen zu gelangen, wo der Text selbst nicht zu einem Ergebnis führt. In solchen Fällen sei eine vernünftige und flexible, von den hinter den Texten stehenden Prinzipien geleitete Entscheidung (conclusion) notwendig.

Zunächst aber erörtert Lieber Ziel und Möglichkeiten der Textinterpretation und begründet, warum der Text oft nicht zu einem Ergebnis führt, wie es Bürger und Juristen brauchen. Ziel der Textinterpretation ist für ihn eine schlechthin subjektive Interpretation:

»Understanding or comprehending a speaker or something written, means attaching the same signification or sense to the words which the speaker or writer intended to convey.« (S. 23)

Die einzig richtige Bedeutung des Textes ist, was der Autor ausdrücken wollte.

»The sole legitimate object of all interpretation is to find out the true sense and meaning, not to impart them; but since this true sense is occult, we may be bound to use various means to arrive at it to the best of our ability, and according to the conscientious desire of finding the true sense.« (S. 66)

Diese Bedeutung herauszufinden, ist aber gar nicht einfach, und das Ergebnis der Bemühungen führt nicht immer zum Ziel.

Die Kapitel I, II und IV des Buches befassen sich mit der Textauslegung. Die Ergebnisse werden in neun Grundregeln zusammengefasst (S. 120). Hier die wichtigsten:

    1. A sentence, or form of words, can have but one true meaning.
    2. There can be no sound interpretation without good faith and common sense.

Das wird besonders deutlich, wenn Lieber Interpretationen aufzählt, die die Ermittlung der einzig richtigen Textbedeutung verfehlen. In seiner Begrifflichkeit orientiert sich Lieber hier dabei an dem zeitgenössischen Standardwerk der theologischen Hermeneutik, nämlich an der erstmals 1762 erschienenen »Institutio Interpretis Novi Testamenti« des Leipziger Theologen Johannes August Ernesti.

Verfehlt ist zunächst die buchstabengetreue Interpretation (literal interpretation). Sie ist buchstäblich unmöglich:

»Literal interpretation ought to mean of course, that which takes the words in their literal sense, which is hardly ever possible, since all human language is made up of tropes, allusions, images, expressions relating to erroneous conceptions, Sic, for instance, the sun rises.« (S. 66)

Es folgt ein Beispiel: Ein Gastwirt hatte sein Lokal »Zur Krone« genannt. Scherzhaft erklärte er, er habe seinem Sohn die Krone vererbt. Daraufhin wurde er wegen Hochverrats angeklagt und verurteilt (S. 68).

Nicht ganz so kritisch ist die extensive Interpretation (interpretatio extensiva – called likewise liberal interpretation, S. 70). Sie versteht einen sprachlichen Ausdruck in seinem weitesten Sinne und ist im Zweifel angebracht, wenn es gilt, für den Betroffenen Milde walten zu lassen. Dagegen setzt sich die interpreatatio excedens über den Wortlaut hinweg (S. 70f).

Die Suche nach der »richtigen« Bedeutung des Textes folgt als interpretatio soluta allein den hermeneutischen Grundregeln. Anders die interpretatio limitata – restricted interpretation (S. 71), die sich die Suche nach der Textbedeutung durch ein übergeordnetes Prinzip vorgeben lässt, wie eine Bibelexegese, die davon ausgeht, dass der Text eine wahre Botschaft enthält und auch in sich nicht widersprüchlich sein kann.

