Schlagwort: Allgemeinheit des Gesetzes

Abstraktion und Recht im Kontext

Posted on by Klaus F. Röhl

Dies ist die vierte Fortsetzung des Eintrags vom 5. 7. 2025 aus Anlass der Tagung der Deutschen Sektion der IVR, die vom 23. Bis 27. September 2025 in Münster unter dem Generalthema »Partikulär oder universell – generell oder kontextuell?« stattfinden soll.

Law in Context als innerwissenschaftliche Bewegung

Die Anfänge der Rechtssoziologie waren von einem Pathos der Lebensnähe und des Wirklichkeitsbezugs getragen. Interdisziplinarität sollte mittelbar über ein besseres »Verständnis« auf das Recht Einfluss nehmen. Dieses, wenn man so will, hermeneutische Unternehmen mündete in weitreichenden Interdisziplinaritätsforderungen. Die Formel Law in Context führt wieder zum Verständnisansatz zurück:

»›Kontext‹ ist der zentrale Brückenbegriff des Denkens über ›Verfassung‹ zu anderen Kulturwissenschaften hin, insbesondere zu Philosophie und Ethik, Religion und Pädagogik, aber auch zu Politikwissenschaften, Ökonomie und Ökologie, so fragmentarisch der Brückenschlag bleibt. Kontext meint: ›Verständnis durch Hinzudenken‹.«[1]

In den 1980er Jahren wuchs unter dem Titel »Law in Context« in und um das European University Institute (EUI) in Florenz eine innerwissenschaftliche Bewegung, von der Francis Snyder sagt:

»Their teaching and scholarship dramatically enlarged the methods and theoretical perspectives in EU legal studies. All believed that law could be understood best by placing legal institutions, rules, dispute settlement processes, and legal professionals in their social, economic, political and cultural contexts.« [2]

Entsprechend erhielt das seit 1990 erscheinende European Law Journal den Untertitel »Review of European Law in Context«. Seit 1970 erscheint bei Cambridge University Press die Buchreihe »Law in Context«. Auf der Verlagsseite heißt es dazu:

 »The series is a vehicle for the publication of innovative monographs and texts that treat law and legal phenomena critically in their cultural, social, political, technological, environmental and economic contexts. A contextual approach involves treating legal subjects broadly, using materials from other humanities and social sciences, and from any other discipline that helps to explain the operation in practice of the particular legal field or legal phenomena under investigation.«

Ein Blick in die Liste der inzwischen 96 Titel zeigt die Konturenlosigkeit des Kontextbegriffs. Sanne Taekema/Jeanne Gaakeer/Marc Loth können »Recht in context« als Titel ihrer 2020 in 6. Aufl. erschienenen Einführung in die Rechtswissenschaft nutzen.

Die anfängliche Begeisterung ist dahin. Snyders Erklärung scheint zu sein, dass der interdisziplinäre Ansatz von Law in Context inzwischen so weit verbreitet ist, dass er seinen Neuigkeitswert verloren hat. Meine Erklärung wäre, dass dieser Ansatz nicht über den alten Verständnisansatz der klassischen Rechtssoziologie hinausgelangt ist. Er scheitert daran, dass er dem Kontext keine Grenzen zieht.

Kontext und Abstraktion

Der »Kontext« hat seinen Ursprung im Sprach­zusammenhang, und von dort hat er einen Siegeszug als Metapher angetreten. Die Kontextformel als Interdisziplinaritätsforderung stellt in Frage, was eigentlich durch Recht fraglos gestellt werden soll, nämlich die Unabhängigkeit genereller Regeln von ihrem gesellschaftlichen Hintergrund ebenso wie von den Umständen des Einzelfalls. Regelbildung bedeutet Abstraktion und damit Dekontextualisierung. Die Forderung, Recht im Kontext zu betrachten, kehrt diesen Vorgang um. Für die Rechtspolitik ist solche Umkehrung selbstverständlich. Auch die Rechtsanwendung kommt nicht ohne Rücksicht auf den Kontext aus, denn Regeln müssen ausgelegt werden, und Auslegung ist immer kontextabhängig. Aber was heißt das? Klar ist nur, dass Auslegung stets aus dem sprachlichen Kontext und gelegentlich aus dem Systemzusammenhang schöpft. Dahinter öffnet sich als »Kontext« die weite Welt.

Der Kontext ist grenzenlos, wenn man ihn nicht, wie Ulrich Haltern, spezifiziert.[3] Haltern will für ein »vertieftes Verständnis« insbesondere das Europarecht »mit seiner Gemengelage von Interessen und Einflüssen, die reiner Rationalität zuwiderlaufen«, dessen Entwicklung »in ihrem historischen, politischen, wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Kontext nachzeichnen«. Daraus sollen sich »drei Kreise der rechtswissenschaftlichen Arbeit« ergeben. Den inneren Kreis bildet die Rechtsdogmatik. Im zweiten Kreis steht das law in action, das heißt, die Wirkungen und Wirkungsbedingen des Rechts, die es interdisziplinär aufzuhellen gilt. Ein dritter äußerer Kreis beleuchtet das Recht als kulturelles Phänomen und Symbol. Diesen Kreis will Haltern allerdings »nur im Ausnahmefall« betreten. Doch die Kontextformel hat sich verselbständigt.

Die Kontextformel lässt sich als Hinweis darauf verstehen, dass die Jurisprudenz schon mit dem Eintritt in die semantische Interpretation und vor einer explizit sozialtechnologischen Zweck-Mittel-Betrachtung unvermeidlich mit Vorstellungen über die soziale Wirklichkeit arbeitet. Der Gesetzgeber hatte Vorstellungen über die gesellschaftlichen Zustände, die er mit seinen Gesetzen beeinflussen wollte. Jede einzelne Norm trifft auf einen Ausschnitt aus der Realität, oder, in der Ausdrucksweise von Friedrich Müller, auf den Normbereich.[4] Müller und seine Schule verbinden mit diesem Begriff freilich mehr, nämlich eine Überwindung der Trennung von »Recht« und »Wirklichkeit«, denn Ausschnitte der Wirklichkeit seien jeweils Bestandteile der Rechtsnormen. Diesen Anspruch lösen sie nicht ein. Der Begriff bleibt aber für die Interpretation von Normen hilfreich. Der Normbereich ist enger als der gesamtgesellschaftliche Kontext, aber doch weiter als der Normtatbestand.

Es geht um Kenntnisse über den Regelungsbereich des Rechts, über die Arbeitswelt, über familiale Beziehungen, Wohnverhältnisse, Lebensverhältnisse von Immigranten und Asylanten, Techniken und Technologien, über moderne Medien und Umweltprobleme und nicht zuletzt über Kriminalität und Wirtschaft. Die Liste lässt sich leicht verlängern. Wissen über die Wirklichkeit ist für die Rechtsgewinnung mehr oder weniger überall relevant. Insofern ist Auslegung immer kontextabhängig. Aber diese pauschale Aussage hilft nicht weiter. Der Wissenshorizont ist unendlich. Es fällt nicht schwer, Weltwissen und Alltagstheorien der Juristen zu kritisieren. In jedem Einzelfall lässt sich das Wissen der an der Rechtsgewinnung beteiligten Juristen als defizitär behaupten. Das ist, denkt man an das Konzept der bounded rationality von Herbert A. Simon, trivial.

Man muss allerdings davon ausgehen, dass die (Wert-)Urteile, mit denen Juristen die Komplexität der Welt abarbeiten, »irgendwie« von ihrem Weltwissen geprägt werden. Dieses Wissen resultiert in erster Linie aus Erfahrung und Allgemeinbildung. Der Bildungskanon der Juristen war lange vom römischen Recht geprägt. Die erforderlichen Lateinkenntnisse waren in eine breitere humanistische Bildung eingebettet. Bildung hatte immer schon starke historische, philosophische und politische Komponenten. Die rasante Entwicklung postklassischer Nachbarwissenschaften lässt das klassische Bildungsideal als defizitär erscheinen. Das führt dazu, dass die Juristen mit der Kontextformel aufgefordert werden, ihr Weltwissen mit den modernen Nachbarwissenschaften aufzubessern. Die Schwerpunkte einer »guten« Allgemeinbildung haben sich verlagert. Aber die Ablösung der klassischen humanistischen Allgemeinbildung durch eine wie auch immer inhaltlich gefüllte modernere hat nichts mit Interdisziplinarität in der Jurisprudenz zu tun.

Kontext als Weltkunde für Juristen

Rüdiger Lautmann hat 1973 prophezeit:

»Wo Juristen mit Annahmen über die gesellschaftliche Realität operieren, werden sie dies auf dem Niveau der Sozialwissenschaften tun.«[5]

Die Prophezeiung konnte gar nicht in Erfüllung gehen. Gebraucht würde eine wissenschaftlich fundierte Weltkunde für Juristen. Dafür reicht weder das Angebot der Gesellschaftswissenschaften noch die Aufnahmekapazität der Jurisprudenz. Das ist jedoch kein Defizit. Die Rechtswissenschaft verfügt über einen eigenen, innerdisziplinären Zugang zur Realität. Die Rechtswirklichkeit drängt sich der juristischen Praxis in dem Fallmaterial auf, das in Rechtsprechung in Schrifttum ausgebreitet wird. Es geht um die Fälle, mit denen Anwälte und Richter tagtäglich konfrontiert sind. Jeder Jurist begegnet ihnen zu Hunderten und zu Tausenden. Sieht man auf Gericht und Anwaltschaft als Institution, sind es Millionen. Das sind keine bloßen Zahlen in der Statistik, sondern die Mehrzahl dieser Fälle wird sorgfältig aufbereitet. Die empirische Sozialforschung hat es schwer, der Fülle des Materials, das von Gerichten und Juristen mit großem Aufwand recherchiert, publiziert und regelmäßig auch diskutiert wird, etwas entgegenzusetzen. So ist und bleibt die Berufspraxis eine wichtige Schnittstelle zum sozialen Kontext.

