In der heimlichen Juristenzeitung vom 29. 10. 2025 gab es gleich zwei Anstöße für die Frage in der Überschrift. Katharina Pistor meinte im Interview, der US-Supreme Court müsse sich »natürlich darüber Gedanken machen, wie relevant er noch ist, wenn der Präsident seine Entscheidungen ignoriert. Deshalb trifft er seine Entscheidungen so, dass sie für den Präsidenten akzeptabel sind, damit die Wahrscheinlichkeit, dass sie ignoriert werden, möglichst gering ist.« Ferner wurde unter der Überschrift. »Asylsuchende bekommen Recht« über drei erfolgreiche Verfassungsbeschwerden gegen Festnahmen vor der Anordnung von Abschiebungshaft berichtet. In den drei Fällen[1] waren abgelehnte Asylbewerber, die abgeschoben werden sollten, festgenommen worden, bevor eine entsprechende richterliche Anordnung vorlag, obwohl diese Anordnung noch am gleichen oder am Folgetag erging. Die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts sind fraglos vertretbar begründet. Ebenso fraglos werden sie beim Publikum auf wenig Verständnis stoßen. Das Publikum hat die Habeas-Corpus-Regel im Kopf, nach der eine Haftprüfung »binnen 24 Stunden« erfolgen soll. Das BVerfG hat dagegen auf das »unverzüglich« in Art. 104 II 2 GG abgestellt. Da hätte man wohl auch zu einem anderen Ergebnis kommen können. Immerhin hatten die Fachgerichte anders entschieden. Jedenfalls steht die Frage im Raum, ob Gerichte, insbesondere die im internationalen Jargon so genannten APEX-Gerichte, ihre Möglichkeiten nutzen sollten, um die Akzeptanz ihrer Entscheidungen verbessern.
Die Frage lautet also, ob die zu erwartende Reaktion der Politik und die öffentliche Meinung als solche legitime Argumente bilden, die der Auslegung und Anwendung von Gesetzen im Interesse der Akzeptanz von Entscheidungen eine bestimmte Richtung geben dürfen. Es geht mit anderen Worten darum, ob Gerichte opportunistisch entscheiden können, dürfen oder gar sollen.
Diese Frage stellt sich aktuell besonders bei übernationalen Gerichten, vor allem für den Internationalen Gerichtshof (IGH) in Den Haag, aber wohl auch für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Straßburg und sogar für den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) in Luxemburg. Die Durchsetzungskraft die Gerichte hängt von der Kooperationsbereitschaft der Staaten ab. Die geht jedoch bei national oder geopolitisch sensiblen Themen wie Krieg, Klimaschutz oder Menschenrechten zunehmend verloren. Nicht ganz so dringend, aber auch nicht gegenstandslos ist die Frage für das Bundesverfassungsgericht. Dessen Akzeptanz ist bei Bürgern und in der Politik erstaunlich hoch. Das schützt das Gericht aber nicht vor heftiger Kritik[2] und in einem Einzelfall[3] auch nicht vor direktem Widerstand.
Stärker ist der Europäische Gerichtshof wegen mangelnder Zurückhaltung in die Kritik geraten. Ihm wird vorgehalten, er habe eine politische Agenda, die sich darin zeige, dass er die Kompetenzregelungen des EU-Vertrages nicht zur Anwendung bringe, sondern der Zentralisierung nachhelfe, indem er der EU und ihren Organen angemaßte Kompetenzen durchgehen lasse. Aktuell stehen auch hier Urteile zur Asyl- und Abschiebepraxis im Vordergrund. So entschied der EuGH am 10. 4. 2025 , dass Mitgliedstaaten ein Land nur dann als »sicheres Herkunftsland« einstufen dürfen, wenn alle Personengruppen dort sicher sind – Ausnahmen für z. B. LGBTQ+-Personen sind unzulässig. Die italienische Regierung unter Giorgia Meloni kritisierte das Urteil scharf. Meloni warf dem EuGH vor, Kompetenzen zu überschreiten und die nationale Migrationspolitik zu gefährden. In Irland stieß das Urteil des EuGH vom 01.08.2025 auf Kritik, das feststellte, dass Irland zwei Asylbewerbern aus Afghanistan und Indien grundsätzlich zu Schadensersatz verpflichtet sei, weil ihnen zu Unrecht Unterkunft und materielle Unterstützung verweigert worden sei; die Erschöpfung der Mittel durch den großen Andrang von Flüchtlingen vor allem aus der Ukraine begründe keinen Fall höherer Gewalt, der das Land von den Verpflichtungen der EU-Aufnahmerichtlinie 2013/33/EU dispensiere. Kaum kritisiert worden ist das gegen die Niederlande ergangene Urteil vom 4. 2. 2025 (Keren) zu Art. 34 der Richtlinie 2011/95/EU (Integrationsrichtlinie), dass für die Sanktionierung der Verletzung von Pflichten zur Mitwirkung an der Integration unscharfe, aber doch tendenziell enge Grenzen aufzeigt.