»Limited or restricted interpretation (interpretatio limitata) takes place, if other rules or principles than the strictly hermeneutic ones, limit us.« (S. 71)

Lieber kennt auch die perspektivische oder voreingenommene Interpretation:

»Finally, interpretation may be predestined (interpretatio predestinata), if the interpreter, either consciously or unknown to himself, yet laboring under a strong bias of mind, makes the text subservient to his preconceived views, or some object he desires to arrive at.« (S. 72)

Dem Anwalt schließlich billigt Lieber eine opportunistische Interpretation zu, die er artful interpretation (interpretatio vafer[3]) nennt:

»A legal counsel is understood to produce everything favorable that can be brought to bear upon the case of his client, so that, the same being done on the other side, all that can be said for and against the subject, may be brought before the judges.« (S. 73)

Die interpretatio soluta, das unabhängige Textverständnis,  bleibt also der erste Schritt der juristischen Methode. Für sie gilt die dritte Regel:

  1. Words are, therefore, to be taken as the utterer probably meant them to be taken. In doubtful cases, therefore, we take the customary signification, rather than the grammatical or classical; the technical rather than the etymological – verba artis ex arte – tropes as tropes. In general, the words are taken in that meaning, which agrees most with the character of both the text and the utterer.

Diese Regel ist zentral. Wörter dürfen also nicht isoliert, Metaphern nicht wörtlich genommen werden.  Die Bedeutung eines Textes soll aus dem sprachlichen Kontext ergründet werden. Dabei geht es stets darum, den Sprachgebrauch des Autors zu erfassen.

»If we do not understand the word, we try whether its connexion in a sentence will shed light upon it; if we do not succeed, we endeavor to derive assistance from the period; if this be unavailing, we examine the whole instrument or work ; if that leads us to no more satisfactory result, we examine other writings, &c., of the same author or authority; if that does not suffice, we resort to contemporaneous writers, or declarations, or laws similar to that which forms our text.« (S. 119)

Die weiteren Regeln würden wir heute eher unter dem Gesichtspunkt der Konkurrenz von Normen und Prinzipien einordnen:

    1. The particular and inferior cannot defeat the general and superior.
    2. The exception is founded upon the superior.
    3. That which is probable, fair, and customary, is preferable to the improbable, unfair and unusual.
    4. We follow special rules given by proper authority.
    5. We endeavor to derive assistance from that which is more near, before proceeding to that which is less so.

Die neunte Regel leitet über zur Konstruktion:

    1. Interpretation is not the object, but a means; hence superior considerations may exist.

Sprachverständnis ist also nicht das letzte Ziel, sondern nur ein Mittel zum Zweck. Es führt, wie gesagt, nicht immer zum Ziel. Daher gilt

»Construction is unavoidable.« (S. 121)

Dafür sind drei Gründe maßgeblich: Der sprachliche Ausdruck bleibt immer unvollkommen, denn es wird nicht alles ausbuchstabiert. Vor allem aber zweitens: Die zu regelnden Fälle sind komplex und in ihrer Varianz unvorhersehbar:

»Men who use words, even with the best intent and great care as well as skill, cannot foresee all possible complex cases, and if they could, they would be unable to provide for them, for each complex case would require its own provision and rule; times and require its own provision and rule.« (S. 121)

Und drittens: Die Verhältnisse ändern sich.

Mit den Regeln der Hermeneutik als textübersteigender Konstruktion soll sich eine weitere Fortsetzung befassen.

[1] Der Zusatz »Enlarged Edition« bezieht sich darauf, dass die ersten fünf Kapitel weitgehend schon in Aufsatzform in der Zeitschrift »American Jurist« Nr. XXXV von Oktober 1837 (S. 37-101) und Nr. XXXVI von Januar 1838 (S. 281-294) erschienen waren.

[2] Roberta Kevelson, Francis Lieber and the Semiotics of Law, Semiotics: Yearbook of the Semiotic Society of America, 1981, 167–177, S. 167.

[3] »Vafer« musste ich erst im Lexikon nachschlagen. Es bedeutet abgefeimt oder schlau.