Sozialwissenschaftler distanzieren sich von der Vorstellung einer Selbstaufklärung der Jurisprudenz durch Erfahrung, indem sie das in der Berufspraxis erworbene Wissen als deformiert zurückweisen (»Juristenempirie«). Aber sie können zur Korrektur nur punktuell wissenschaftlich aufbereitetes Material anbieten, und selbst, wo solches vorhanden ist, gibt es kaum eindeutige Ergebnisse, sondern meistens konkurrierende Theorieangebote. Eine laufende Kontrolle von Alltagstheorien und Berufserfahrung ist nicht möglich. Sensibilisierung für den historischen und sozialen Kontext des Rechts in der juristischen Ausbildung, fortlaufende Reflexion während der Berufspraxis und punktuelle Vergewisserung müssen als Ersatz ausreichen.

Der Kontext ist grenzenlos. Am Ende bleibt von der Kontextformel nicht mehr als eine Generalklausel für Interdisziplinarität.

Kontext und Bilateralismusargument

Das Recht und die herkömmliche Rechtsdogmatik werden immer wieder kritisiert, weil sie sich auf eine Zweiparteien‐Sicht des Rechtsstreits beschränkten, die auf eine Interessenabwägung zwischen den Beteiligten hinausläuft. Gefordert wird, darüber hinaus den gesellschaftlichen Kontext in den Blick zu nehmen.[6] Diese Forderung läuft auf Berücksichtigung der gesellschaftlichen Wirkungen juristischer Entscheidungen hinaus. Man kann insoweit von einem Bilateralismusargument sprechen. Das Argument hat zwei Seiten. Im Interdisziplinaritätsdiskurs wird es zur Kritik der Zweiparteien‐Sicht des Rechtsstreits. Die Zweiparteien‐Sicht lässt sich aber mit guten Gründen auch verteidigen.

Die Verteidigung unternimmt James L. Coleman jedenfalls für das Gebiet des Schadensrechts (tort law).[7] Er wendet sich gegen die ÖAR, die bekanntlich Effizienz zum Prinzip hat mit der Folge, dass die die Wirksamkeit von Recht im Vordergrund steht.

In der Formulierung von Mathis (S. 292):

»Coleman kritisiert diesen fallexternen Bezug, weil die spezifische Beziehung zwischen Geschädigtem und Schädiger nicht berücksichtigt werde. Man analysiere dabei ex ante hypothetische Schadensfälle unter dem Gesichtspunkt der Kosten- und Risikominimierung. In Tat und Wahrheit habe aber ein Gericht ex post reale Schadensfälle zu beurteilen, die zwei ganz konkrete Parteien beträfen, die aufgrund des Schadensereignisses miteinander in einer normativen Beziehung stünden.«[8]

Deshalb muss das Prinzip der korrektiven Gerechtigkeit im Vordergrund stehen und nicht rechtspolitisch gedachte Effizienz. Zur Verteidigung des prozessualen Bilaterismus lässt sich auch Ronald Dworkins Einwand gegen die Berücksichtigung fallexterner Folgen heranziehen. Dworkin argumentierte, der Richter dürfe nur die durch Regeln und Prinzipien vorgegebene Entscheidung suchen, denn anderenfalls schaffe er neues Recht, so dass der Verlierer nicht wegen einer Verletzung bestehenden Rechts verurteilt werde, sondern weil ex post facto eine neue Pflicht geschaffen wurde (Bürgerrechte ernst genommen, S. 149).

Ähnlich argumentiert Huster  im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz.[9] Dazu unterscheidet er zwischen rechtsinternen und externen= politischen Zielen von Gleichbehandlung bzw. Ungleichbehandlung. Externe Ziele richten sich auf die Verfolgung kollektiver Güter. Rechtsintern bleibt dagegen die Durchsetzung von Rechtsprinzipien und die Abgrenzung von Interessensphären. Mit einem leicht abgewandelten Beispiel von Huster: Gleichbehandlung im Steuerrecht erfordert nicht, dass jeder die gleichen Steuern zahlt, sondern nur, dass all gleichmäßig nach ihrer Leistungsfähigkeit besteuert werden. Wie aber, wenn bei gleicher Leistungsfähigkeit B eine Steuervergünstigung für eine wirtschaftspolitisch erwünschte Investition gewährt wird? Huster will nicht ausschließen, dass rechtspolitische Ziele als Grund für eine Ungleichbehandlung herhalten. Wichtig ist jedoch, dass damit die rechtsinterne Betrachtungsweise verlassen wird, die auf Gleichbehandlung allein im vergleichenden Blick auf die unmittelbar Beteiligten abstellt. In unserem Zusammenhang geht es allgemeiner um die Frage, ob die Entscheidung im Parteienstreit von externen Konsequenzen abhängen soll. Mehr oder weniger hat jede Entscheidung über einen Parteienstreit auch externe Folgen. Aber es macht doch einen Unterschied, ob diese bloß als Nebenfolge eintreten oder ob sie mit der Entscheidung intendiert werden.

Im Streit zwischen Privatpersonen, etwa zwischen Mieter und Vermieter über die Verwendung von Videoaufzeichnungen, sollte es im Gerichtsverfahren allein um die Interessenabgrenzung zwischen den Beteiligten gehen. Dagegen darf der Fall nicht zum Anlass genommen werden, allgemeine rechtspolitische Ziele zu verfolgen, etwa Kriminalprävention oder Verhinderung von Mietprozessen. Wie so oft, bleibt auch hier die Grenze zwischen rechtsinternen Zwecken und rechtspolitischen Zielen unscharf, und zwar schon deshalb, weil die Interessenabgrenzung zwischen den Beteiligten nicht wie der Schlichtungsspruch des Kadis ausfallen soll, sondern als Ausdruck einer generalisierbar gedachten Regel. Aber der Schwerpunkt der Rechtsanwendung liegt doch auf der Bewertung der spezifischen Interessen der Beteiligten und ggfs. deren Abgrenzung.

Teleologische Gesetzesanwendung erzielt ihre Zukunftswirkung dadurch, dass sie die Entscheidung aus einer Regel ableitet, die als Präjudiz wirken kann. Auch wenn die Parteien, die das Gericht anrufen, damit für ihre eigene Zukunft handeln, so hängt die Entscheidung über die Berechtigung ihres Begehrens doch allein von vergangenen, gegenwärtig feststellbaren Tatsachen ab. Diese Tatsachen mögen sich als Indizien für eine Prognose über die Zukunft anbieten. Dabei geht es aber oft gar nicht um die Zukunft, an der die Parteien interessiert sind. Dann tragen die Beteiligten die Kosten für einen Zweck, den sie selbst gar nicht wollen.

Die Forderung die Zweiparteiensicht desProzesses durch Folgenberücksichtigung aufzubrechen, fällt in sich zusammen, weil die Gerichte nicht bloß einen einzigen Rechtsstreit zu entscheiden haben, sondern weil außerhalb und vor Gericht eine Myriade von subjektiven Rechten geltend gemacht wird. So wird der gesellschaftliche Kontext des indivduellen Rechtsgebrauchs durch den »Markt« der Rechte zum Selbstläufer.

Die umfangreiche Diskussion über die Zwecke der verschiedenen Gerichtsprozesse beschreibt die Rolle der Justiz in der Regel mit einer Doppelzuweisung: Zweck des Prozesses ist die Wahrung subjektiver Rechte und die Durchsetzung des objektiven Rechts. Das ist zwar allerhand, denn damit zeigt sich in der Geltendmachung von Rechten, welche Rechte die Bürger für wichtig halten und wo es an der Rechtsdurchsetzung fehlt. Aber die Doppelzuweisung greift zu kurz, weil die Gerichte subjektive Rechte nicht einfach feststellen, sondern sie laufend anpassen, ändern und oft überhaupt erst begründen. In der Lehre von den Prozesszwecken erscheint diese Funktion als Rechtsfortbildung. Auch das ist zu harmlos ausgedrückt. Die Wissensbestände sind wohl nicht so radikal verstreut, wie es von Hayek annahm. Nicht nur die Wissenschaft, sondern auch Politik und Verwaltung verfügen über große und bewährte Bestände. Aber dieses Wissen resultiert zu einem guten Teil aus der Einforderung und Abwehr subjektiver Rechte. Beim Aufbau und der laufenden Pflege der Wissensbestände fällt der Justiz eine Schlüsselrolle zu. Die Justiz ist das Fieberthermometer der Gesellschaft, das aktuelle Probleme anzeigt. Der »Markt« der eigennützigen subjektiven Rechte ist produktiv und innovativ, weil er Rechte gegeneinander abgrenzt, in Schranken weist oder neu erfindet.