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Die Juristische Methodenlehre von Francis Lieber (1800-1872)

Posted on by Klaus F. Röhl

Die deutsche Rechtswissenschaft hat Francis Lieber bisher nicht wahrgenommen, wiewohl der Staatsrechtler Hugo Preuß ihn 1886 als »Bürger zweier Welten«[1] gewürdigt hatte. Aber es lohnt sich, Lieber zu entdecken, denn er hat fast gleichzeitig mit Schleiermacher[2] und Savigny[3] eine »Hermeneutik« verfasst, die sich wie ein Lehrbuch der Juristischen Methodenlehre liest.[4] Nur ist sie moderner als das Methodenkapitel Savignys. Dass seine Methodenlehre hierzulande noch gar nicht und auch in den USA kaum rezipiert worden, liegt vielleicht daran, dass man Lieber in erster Linie als Enzyklopädisten und Politikwissenschaftler wahrgenommen hat. Vor allem aber hat man ihn als Verfasser der »Political Ethic« von 1838 in Erinnerung, die 1863 als General Orders 100 durch Präsident Lincoln zum amerikanischen Militärgesetzbuch wurde.[5] Inhaltlich wurde es bald von anderen Staaten übernommen und später zur Grundlage der Haager Konventionen von 1899 und 1907.

Nachtrag vom 13. 3. 2025: Der Nachtrag gehört hier an den Anfang, denn ich bin erst heute auf den Aufsatz von Stephan Meder aufmerksam geworden, der diesen und den folgenden Eintrag überflüssig macht:

Stephan Meder, Interpretation und Konstruktion. Zur juristischen Hermeneutik von Francis Lieber (1800 – 1872), JZ 2012, 529–584.

Dieser Aufsatz hat allerdings – ganz zu Unrecht – kein großes Echo gefunden und es insbesondere nicht geschafft, die Hermeneutik Liebers im deutschsprachigen Raum bekannt zu machen.

Ich will mich auf Rsozblog nur mit der Methodenlehre befassen, die Lieber 1839 unter dem Titel Legal and Political Hermeneutics, Or, Principles of Interpretation and Construction in Law and Politics erstmals veröffentlichte. Aber die Biografie ist so spannend, dass ich nicht bloß auf Wikipedia und ältere im Internet verfügbare Biografien[6] verweisen will, sondern heute nur ausführlich die einschlägigen Passagen aus der Lobrede des Präsidenten auf der Jahrestagung der American Society of International Law im April 1913 zitiere:

»He was born in Berlin on the 18th of March, 1800. His childhood was passed in those distressful times when the declaration of the rights of man and the great upheaval of the French Revolution had inspired through out the continent of Europe a conception of popular liberty and awakened a strong desire to attain it, while the people of Prussia were held in the strictest subjection to an autocratic government of inveterate and uncompromising traditions. In the meantime foreign conquest, with the object lessons of Jena and Friedland and the Confederation of the Rhine, threatened the destruction of national in dependence; and love of country urged Germans to the support of a government which the love of liberty urged them to condemn. It was one of the rare periods in which political ideas force themselves into the thought and feeling of every intelligent life, and, alongside with the struggle for subsistence, the average man finds himself driven by a sense of necessity into a struggle for liberty, opportunity, peace, order, security for life and property – things which in ordinary times he vaguely assumes to come by nature like the air he breathes. So the early ideas of the child were filled with deep im pressions of the public life of the time. He remembered the entry of Napoleon into Berlin after Jena. He remembered the humiliation of the peace of Tilsit. He remembered Schill, the defender of Colberg, and Stein, and Scharnhorst. He was a disciple of Doctor Jahn, the manual trainer of German patriotism. At fifteen, after the es cape from Elba, he enlisted in the Colberg regiment and fought under Blucher at Waterloo. He was seriously wounded in the Battle of Namur and had the strange and vital discipline of lying long on the battlefield in expectation of death. He was a member of patriotic societies and was arrested in his nineteenth year, and imprisoned four months on suspicion of dangerous political designs. He was excluded from membership in the German universities, except Jena, where he received his degree of Doctor of Philosophy in 1820. At twenty-one he made his way to Greece with a company of other young Germans, inspired, by a generous enthusiasm for liberty, to an unavailing attempt to aid in the Greek War of Independence. Returning penniless from Greece he found his way to Rome, became a tutor in the family of Barthold George Niebuhr, then Prussian Ambassador, and there he won the confidence and life-long friendship of that great historian whose influence in familiar intercourse both increased the learning and calmed and sobered the judgment of the impetuous youth. Returning to Prussia, he was again arrested and imprisoned for nearly a year upon charges of disaffection to the government. Released through the intercession of Niebuhr, he went to England, and after a year’s hard struggle there, he came, in 1827, to the United States and to Boston. Seeking employment he found it in taking charge of the Boston Gymnasium. Through Niebuhr’s good offices he became the American correspondent of a group of German newspapers. He devised a plan for the publication of an encyclopedia, and for this he secured a distinguished list of contributors and associates. He became its editor, and in 1829 the publication of the Encyclopedia Americana was begun. It was a distinct success. Lieber’s connection with it not only forced him to a broad and accurate knowledge of American life, but brought him in contact with a great range of leaders of American thought and opinion, and this association gave him an intimate knowledge of American social conditions and public affairs. Bancroft, and Hilliard, and Everett, and Story, and Nicholas Biddle, and Charles Sumner were among his friends. In June, 1835, he was made Professor of History and Political Economy in South Carolina College, and for twenty-two years he held that chair, until, in 1857, he was called to Columbia College to be Professor of Modern History, Political Science. International Law, Civil and Common Law. His connection with Columbia and his residence in New York continued until his death in October, 1872. In the meantime, to the service as adviser to the government, which I have already described, he added the classification and arrangement of the Confederate archives in the office of the War Department, and long served e archives in the office of the War Department, and long served as umpire under the Mexican Claims Commision of July 4,1868.