Die Bilaterismuskritik lässt sich mit Kants Instrumentalisierungsverbot verallgemeinern. Wo immer sich Parten in einer individuell spezifischen Beziehung gegenüberstehen, stellt sich die Frage, ob sie nicht als bloßes »Objekt« behandelt werden, wenn ihr Konflikt zum Anlass für die Herbeiführung von Effekten genommen wird, die über die Parteibeziehungen hinaus gehen. In aller Schärfe stellt sich das Problem im Strafrecht. Darf die Strafe so bemessen werden, dass sie andere abschreckt? Dort hilft die Formel Kants, der Täter müsse zuvor für strafbar (=schuldig) befunden werden, ehe noch daran gedacht werden dürfe, aus der Strafe einigen Nutzen für ihn selbst oder seine Mitbürger zu ziehen.[10] Wenn man fordert, dass auch zivil- und öffentlich-rechtliche Rechtsfolgen in dem Sinne präventiv ausgewählt werden, dass sie in der Gesellschaft etwas bewirken, dann muss man sich wohl mit dem Instrumentalisierungsverbot auseinandersetzen. Gegenüber der öffentlichen Verwaltung als Streitpartei trägt es sicher nicht. Das Bilaterismusargument verliert auch an Gewicht, wenn der Prozess zwischen Parteien stattfindet, die überindividuelle Interessen repräsentieren; dann sind rechtspolitische Argumente eher legitim. Man könnte wohl geltend machen, dass sich Formen strategischer Prozessführung entwickelt haben, die auf sozialen Wandel abzielen. Aber ob unabhängig davon Individuen härter herangezogen werden dürfen, um allgemeine soziale Ziele zu erreichen, bedarf mindestens der Diskussion, die jedenfalls in der Rechtssoziologie vermieden wird.

Einer Instrumentalisierung der Parteien kommt es mindestens sehr nahe, wenn Karl-Heinz Ladeur der Rechtsprechung empfiehlt, »tentativ durch Ausprobieren von neuen Zurechnungen zu operieren, ohne daß die Wirkungen angesichts des strategischen Handlungspotenzials der Akteure und der dadurch erzeugten Folgen genau abgeschätzt werden können«.[11] Ex post mag es dem Beobachter so erscheinen, als ob die Rechtsprechung sich über Versuch und Irrtum einer brauchbaren Lösung nähert. Wenn ein Fall zur Entscheidung ansteht, ist jedoch schwer vorstellbar, dass die Richter sich überlegen, sie könnten mit der Partei XY einmal ausprobieren, ob eine bestimmte Lösung sich bewährt. Auch hilft es der Rechtsprechung nicht, wenn die Rechtstheorie ihr erklärt, jedes Urteil sei ein kleiner Schritt auf dem Wege der Evolution des Rechts. So wenig wie Eltern, die ein Wunschkind zeugen, dabei an der Evolution des Menschengeschlechts mitwirken wollen, verfolgen Gerichte die Absicht, mit konkreten Urteilen die Evolution des Rechts zu befördern. Wenn man auf Evolution abstellt, ist die Kritik der Zweiparteiensicht des Rechtsstreits ohnehin unreflektiert, weil sie auf einzelne Prozesse sieht und nicht auf das Prozessgeschehen insgesamt.

Weitere Fortsetzungen zu folgenden Themen könnten sich anschließen:

  • die Metapher als Brücke zwischen abstrakt und konkret
  • abstrakte Werte und konkrete Zwecke
  • Personalisierung vs. Individualisierung
  • die Stufenbaulehre als Verbindung zwischen einer abstrakten Geltungstheorie und der konkreten Rechtsquellenlehre.

[1] Peter Häberle, Europäische Verfassungslehre, 6. Aufl. 2009, S. 11.

[2] Francis Snyder, Establishing Law in Context: An Insider’s Perspective, SSRN 2024, 4768055.

[3] Ulrich Haltern, Europarecht. Dogmatik im Kontext Bd. I, 3. Aufl. 2017.

[4] Friedrich Müller, Thesen zur Struktur von Rechtsnormen, ARSP 56, 1970, 493-509.

[5] Die Fundstelle habe ich verloren. Ich kann daher nur allgemein verweisen auf Rüdiger Lautmann, Justiz vor den Toren der Jurisprudenz, 1971, sowie Soziologie und Rechtswissenschaft, in: Dieter Grimm (Hg.), Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaft Bd. 1, 1973, 35-48.

[6] Z. B. von Andreas Abegg, Die Bedeutung der Wissenschaft für das Recht, Ancilla Juris, 2006, 29-32; Harald Koch, Alternativen zum Zweiparteiensystem im Zivilprozeß: Parteiübergreifende Interessen und objektive Prozeßführungsrechte, KritV 4, 1969, 323-340.

[7] Jules L. Coleman, The Practice of Principle, 2003 (Lecture Two – Bilateralism, S. 13-24). Rezension von Robbie Moser, The Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Dalhousie Journal of Legal Studies 12, 2003, 287-291.

[8] Klaus Mathis, Folgenorientierung im Recht, in: Stephan Kirste, Interdisziplinarität in den Rechtswissenschaften, 2016; ders., Effizienz statt Gerechtigkeit?, 4 Aufl. 2019, S. 107f.

[9] Stefan Huster, Rechte und Ziele, 1993, 164ff.

[10] Aus der Literatur: Dieter Schmidtchen, Prävention und Menschenwürde. Kants Instrumentalisierungsverbot im Lichte der ökonomischen Theorie der Strafe, in: FS Ernst-Joachim Lampe 2003, 245-274.

[11] Karl-Heinz Ladeur, Computerkultur und Evolution der Methodendiskussion in der Rechtswissenschaft, ARSP 74, 1988, 218-238, S. 236.

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Die Allgemeinheit des Gesetzes als Ansatzpunkt der Rechtskritik

Posted on by Klaus F. Röhl

Dies ist die dritte Fortsetzung des Eintrags vom 5. 7. 2025 aus Anlass der Tagung der Deutschen Sektion der IVR, die vom 23. Bis 27. September 2025 in Münster unter dem Generalthema »Partikulär oder universell – generell oder kontextuell?« stattfinden soll.

Die Allgemeinheit des Gesetzes ist seit eh und je Stein des Anstoßes. Platon hat (durch den Mund des »Fremden« in dem Dialog »Politikos« [294a–d]) das (allgemeine) Gesetz mit einem »selbstgefälligen und ungelehrigen Menschen« verglichen: Gesetze in der Form allgemeiner Regeln müssen notwendig vereinfachen; sie sind deshalb von vornherein ungeeignet, »das wirklich Beste zu befehlen«. »Denn«, so fährt der »Fremde« in Platons Dialog fort, »die Unähnlichkeit der Menschen und der Handlungen, und dass niemals nichts sozusagen Ruhe hält in den menschlichen Dingen, dies gestattet nicht, dass irgendeine Kunst etwas für alle und zu aller Zeit einfach darstelle.« Das aber versucht das Gesetz; es will für alle Betroffenen und alle Situationen eine bindende Regel festlegen. Was dabei auf der Strecke bleibt, ist eine doppelte Differenz: die zwischen den Menschen, wegen ihrer »Unähnlichkeit«, und die in der Zeit, weil »nichts Ruhe hält in den menschlichen Dingen«. Zwischen dem verallgemeinernden Gesetz und seinem stets verschiedenen Gegenstand liegt eine Kluft. Was für alle gerecht sein soll, wird nicht jedem gerecht. »Unmöglich also«, schließt Platons »Fremder«, »kann sich zu dem niemals einfachen das richtig verhalten, was durchaus einfach ist«.

Anarchisten plädieren daher für die Abschaffung des Gesetzes. Auch Platon dachte an eine radikale Lösung, die vielfach als Modell rechter Reaktion bis hin zum Führerstaat gedient hat. Wenn das Gesetz zu grob sei, so meinte er, dann bedürfe es des »weisen und guten« Herrschers, der »abweichend« vom Gesetz »Besseres als das Geschriebene« verordne. Das ist die platonische Idee des Philosophenkönigs.

Aristoteles dagegen formulierte die Lösung, mit der man bis heute versucht, die Balance zwischen dem allgemeinen Gesetz und der Einzelfallgerechtigkeit herzustellen.[1] Er sprach von der »Güte in der Gerechtigkeit«:

»… das Gütige … ist … eine Berichtigung der Gesetzesgerechtigkeit. Das hat seinen Grund darin, dass jegliches Gesetz allgemein gefasst ist. Aber in manchen Einzelfällen ist es nicht möglich, eine allgemeine Bestimmung so zu treffen, dass sie richtig ist. In solchen Fällen nun, wo es notwendig ist, sich allgemein auszudrücken, dies aber doch nicht so geschehen kann, dass alles richtig ist, da nimmt das Gesetz die Fälle sozusagen en bloc ohne allerdings zu übersehen, dass damit eine Fehlerquelle gegeben ist. Und trotzdem ist dieses Verfahren richtig, denn der Fehler liegt nicht im Gesetz und im Gesetzgeber, sondern in der Natur der Sache, denn so ist nun einmal die Fülle dessen, was das Leben bringt.

Wenn nun das Gesetz eine allgemeine Bestimmung trifft und in diesem Umkreis ein Fall vorkommt, der durch die allgemeine Bestimmung nicht gefasst wird, so ist es ganz in Ordnung, an der Stelle, wo uns der Gesetzgeber im Stich lässt und durch seine vereinfachende Bestimmung einen Fehler verursacht hat, das Versäumnis im Sinne des Gesetzgebers selbst zu berichtigen: So wie er selbst die Bestimmung getroffen hätte, wenn er im Lande gewesen wäre, und wie er sie, wenn ihm der Fall bewusst geworden wäre, in sein Gesetz aufgenommen hätte. … Und dies ist das Wesen der ›Güte in der Gerechtigkeit‹: Berichtigung des Gesetzes da, wo es infolge seiner allgemeinen Fassung lückenhaft ist.«[2]

Seither beruft man sich auf den Gedanken der Billigkeit, um auch unter dem allgemeinen Gesetz dem Einzelfall gerecht zu werden. Allerdings blieb die offene Abweichung vom Gesetz unter Berufung auf die Unbilligkeit des Ergebnisses lange Zeit hindurch die höchst seltene Ausnahme. Heute bewirkt jedoch, ausgehend vom Verfassungsrecht, die durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip legitimierte »Abwägung« eine gewisse Erosion des allgemeinen Gesetzes.

Lübbe-Wolff behandelt das Problem als Dilemma des Gleichheitssatzes, der die Kehrseite des Allgemeinheitsprinzips bildet. Sie fördert dabei einige Phänomene zu Tage, die starre Regeln mildern, ohne sie aufzuheben. Auf harte Gesetze antworten milde Urteile. Auch werden harte Urteile nur zögerlich vollstreckt. Im Strafrecht hilft gelegentlich die Begnadigung.[3]

Eine modisch moderne Variante der Formkritik ist die Kritik des Juridismus oder gar Hyper-Juridismus. Der Ausdruck »Juridismus« geht auf den französischen Philosophen Foucault zurück, der damit das Phänomen der Verrechtlichung bezeichnete. Unabhängig von Foucault ist die Kritik an der zunehmenden Verrechtlichung mehr oder weniger aller Lebensverhältnisse Bestandteil der üblichen Kritik der Moderne. In die Allgemeine Rechtslehre ragt sie als Kritik subjektiver Rechte hinein. Damit habe ich mich seinerzeit aus Anlass eines Buches von Christoph Menke auseinandergesetzt:

Mehr als postmodernes Gewaltgeraune eines Schlangenmenschen? Prolegomena zur Lektüre der »Kritik der Rechte« von Christoph Menke (2. 2. 2016)

Die Selbstreflexion der Musik hilft bei der Kritik der »Kritik der Rechte« (14. 3. 2016)

Hauptsache Moral, welche ist egal. Zu Christoph Menkes »Kritik der Rechte« (1. 5. 2016)

Das subjektive Recht ein hohles Ei. Zu Christoph Menkes »Kritik der Rechte« II (9. 5. 2016)

Im Spiegelkabinett der Selbstreflexion. Zu Christoph Menkes »Kritik der Rechte« III (16. 5. 2016)

Alles ist politisch. Zu Christoph Menkes »Kritik der Rechte« IV (1. 7. 2016)

Schluss mit der Kritik der Rechte (25. 2. 2019)

Zusammenfassung aller Einträge in einem PDF (25. 2. 2019)

Fortsetzung

[1] Roger A. Shiner, Aristotle’s Theory of Equity, Loyola of Los Angeles Law Review 27, 1994, 1245-1264.

[2]  Nikomachische Ethik Buch V, 1137b, übersetzt von Franz Dirlmeier, 1979.

[3] Gertrude Lübbe-Wolff, Das Dilemma des Rechts: Über Strenge, Milde und Fortschritt im Recht, 2017.

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Braucht das Postulat der Allgemeinheit des Gesetzes eine ethische Begründung?

Posted on by Klaus F. Röhl

Dies ist die zweite Fortsetzung des Eintrags vom 5. 7. 2025 aus Anlass der Tagung der Deutschen Sektion der IVR, die vom 23. Bis 27. September 2025 in Münster unter dem Generalthema »Partikulär oder universell – generell oder kontextuell?« stattfinden soll.

Das Postulat der Allgemeinheit des Gesetzes lässt sich ohne großen philosophischen Aufwand funktional rechtfertigen. Ein Recht aus lauter singulären Normen wäre schlicht unpraktisch. Nur ein allgemeines Gesetz kann Gleichheit gewähren. Die Gewaltenteilung fordert allgemeine Gesetze, andernfalls ließen Exekutive und Verwaltung sich nicht trennen. Aber auf einer Rechtsphilosophie-Tagung wird man sich damit nicht zufriedengeben.

Auf der Suche nach einer philosophischen Begründung des Allgemeinheitspostulats für die Gesetzgebung kann man, wie üblich, bei Aristoteles beginnen:[1]

»Am zweckmäßigsten ist es also, wenn gerecht erlassene Gesetze nach Möglichkeit alles selbst entscheiden und möglichst wenig den Richtern überlassen. … Der Kern der Sache aber liegt darin, dass der Gesetzgeber nicht nach dem Einzelfall, sondern zukunftsorientiert und für die Allgemeinheit entscheidet.« (Rhetorik 1354b)

Für die Tagung in Münster ist ein Vortrag von Johannes Hübner, Halle/Saale angekündigt: Was »unsere Vorgänger unerforscht gelassen haben«: Aristoteles über die Prinzipien der Gesetzgebung.

Auf der Saarbrücker Tagung von 1990 referierte Georg Meggle über »Das Universalisierbarkeitsproblem in der Moralphilosophie«.[2] Meggle betätigte sich hier als Logiker, der aufzeigt, was es bedeutet, von einem ethischen Urteil zu sagen, es sei universell. Ich will hier nur festhalten, dass Meggle eingangs betont, der Ausdruck Universalisierbarkeit sei mehrdeutig. Das Universalisierungsprinzip dürfe nicht mit dem Verallgemeinerungsprinzip und auch nicht mit dem Generalisierungsprinzip verwechselt werden. Meggle definierte wie folgt:

  • Das Universalisierungsprinzip besagt, dass »in einer Situation etwas nur dann geboten ist, wenn dasselbe in jeder Situation, die der erstgenannten hinsichtlich jeder universellen Eigenschaft gleicht, ebenfalls geboten ist.«
  • Das Verallgemeinerungsprinzip besagt, »dass »eine Handlung nur dann erlaubt ist, wenn es auch erlaubt ist, dass alle Leute sie vollziehen«.
  • Das Generalisierungsprinzip besagt, »daß moralische Urteile für möglichst viele Situationen einschlägig sein sollten.« Meggles Beispiel: »In allen Situationen, in denen durch eine Lüge kein Menschenleben gerettet wird, sollst du nicht lügen.«[3]

Meggles Definition des Universalisierungsprinzips verträgt sich wohl mit Niklas Luhmanns Vorstellung von dem Verbot der Selbstexemtion als Grundprinzip der Moral.[4] Juristen verwenden den Begriff aber inklusiver. Sie subsumieren darunter die utilitaristischen Verallgemeinerungsgrundsätze[5] ebenso wie den kategorischen Imperativ und sogar die Goldene Regel, die Meggle ausdrücklich ausgenommen hatte. Wollte man Meggles Definition folgen, so wäre universal nur ein Naturrecht, das wie ein empirisches Gesetz schlechthin Geltung hätte. Anklänge an diesen Ton hat immerhin die Diskussion um die universelle Geltung von Menschenrechten.

Im Tagungsthema für Münster erscheint »universell« als Gegenbegriff zu  »partikulär«, jedoch wird keines der beiden Stichworte in den Vortragsthemen aufgenommen. Dagegen war »Universalität« auf den Tagungen des Jungen Forums Rechtsphilosophie in der IVR in Halle (Saale) 2010) und Luzern 2011 über »Gleichheit und Universalität« ein Schwerpunkt. Julia Hänni, die in Münster mit Vortrag über » Abstraktion in der Methodik der Rechtsfindung antritt, hielt dort einen Vortrag über »Universalisierung«.[6]

Ich bin auf das Stichwort »Universalisierung« in einem viel kleineren Zusammenhang gestoßen, nämlich bei dem Versuch, mir darüber Klarheit zu verschaffen, wie man durch Analogien moralische und rechtliche Probleme lösen kann. Dabei führt die Suche nach der originären Analogie auf die Frage, ob die Betrachtung eines Falles zu einem singulären Verpflichtungsurteil führen kann, das sich auch in einem ähnlichen Fall bewährt, ohne dass dafür eine Regel notwendig wäre, eine Frage, die in der Moralphilosophie als Gegensatz zwischen Partikularismus und Generalismus verhandelt wird. Dazu bietet der Eintrag vom 16. 6. 2022 über Analogie – induktiv, deduktiv oder originär? allerdings nicht mehr als am Ende einige Literaturhinweise. Dort fehlt ein Hinweis auf Jonathan Dancy, den wohl prägnantesten Vertreter eines moralischen Partikularismus.