Lieber himself has said that his life had been made up of many geological layers. The transition from his adventurous youth to the life of an American college professor did indeed carry him from igneous to sedimentary conditions. Under the new conditions, however, his surpassing energy and capacity for application found exercise in authorship. His work on Political Ethics, published in 1838, and that on Civil Liberty and Self-Government, published in 1853, gave him high rank among writers upon the philosophy of government.«

Vielleicht sollte ich noch hinzufügen, dass auch der Rechtsphilosoph John Austin (1790-1859) zu Liebers Freundeskreis gehörte.

Die Fortsetzung dieses Eintrags soll also Liebers Methodenlehre gelten.

[1] Hugo Preuß, Franz Lieber, ein Bürger zweier Welten, Berlin, 1886.

[2] Friedrich Schleiermacher, Hermeneutik und Kritik [1838], hg. von Manfred Frank, 9. Aufl. 2011. Aus der Sekundärliteratur Jan Rohls, Schleiermachers Hermeneutik, in: Andreas Arndt/Jörg Dierken (Hg.), Friedrich Schleiermachers Hermeneutik, 2016, 27–55.

[3] Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, 1840, dort das IV. Kapitel von Buch I = §§ 32-51= S. 206-330. Aus der Sekundärliteratur Joachim Rückert, Methode und Zivilrecht beim Klassiker Savigny (1779-1861), in: ders./Ralf Seinecke, Methodik des Zivilrechts – von Savigny bis Teubner, 4. Aufl. 2024, 59–103.

[4] Francis Lieber, Legal and Political Hermeneutics, Or, Principles of Interpretation and and Construction in Law and Politics, Boston, 1839 (3. Aufl. postum 1880). Ich zitiere nach der im Internet Archive verfügbaren 1. Aufl. von 1839.

[5] 50 Jahre später widmete Elihu Root ihm dafür die Elihu Root,. Presidential Address auf dem 7. Annual Meeting der American Society of International Law (Francis Lieber, American Journal of International Law, 1913 453-469).

[6] Frank Freidel, Francis Lieber. Nineteenth-Century Liberal, 1967; Lewis R. Harley, Francis Lieber. His Life and Political Philosophy, 1899; Thomas Sergeant Perry (Hg.), Life and Letters of Francis Lieber, 1882. 2005 hat die University of South Carolina Lieber als ihr most illustrious faculty member in einem Sammelband mit 15 Beiträgen gewürdigt: Charles R. Mack/Henry H. Lesesne (Hg.), Francis Lieber and the Culture of the Mind, 2005.

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