Bei der Definition der Verallgemeinerung kann man etwas deutlicher werden als Meggle. Für Juristen gilt: Was nicht geboten oder verboten ist, ist freigestellt. Eine Erlaubnis ist also nur eine Ausnahme von einem Gebot oder Verbot. Die Definition sollte also lauten, wenn eine Handlung geboten oder verboten ist, dann ist sie für alle Leute ceteris paribus, aber ohne Ansehen der Person, geboten oder verboten. Damit wäre sie allgemeines Gesetz. Meggles Definition ist insofern unglücklich, als das Stichwort »Verallgemeinerung« die Verallgemeinerungsgrundsätze des Regelutilitarismus[7] aufruft. Der erste Grundsatz – von mir Abstraktionsprinzip genannt, weil er vom Einzelfall absieht  – fragt, ob eine Handlung im Allgemeinen gute oder schlechte Folgen hat. Der zweite Grundsatz – das Kumulationsprinzip – fragt nach den kumulierten Wirkungen gleichartiger Handlungen. Die Beachtung diese Grundsätze wird meistens auf allgemeine Gesetze hinauslaufen. Aber die Allgemeinheit des Gesetzes setzt nicht unmittelbar eine regelutilitaristische Qualifizierung voraus.

Ich folge Meggle darin, dass es sinnvoll ist, zwischen Verallgemeinerung und Generalisierung zu unterscheiden. Allgemeinheit des Gesetzes verlangt nicht ohne Weiteres Generalisierung, wiewohl sie typisch mit Generalisierung einhergeht. Als Gegenbegriff zur Generalisierung nennt Meggle Individualisierung:

»Unter der Überschrift ›Generalisierung vs. Individualisierung wären etwa die Fragen zu diskutieren, ob Verhaltenskodizes viele mögliche Fälle einzeln durchspielen oder eher allgemein verfahren sollten und ob überhaupt eine Kodifizierung denkbar ist, die Einzelfällen gerecht wird.«

Es geht also nicht nur um Einzelfallgerechtigkeit, sondern auch darum, wie differenziert (individuell) Gesetze sein können und sollen. So hat der Gesetzgeber oft die Wahl zwischen einer abstrakten Regelung und einer Regelung durch konkrete Aufzählung (Enumeration). Postmodern inspirierte Autoren werden hier auch den Rechtspluralismus gegen monistisch-etatistisches Rechtssystem ins Spiel bringen.

Als Gegenbegriff zu »generell« ist im Tagungsthema von »kontextuell« die Rede. Auch der Kontext taucht in den Vortragsankündigungen nicht wieder auf. Das ist bemerkenswert, denn das Universalrezept zum Umgang mit dem abstrakt-generellen Gesetz heißt bei vielen heute »Recht im Kontext«. Dieses Thema verlangt nach einem eigenen Eintrag »Abstraktion und Recht im Kontext«.

Festzuhalten bleibt: Das Prinzip der Allgemeinheit des Gesetzes bedarf nicht unbedingt einer philosophisch-moralischen Begründung. Es ergibt sich hinreichend als Erfordernis praktischer Rationalität, wenn man sich positivistisch für einen formalen Rechtsstaat entschieden hat.

Fortsetzung

[1] Zur Ablehnung von Einzelfallgesetzen durch Aristoteles ausführlich Gregor Kirchhof, Die Allgemeinheit des Gesetzes, 2009, 82ff.

[2] ARSP-Beiheft 45, 1992, 143-156.

[3] Alle Ziate von S. 143.

[4] Gesellschaftsstruktur und Semantik, 1980, S. 29.

[5] Zu diesen Norbert Hoerster, Utilitaristische Ethik und Verallgemeinerung, 2 Aufl. 1977.

[6] ARSP-Beiheft 128, 2012, 141-150.

[7] Zu diesen Norbert Hoerster, Utilitaristische Ethik und Verallgemeinerung, 2 Aufl. 1977.

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Die Allgemeinheit des Gesetzes

Posted on by Klaus F. Röhl

Dies ist die Fortsetzung des Eintrags vom 5. 7. 2025 aus Anlass der Tagung der Deutschen Sektion der IVR, die vom 23. Bis 27. September 2025 in Münster unter dem Generalthema »Partikulär oder universell – generell oder kontextuell?« stattfinden soll.

Das Recht hat sich mit Hilfe der Sprache seine eigenen Abstraktionen geschaffen. Der wichtigste Abstraktionsmodus des Rechts ist die Formulierung allgemeiner Regeln, die nur wenige Kriterien für relevant erklären und von den vielen Besonderheiten, die jeder konkrete Fall mit sich bringt, absehen. Dieser Modus führt dazu, dass alles Recht die Gestalt einer Regel annehmen muss, die für alle gleichartigen Fälle Geltung beansprucht. Die Allgemeinheit des Gesetzes ist damit das erste und wichtigste Formerfordernis des positiven Rechts.

In diesem Sinne hieß es bereits in dem Eintrag vom 2. 1. 2021 über Form und Inhalt als Kaskade: Die Form des positiven Rechts ist Allgemeinheit. Hier lässt sich einwenden, dass die Allgemeinheit des Rechts keine Form bildet, sondern eine Struktur darstellt. Das gilt jedenfalls dann, wenn man unter »Form« die konkrete Erscheinung oder Gestalt versteht, in der ein Inhalt wahrgenommen werden kann. Dann müsste die Form als materielles Medium im Gegensatz zur Struktur sichtbar oder greifbar sein, etwa als Ton, Schrift oder Beurkundung. Struktur wäre dagegen die abstrakte und damit unsichtbare Relation von Elementen innerhalb eines Systems. Dieser auf phänomenologische Wahrnehmbarkeit reduzierte Formbegriff ist jedoch zu eng. Die moderne Rechtstheorie im Allgemeinen und die Allgemeine Rechstlehre im Besonderen verstehen sich zwar als Strukturtheorie.[1] Doch bei Bierling, Somló und Kelsen wir diese Theorie explizit zur Rechtsformenlehre. Hans Nawiaski bezeichnet die Rechtsform als Struktur des Rechts.[2] Es ist hier nicht der Ort, um allgemein über Formbegriff und Strukturbegriff zu sinnieren.[3] Im Hinblick auf das allgemeine Gesetz ist es jedenfalls prägnanter, von einer Form als von einer Struktur zu reden. Das wird deutlich, wenn man vom Substantiv »Form« auf das Adjektiv »formal« übergeht. So gelingt es, die von Lon L. Fuller aufgezählten Formprinzipien des positiven Rechts als solche zu verstehen, und so gelingt es, zwischen einem formalen und dem materialen Rechtsstaat zu unterscheiden wie im der Eintrag vom 4. 12. 2020:  Der EU-Rechtsstaatsmechanismus ist kein Mechanismus.

Für die IVR-Tagung in Münster ist ein Vortrag von Christoph Bezemek, Graz über  »Die Allgemeinheit des Gesetzes zwischen Fullers Funktionstheorie und Kelsens Strukturtheorie« angekündigt. Vielleicht erfahren wir dort, dass Fuller die Allgemeinheit des Gesetzes wegen ihrer ethisch-moralischen Funktion schätzte, während Kelsen darin nur ein für die  Geltung des Rechts notwendiges Organisationsprinzip erblickte.

Die juristische Gesetzesvorstellung ist so alt und grundlegend, dass man sich darüber streiten kann, ob sie im Mittelalter zum Vorbild der naturwissenschaftlichen Gesetzesvorstellung geworden ist oder ob gerade umgekehrt die Naturrechtler der Aufklärungszeit sich an dem naturwissenschaftlichen Gesetzesbegriff orientiert haben. Spätestens im 19. Jahrhundert verbindet das Konzept allgemeiner Gesetze mit Ideen des politischen Liberalismus, insbesondere mit dem Postulat der Herrschaft des Gesetzes (rule of law). Seither jedenfalls wird dieser Gesetzesbegriff als rational[4] oder, wenn man ihn abwerten will, als rationalistisch gekennzeichnet. Für Max Weber bedeutete die Entscheidung nach generellen Regeln den Höhepunkt der Rechtsentwicklung zur formalen Rationalität.

Bei Max Weber wird vermutlich auf der Tagung in Münster Christoph Möllers anknüpfen mit einem Vortrag über »Allgemeines Gesetz als Modus der Legalität«. Ob es dazu noch etwas Neues gibt?

Die Kehrseite des allgemeinen Gesetzes ist das Gleichheitspostulat. Die gleiche Behandlung gleicher Fälle lässt sich wohl[5] nur über allgemeine Gesetze erreichen. Deshalb ist es ein Erfordernis des Rechtsstaats, dass grundsätzlich nach allgemeinen Regeln verfahren wird.

Allgemeinheit des Gesetzes fordert nur, dass persönliche Eigenschaften der Betroffenen nicht von Fall zu Fall unterschiedlich berücksichtigt werden. Die Gleichheitssätze in Verfassungen und Menschenrechtserklärungen verlangen mehr. »Abstrakt« könnte das allgemeine Gesetz die unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen oder gar von Freien und Sklaven zulassen. Aus der naturrechtlichen Gleichheitsvorstellung folgt aber die politische Forderung, dass bestimmte persönliche Eigenschaften weder bei der Gesetzgebung noch bei der Gesetzesanwendung einen Unterschied machen sollen.

Die Allgemeinheit des Gesetzes verlagert die Konkretisierung in die Anwendung des Gesetzes und erzeugt damit die Notwendigkeit der Interpretation, welche die zentrale Aufgabe der Rechtswissenschaft ausmacht. Die Kritik der Rechtsform setzt an der Allgemeinheit der Gesetze an. Sie trifft aber nur die relativ wenigen Fälle, in denen die Gesetze eine klare Sprache sprechen, die im konkreten Fall zu einem unangemessenen Ergebnis führt. Der Normalfall ist eine Interpretationsfähigkeit, die das allgemeine Gesetz anpassungsfähig macht.

Die Allgemeinheit der Regel impliziert Dauerhaftigkeit. Rechtsgesetze sind jedoch, im Gegensatz zu Naturgesetzen, nicht ewig, sondern änderbar. Die moderne Gesetzesflut, die zum größten Teil aus Gesetzesänderungen besteht, stellt die Allgemeinheit des Gesetzes auf eine harte Probe. Man spricht von einer Temporalisierung des Rechts. Sie ändert aber nichts daran, dass Gesetze für die Dauer ihrer Geltung als allgemein verstanden werden können. Eine gewisse Absicherung der Allgemeinheit gegenüber der laufenden Änderung liegt in dem Verzicht auf Rückwirkung von Gesetzen.

Unterhalb des Gesetzes gibt es viele singuläre Normen.  Individuelle Rechtssätze, die, anders als Urteile und Verwaltungsakte, nicht aus generellen Normen abgeleitet werden, finden sich hauptsächlich in Verträgen. Es wäre höchst unpraktisch, ist aber denkbar, dass das gesamte Recht nur aus einer Menge von individuellen Imperativen bestünde, die auf Grund ihrer Quelle, eines irgendwie als Rechtssetzer tätigen Imperators, als Recht erkennbar wären und die sich mit einmaliger Anwendung erledigt hätten. Aus »praktischen Gründen« enthalten jedoch ausnahmsweise auch Parlamentsgesetze individuelle Normen, so z.B. das Gesetz über die »Südumfahrung Stendal« (BVerfGE 95, 1). Der Regelfall ist jedoch das allgemeine Gesetz, das auf eine unbestimmte Anzahl von Fällen anwendbar ist.

Der Gesetzgeber entscheidet »unter dem Schleier des Nichtwissens« (Rawls), d. h, ohne zu wissen, wer konkret im Einzelfall von dem Gesetz betroffen sein wird. Die Anwendung im Einzelfall ist Aufgabe der Behörden und Gerichte. Als Einzelfallgesetz bezeichnet man ein solches, dass zwar allgemein formuliert ist, de facto aber nur einen besonderen Fall betrifft. Das Gesetz über die »Südumfahrung Stendal« war dagegen ein Maßnahmegesetz. Maßnahmegesetze installieren keine auf Dauer angelegte Ordnung. Sie verfolgen einen relativ konkreten Zweck und machen sich, wenn sie erfolgreich sind, selbst überflüssig. Die Unterscheidung vom Einzelfallgesetz und von allgemeinen Gesetzen ist schwierig.[6] Einen begriffsprägenden Beiklang erhielt das Maßnahmegesetz durch Ernst Fränkel. 1941 veröffentlichte er im amerikanischen Asyl das Buch »The Dual State«.[7] Darin stellte er als Wesenszug des »Dritten Reiches« die Verdrängung des Rechtsstaats durch einen Maßnahmenstaat heraus.

Eigentlich sollte das Grundgesetz nach schlechten Erfahrungen in der Weimarer Republik und bösen Erfahrungen in der Nazizeit Einzelfall- und Maßnahmegesetze verbieten.[8] Doch das Postulat der Allgemeinheit des Gesetzes ist in Art. 19 I 1 GG nur schwach verankert, nämlich nur für solche Gesetze, welche Grundrechte einschränken. Es wird aber anerkannt, dass der Rechtsstaat als Institution auf allgemeine Gesetze angewiesen ist. Damit Gewaltenteilung funktionieren kann, braucht es die Trennung von Legislative, Exekutive und Judikative und als Bindeglied zwischen den dreien das Gesetz.

Es wäre voreilig, der Allgemeinheit des Gesetzes ein Ende vorauszusagen, weil die Digitalisierung einen personalisierten Zugriff auf die einzelnen Bürger gestatten könnte.[9] Die Wirtschaft verfügt längst über einen Datenstrom, der es ihr gestattet, dem Einzelnen mit oder ohne Nachfrage Angebote zu machen, die zu seiner Bedarfs- und Risikostruktur passen. In der Rechtsanwendung hat eine datenbasierte Personalisierung mit dem Vorstrafenregister und dem Flensburger Verkehrszentralregister Einzug gehalten. Für die Rechtssetzung sind personalisierte Imperative nicht undenkbar. Es gibt sie schon in Gestalt von Verträgen und individuell zugemessenen Sanktionen Erlaubnissen und Verboten. Sie beruhen jedoch stets auf allgemeineren Gesetzen. Die Verwaltung wird mit einiger Sicherheit mehr und mehr digitalisiert. Das automatisierte Mahnverfahren kann man als den Beginn einer digitalisierten Justiz ansehen. Bestrebungen der Politik, eine Geschlechtswahl durch Willenserklärung zu ermöglichen, kann man als Einstieg in ein personalisiertes Recht interpretieren. Personalisiertes Recht wird unvermeidlich zu neuen Kategorisierungen führen. Die werden dann früher oder später wieder durch Gleichheitsforderungen in Frage gestellt werden. Bevor man weiß, wie sich die Dinge konkret weiterentwickeln, ist es schwer, normative Beurteilungsmaßstäbe zu finden. Ein Schreckgespenst personalisierten Rechts ist das chinesische Sozialkreditsystem.

Ohne allgemeine Gesetze gibt es also keine Gewaltenteilung, keine Rechtsanwendungsgleichheit und keine Rechtssicherheit. Für den Einzelfall bietet die Allgemeinheit des Gesetzes einen Schutz vor Willkür. In der Allgemeinheit der Rechtsnorm, so H. L. A. Hart[10] steckt der Kern der Gerechtigkeit:

»Somit haben wir bereits selbst dann, wenn die schlimmsten Gesetze gerecht angewandt werden, im bloßen Begriff der Anwendung einer allgemeinen Rechtsregel zumindest den Kern der Gerechtigkeit.«

Das klingt ganz anders als die Kritik des Fuller-Buches »The Morality of Law« (1964) im Harvard Law Review 78, 1965, 128, die die Hart-Fuller-Kontroverse[11] auslöste.

Die Allgemeinheit des Gesetzes ist Ansatzpunkt für die Rechtskritik. Dazu folgt ein weiterer Eintrag.

Fortsetzung

[1]  Andreas Funke, Allgemeine Rechtslehre als juristische Strukturtheorie, 2004, 5ff.

[2] Allgemeine Rechtslehre, 2. Aufl. 1948, S. 4.

[3] Ich ziehe den Formbegriff an dieser Stelle vor, weil er mit »Inhalt« einen prägnanten Gegenbegriff hat. Der Strukturbegriff wird erst in spezifischen Kontexten gehaltvoll. Einen solchen Kontext bietet die kognitionspsychologische Theorie der strukturellen Analogie. Ein Beispiel gibt die Metapher vom Staat als Maschine. Staat und Maschine haben äußerlich nichts gemeinsam. Vergleichbar ist nur die Relation oder Funktion der unterschiedlichen Bestandteile zu zueinander, die unsichtbare Strukur. Die Theorie geht zurück auf einen Aufsatz von Dedre Gentner, Structure‐Mapping: A Theoretical Framework for Analogy, Cognitive Science 1983, 155-170.

[4] Robert Alexy: »Voraussetzung praktischer Rationalität« (Theorie der Grundrechte, 1985, 90ff).

[5] Die Alternative wäre eine Bindung an Präjudizien. Nach sozusagen herrschender Meinung funktioniert die aber nur, wennn man dem Präjudiz eine Regel entnimmt.

[6]  Grundlegend Ernst Forsthoff, Über Maßnahme-Gesetze, in: Gedächtnisschrift für Walter Jellinek, 1955, 221-236; Konrad Huber, Maßnahmegesetz und Rechtsgesetz, 1963.

[7] Der Doppelstaat. Recht und Justiz im Dritten Reich, 1974.

[8] Konrad Sahlfeld, Die Einzelfallgesetzgebung – ein Streiflicht, in: FS für Paul Richli, 2011, 837-855. Sahlfeld erinnert daran, dass Klaus Stern (Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994, S. 712ff) das Verbot von Einzelfallgesetzen stärken wollte, während das Bundesverfassungsgericht sich scheut, Gesetze aus einem derart formalen Grunde zu vernichten. Wichtige Literatur zur Allgemeinheit des Gesetzes: Hasso Hofmann, Das Postulat der Allgemeinheit des Gesetzes, in: Christian Starck (Hg.), Die Allgemeinheit des Gesetzes, 1987, 10-48; Gregor Kirchhof, Die Allgemeinheit des Gesetzes. Über einen notwendigen Garanten der Freiheit, der Gleichheit und der Demokratie, 2009; ders., Die Funktion des allgemeinen Gesetzes, in: Winfried Kluth/Günter Krings (Hg.), Gesetzgebung, 2014, 95-121.

Nüchterner bilanziert Zoldan die Vor- und Nachteile von Einzelfallgesetzen. Sie könnten den politischen Prozess korrumpieren, eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung zur Folge haben und als Einmischung des Gesetzgebers in Justiz und Verwaltung die Gewaltenteilung stören. Gelegentlich sei solche Gesetzgebung aber auch von Vorteil, etwa bei lokalen Problemen oder zur Unterstützung unterprivilegierter Minoritäten und ausnahmsweise sogar zur Herstellung von Gleichbehandlung. Wünschenswert seien jedoch Sicherheitsvorkehrungen für das Gesetzgebungsverfahren wie qualifizierte Mehrheiten und besondere Partizipationsmöglichkeiten (Evan Craig Zoldan, Legislative Design and the Controllable Costs of Special Legislation, 2018, SSRN 3259678.).

[9] Cass R. Sunstein erwägt den Einstieg in personalisiertes Recht mit den sog. default rules (Deciding by Default, University of Pennsylvania Law Review 162, 2913, 1-58, S. 48ff). Aus der neueren Literatur: Philip Maximilian Bender, Grenzen der Personalisierung des Rechts, 2022; Hans Christoph Grigoleit, Distinctions and Clarifications for the Debate on Personalized Law, 2021, SSRN 4150745; Sandra Gabriel Mayson, But What Is Personalized Law?, University of Chicago Law Review Online, 2021 = SSRN 4100511.

[10] Herbert L. A. Hart, Der Begriff des Rechts, 1973, 284.

[11] Zu dieser Peter Cane (Hg.), The Hart-Fuller Debate in the Twenty-First Century, 2010; Kristen Rundle, Forms Liberate. Reclaiming the Jurisprudence of Lon L. Fuller, 2012; Daniel Priel, Reconstructing Fuller’s Argument Against Legal Positivism, Canadian Journal of Law and Jurisprudence 26, 2013 = SSSRN 2244594; Frederick Schauer, Fuller and Kelsen — Fuller on Kelsen, ARSP Beiheft 163, 2020, 309-318 = SSRN 3607099.

 

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Generalisierung und Individualisierung im Rechtsdenken

Posted on by Klaus F. Röhl

»Partikulär oder universell – generell oder kontextuell?« lautet das Generalthema der Tagung der Deutschen Sektion der IVR, die vom 23. Bis 27. September 2025 in Münster stattfinden soll. Dazu der Untertitel: »Rechtsphilosophie zwischen Abstraktion und Konkretion«. Der Eröffnungsvortrag von Ulfried Neumann ist überschrieben »Generalisierung und Individualisierung im Rechtsdenken«. Genau das war das Thema der IVR-Tagung in Saarbrücken vor 35 Jahren. Dazu referierte damals Arthur Kaufmann.[1] Die Thematik ist anscheinend unerschöpflich.

Es liegt nahe zu fragen, wie sich die Vorstellungen über das Verhältnis von Generalisierung und Individualisierung im Rechtsdenken über  die 35 Jahre seit der Tagung von 1990 verändert haben. Die Frage habe ich an   ChatGPT und an Microsoft Copilot gestellt. Die Antworten sind gar nicht schlecht. Aber das mag jeder selbst ausprobieren. Ich will hier den Versuch unternehmen, meine Beobachtung des Rechts unter dem Aspekt von konkret und abstrakt zu ordnen, zusammenzufassen und vielleicht auch zu ergänzen, indem ich zusammentrage, was auf Rsozblog und in meinen Notizen zum Thema zu finden ist. Wie immer auf Rsozblog geht es mir nicht darum, die wissenschaftliche Literatur zu bereichern, sondern darum (unter den virtuellen Augen der Öffentlichkeit) die eigenen Gedanken zu ordnen.

Beginnen müsste man wohl damit, dass man abstrakt über Abstraktion  nachdenkt, und das heißt konkret über Begriffsbildung. Dazu steht einiges in dem Eintrag »Abstrakt und Konkret« vom 10. 1. 2021. Dort steht bereits der Hinweis, dass der wichtigste Abstraktionsmodus des Rechts die Formulierung allgemeiner Regeln ist. Daher muss die Allgemeinheit des Gesetzes zum Thema werden. Historisch hat sich die Rechtswelt vermutlich vom Fall zur Regel entwickelt. Regeln entstanden erst aus der Vorbildwirkung von Einzelfallentscheidungen. Sie waren zunächst bloß, wie es in der Digestenstelle D. 50,17,1 heißt, ein Kurzreferat des Falles (»breviter enarrat«). In der Moderne hat sich Priorität umekehrt. Die Regel steht vor dem Fall. Der Weg dahin führte über Juristen, die sich das »Referat« von Fällen zum Beruf machten, zu Autoritäten, die Regeln setzen. Daraus ist die Allgemeinheit des Gesetzes als Grundprinzip des modernen Rechtsstaats gewachsen. Die Frage steht im Raum, wieweit dieses Prinzip in der Postmoderne gelitten hat.

Am Beginn steht also das Verhältnis von Fall und Regel. Dazu gab es auf der Tagung von 1990 einen Vortrag von Lüderssen[2] (mit denen ich nicht viel anfangen kann). Auf Rsozblog finden sich gleich drei Einträge zum Thema. Der erste Eintrag vom 20. August 2025, überschrieben Casus und Regula, beginnt mit einer Auflistung von Fragen, die sich aus dem Verhältnis von Fall und Regel, von konkret und abstrakt ergeben, um dann, ausgehend von der Digestenstelle  D. 50, 17 auf den (angeblichen?) Methodenstreit der Prokulianer und Sabinianer über den Vorrang von casus oder regula einzugehen. Der Folgebeitrag vom 1. 11. 2015  erinnert an die daran anschließende Kontroverse unter Romanisten über den Einfluss griechischer Philosophie auf römische Juristen. Der abschließende Eintrag vom 11. 11. 2015 handelt von dem Motto des Freirechts: »Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat«. Das Verhältnis von Fall und Regel ist noch einmal im Eintrag vom 22. 11. 2022 Thema im Zusammenhang mit der Analogie, genauer, mit er Frage, ob die Verwertung eines Präjudizes die Anwendung einer der präjudiziellen Entscheidung entnommenen Norm bedeutet oder ob es unmittelbar die Ähnlichkeit des Falles ist, die die Folgeentscheidung bestimmt.

Zum Verhältnis von Fall und Regel will ich noch einige Sätze über

Einzelfallvorbehalt und Verallgemeinerungsgrundsatz

ergänzen: Kann man sich ein Recht ohne Regeln vorstellen? Schon die Römer waren sich nicht einig, ob der gerechten Lösung des Einzelfalls oder einer regelgeleiteten Entscheidung der Vorrang gebühre. Ohne Regel kann man nicht subsumieren, sondern muss abwägen. Aber die Abwägung kann doch in verschiedener Absicht erfolgen. Sie kann zum Ziel haben, eine Regel zu formulieren, um sie dann auf den Fall anzuwenden. Die Abwägung kann sich aber auch darauf beschränken, den Streitfall nur aus seinem Kontext heraus einer Lösung zuzuführen.

Der praktische Unterschied zwischen einer bloßen Einzelfallabwägung und einer regelbewussten Entscheidung liegt darin, dass letztere den konkreten Fall aus größerer Distanz betrachtet, weil sie gleichzeitig andere Fälle bedenkt, auf welche die Regel anwendbar sein könnte. Eine Regel bedeutet immer eine Abstraktion. Der Tatbestand muss griffig gehalten werden. Eine Regel kann daher nie alle Umstände des Falles berücksichtigen, sie ist immer nur eine Faustregel. Regeln sagen nicht nur, was für die Entscheidung relevant sein soll; wichtiger noch, sie verbieten die Berücksichtigung aller nicht genannten Umstände als irrelevant. Eine regelbewusste Entscheidung führt dazu, viele Umstände des Einzelfalles, die den Parteien und auch manchen Beobachtern bedeutsam erscheinen mögen, für unerheblich zu erklären. Die Einzelfallabwägung geht näher an den Fall heran. Sie kann mehr und konkretere Details aus seinem Umfeld berücksichtigen. Nichts ist von vornherein unwichtig. Im Idealfall ergeht die Entscheidung aufgrund »aller Umstände des Einzelfalles«.

Allgemein gedachte Gesetze machen den Kern des modernen Rechts aus. Für eine Einzelfallabwägung ist grundsätzlich kein Platz. Der Grundsatz kennt drei Ausnahmen. Die erste Ausnahme, ist der Fall, dass die strikte Anwendung des Gesetzes zu einem für untragbar gehaltenen Ergebnis gelangt. Dann gestattet der Gedanke der Billigkeit im Einzelfall eine Abweichung.[3] Der zweite Fall ist derjenige, dass das Gesetz eine Lücke zu haben scheint. H. L. A. Hart stellte in diesem Fall die Entscheidung in das richterliche Ermessen. Dworkin dagegen hätte die Entscheidungen in Prinzipien gesucht. Der Dritte Fall ist dem zweiten ähnlich, nur dass die Lücke insofern offen ist, als das Gesetz mit absichtlich unbestimmten Begriffen arbeitet. Für diesen Fall steht das Gericht vor der Frage, ob es sich auf den Einzelfall konzentrieren oder bedenken soll, dass seiner Entscheidung eine Regel entnommen werden könnte.[4]

Das Bundesverfassungsgericht hat die Abwägung im Einzelfall zur Methode der Wahl gemacht. Es weigert sich, als Ergebnis der Abwägung »Vorrangbedingungen« zu formulieren. Pawlowski hat auf die grundlegende Bedeutung dieses Vorgangs hingewiesen: An sich ist die Güter- oder Interessenabwägung ein herkömmliches Konzept, um unbestimmte Rechtsbegriffe auszufüllen. Doch mit einer Güterabwägung ist es nicht getan. Es soll sich um eine »Güterabwägung im Einzelfall« handeln. Am Beispiel des allgemeinen Persönlichkeitsrechts:

»So wurde – und wird – das Verbot der ungenehmigten Veröffentlichung von Privatbriefen und Tagebüchern bereits im vergangenen Jahrhundert damit begründet, dass dem Interesse des Verfassers nach derartigen Aufzeichnungen an der Achtung seine Privatsphäre größeres Gewicht beizumessen sei, als dem Informationsinteresse der Öffentlichkeit – was z.B. J. Kohler ausführlich mit rechtsvergleichenden Belegen dokumentiert hat. Diese ›Abwägung‹ führt aber dann zu dem generellen Verbot der ungenehmigten Veröffentlichung derartiger Schriftstücke. Die Abwägung wird hier also als Mittel zur Ableitung neuer allgemeiner Rechtssätze eingesetzt.

Im Rahmen des neuen Konzepts dient die Abwägung dagegen der Entscheidung des Einzelfalles. Dies wird z.B. besonders deutlich in dem abweichenden Votum Rupp-v. Bruennecks in der ›Mephisto-Entscheidung‹ des Bundesverfassungsgerichts. Sie stützte nämlich ihre Ablehnung der Mehrheitsentscheidung unter u.a. darauf, dass die Mehrheit bei ihrer Abwägung zwischen dem Grundrecht der Kunstfreiheit und dem Persönlichkeitsrecht der Romanfigur das Emigrantenschicksal des Autors (Klaus Mann) nicht berücksichtigt habe. Das macht deutlich, dass es bei dieser Art Abwägungen um Argumente geht, die nicht verallgemeinerungsfähig sind: Man wird nicht davon ausgehen können, dass Emigranten allgemein die Befugnis zuerkannt werden kann, das Persönlichkeitsrecht von Nicht-Emigranten stärker zu beeinträchtigen als andere Bürger. Die ›Abwägung‹ orientiert sich hier vielmehr an der Biographie (an der ›Geschichte‹) zweier Einzelpersonen mit allen ihren Implikationen.« [5]

In der Aufgabe des Allgemeinheitsgrundsatzes zugunsten der Abwägung im Einzelfall sieht Pawlowski einen grundsätzlichen Wandel des Rechtsdenkens und der Rechtskultur. Die Ursache dieses Wandels findet er darin, dass Entscheidungen vom Bundesverfassungsgericht nicht aus Normen, sondern unmittelbar aus Werten abgeleitet werden.[6] Das hat zur Folge, dass selbst dort, wo Regeln vorhanden sind, diese im Einzelfall in einem »Anwendungsdiskurs« aufgeweicht werden.[7] Anwendungsdiskurse gehen zwar von einer Regel aus. Die soll dann aber in Anwendungssituationen auf ihre »Angemessenheit« geprüft werden. Das Prinzip der Angemessenheit umfasst vor allem die Berücksichtigung aller Umstände der Situation. Als Folge wird den Regeln nur eine Art Prima-Facie-Geltung zugebilligt und der konkreten Entscheidung von vornherein die Verallgemeinerungsfähigkeit genommen. Maus  spricht kritisch von einer faktischen Remoralisierung des Rechts durch die Werte-Judikatur des Bundesverfassungsgerichts.[8]

Soweit es keine Regeln gibt und Regeln auch gar nicht das Ziel sind, ist die Abwägung offen für den fallweisen Zugriff auf politische oder moralische Gesichtspunkte oder für den Rückgriff auf konkret anschauliche Vorstellungen von ausgleichender Gerechtigkeit. Solche Moralisierung nennt man gewöhnlich Kadijustiz. Die Bezeichnung ist nicht unbedingt abwertend gemeint. Es gibt, angefangen bei dem Urteil des Königs Salomo, viele wunderbare Beispiele. Aber Kadijustiz ist eine andere Art der Gerechtigkeit, nämlich solche in Ansehung der Personen und ihrer Relationen.[9] Es ist alte juristische Tradition, politische oder moralische Gesichtspunkte nur ganz ausnahmsweise heranzuziehen, wenn die Anwendung einer Regel im Einzelfall zu einem untragbaren Ergebnis führen würde.

Regelbewusstes Entscheiden ist nicht unbedingt »rationaler« als die fallorientierte Abwägung. Die unvermeidliche »Irrationalität« wird nur vom konkreten Fall auf die abstraktere Regel verlagert. Ob man sich der Entscheidung mit einer Regel nähert, von der man unter ganz besonderen Umständen abweicht, oder ob man von vornherein auf die besonderen Umstände des Falles abstellt, läuft auf eine unterschiedliche Verteilung der Argumentationslast hinaus. Das ist nicht wenig, wenn man bedenkt, dass sich auch der Gleichheitssatz, ja vielleicht sogar die Grundrechte, in Argumentationslastregeln erschöpfen.

Regelbildung ist grundsätzlich nicht das Ziel der Rechtsprechung.[10] Die Gerichte haben Einzelfälle zu entscheiden. Doch diese Funktionsbeschränkung gilt nur, solange Regeln vorhanden sind. Fehlt es an einer Regel, so ist Rechtsfortbildung gefordert. Auch wenn man nicht so weit geht wie Langenbucher[11], die die Ausarbeitung einer verallgemeinerungsfähigen Regel, die in künftigen Gerichtsurteilen als Entscheidungsgrundlage dienen kann, zum Ziel der Rechtsfortbildung erklärt, so bleibt der Grundsatz der Verallgemeinerung, nach dem man sich jede Einzelfallentscheidung als regelgeleitet vorstellt, doch die regulative Idee, die der Entscheidung ihre Rechtsqualität verleiht. Dazu muss die Regel gar nicht abstrakt ausformuliert werden. Aber sie sollte jedenfalls aus dem Präjudiz rekonstruierbar sein und eine Rekonstruktion nicht durch einen Einzelfallvorbehalt abgeblockt werden. Die Verfassungsrechtsprechung neigt dazu, regelverachtend die in Gesetz und Dogmatik vorhandenen Strukturen »durch immer feiner ziselierende und letztlich nur im Einzelfall und in der Einzelfallgerechtigkeit ein Ende findende Verhältnismäßigkeitsüberlegungen« aufzulösen.[12] Sie sollte stattdessen, um es mit Alexy zu formulieren, Vorrangbedingungen festlegen, unter denen das eine oder andere der konkurrierenden Rechtsgüter zu weichen hat.

Fortsetzung:
Die Allgemeinheit des Gesetzes

[1] Arthur Kaufmann, Generalisierung und Individualisierung im Rechtsdenken, ARSP-Beiheft 1992, 77-100. In der ersten Hälfte des Vortrags zählt Kaufmann auf, was er alles nicht behandeln will. In der zweiten Hälfte unterbreitet er die These von der Universalisierbarkeit eines negativen Utilitarismus.

[2] Klaus Lüderssen, Regel und Fall, ARSP-Beiheft 45 1992, 129-142.

[3] Franz Bydlinski, Allgemeines Gesetz und Einzelfallgerechtigkeit, in: Christian Starck (Hg.), Die Allgemeinheit des Gesetzes, 1987, 49-79;

[4] Nicht hierher gehören die Fälle in denen die Generalisierung in einem Gesetz generell angreifbar ist, insbeondere weil sie gegen Grundrechte verstößt. So können Gesetze allgemeine, personenbezogene Merkmale verwenden, die sich unter Gleichheitsgesichtspunkten als diskriminierend erweisen. Das ist das Thema von Gabriele Britz, Einzelfallgerechtigkeit versus Generalisierung. Verfassungsrechtliche Grenzen statistischer Diskriminierung, 2008. Britz sprich von »Generalisierungsunrecht«.

[5] Hans-Martin Pawlowski, Allgemeines Persönlichkeitsrecht oder Schutz der Persönlichkeitsrechte?, JbRSozRTh 12, 1987, 113-132, S. 118.

[6] Hans-Martin Pawlowski, Werte versus Normen, ZRph 2004, 97-110.

[7] Klaus Günther, Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, 1988, S. 188.

[8] Ingeborg Maus, Die Trennung von Recht und Moral als Begrenzung des Rechts, Rechtstheorie 1989, 191–210, 199.

[9] Hans-Martin Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 3 Aufl. 1999, 25 ff.

[10] Auf der IVR-Tagung 1990 referierten Jörg Berkemann und Günter Ellscheid zum Thema »Probleme der Regelbildung in der richterlichen Entscheidungspraxis« (ARSP-Beiheft 45, 1992, 7-22, und 23-35). Berkemann ging wie selbstverständlich davon aus, dass die Rechtsprechung Normen zu bilden hat, und konzentrierte sich auf eine Kritik der Methodenlehre. Ellscheid begann (S. 23)  mit der Feststellung: »Der Gleichheitssatz verlangt, dass der Richter, soweit er bei einer Konkretisierung und Fortbildung des Rechts Entscheidungs- oder Ermessensspielräume hat, diese nach einheitlichen, und das kann nur heißen, fallübergreifenden Kriterien ausfüllt, also die Regel angibt, nach der er entchieden hat und daß er eine etwa von ihm aufgestellte Regel nicht leichtfertig wieder aufgibt.«, um sich dann Problemen der Abwägung bei der Konkretisierung von Grundrechten und unbestimten Rechtsbegriffen zu widmen.

[11] Katja Langenbucher, Die Entwicklung und Auslegung von Richterrecht, 1996.

[12] Rainer Wahl, Der Vorrang der Verfassung und die Selbständigkeit des Gesetzesrechts, NVwZ 1984, 401–409, S. 408.

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