Besonders angespannt ist die Situation hinsichtlich des EGMR und des IGH. Die empirische Forschung zur Befolgung der Entscheidungen internationaler Gerichte ist lückenhaft und zeigt, soweit vorhanden[4], ein zwiespältiges Bild. Aktuell zeichnet sich deutlich Widerstand gegen solche Gerichtsentscheidungen ab. Der Widerstand scheint so stark zu sein, dass man in Den Haag und Straßburg um den Fortbestand der Gerichte besorgt ist. Solche Befürchtungen gewinnen an Gewicht, seitdem sich eine Kategorie neoautoritärer Regierungen etabliert hat, die Druck auf die Justiz ausüben und defiance of judicial orders in den USA kein Fremdwort mehr ist.[5]
Was zunächst den IGH betrifft, so können die Haftbefehle gegen Putin und Netanjahu nicht in allen Vertragsstaaten auf Durchsetzung rechnen. Das von Süd-Afrika gegen Israel angestrengte Verfahren wegen Völkermords im Gaza-Streifen stößt auf Gegenwind. Richter und Ankläger stehen in den USA auf der Terrorliste. Das Klimagutachten des IGH vom 23. Juli 2025 wurde von Juristen, die sich mit dem Thema befassen, und natürlich von NGOs begrüßt. Das Gutachten stellte fest, dass Staaten völkergewohnheitsrechtlich zum Klimaschutz verpflichtet seien – unabhängig davon, ob sie Vertragsparteien des Pariser Abkommens sind. Die meisten Staaten halten sich bedeckt. Vor allem bleibt die praktische Umsetzung aus. Viele Staaten haben ihre Klimapolitik nicht angepasst, obwohl der IGH das 1,5-Grad-Ziel als rechtlich verbindlich einstufte.
Der EGMR steht nicht ganz so stark im politischen Kreuzfeuer wie der IGH. Aber der Europarat sah Anlass, in der Deklaration des Reykjavik-Gipfels 2023 zu mahnen:
»We reaffirm … our unconditional obligation to abide by the final judgments of the European Court of Human Rights in any case to which we are parties.«
Schon immer haben nationale Gerichte Wege gefunden, sich von Urteilen des EGMR zu distanzieren.[6] Offenen Widerstand leistete die Schweizer Bundesversammlung, als sie beschloss, dem Urteil des EGMR vom 9. April 2024, das Klimaseniorinnen gegen die Schweiz erwirkt hatten, keine Folge zu leisten. Der EGMR hatte erstmals ein menschenrechtliches Recht auf Klimaschutz anerkannt, und verurteilte die Schweiz wegen unzureichender Maßnahmen zum Schutz älterer Frauen vor den Folgen des Klimawandels. Die Schweizerische Volkspartei (SVP) sprach von einer »dreisten Einmischung fremder Richter« und forderte den Austritt aus dem Europarat. Auch Medien und Teile des Parlaments warfen dem EGMR »gerichtlichen Aktivismus« und eine »Aushebelung der Demokratie« vor.
Zum 75. Geburtstag der Europäischen Menschenrechtskonvention haben Italien und Dänemark mit weiteren sieben Staaten in einer Lettera aperta, einem offenen Brief vom 22. 5. 2025, zu einem »neuen offenen Dialog« über die Auslegung der EMRK — besonders im Migrationsbereich — aufgerufen. Sie werfen dem Gericht vor, die Menschenrechtskonvention zu weit auszulegen und den Schutz »falscher Personen« zu priorisieren. Der EGMR hatte in mehreren Fällen Abschiebungen straffällig gewordener Ausländer untersagt, weil ihnen im Herkunftsland Folter oder unmenschliche Behandlung drohte. Er hatte Großbritannien die Auslagerung von Asylverfahren nach Ruanda und Italien die Auslagerung nach Albanien untersagt. Hinter dem offenen Brief steht die Absicht, den Staaten größeren Handlungsspielraum bei Abschiebungen/Asylfragen zu verschaffen. Der Europarat antwortete durch seinen Generalsekretär Berset und mahnte, in einer rechtsstaatlichen Gesellschaft sollte keine Justizbehörde politischem Druck ausgesetzt sein; die Institutionen, die die Grundrechte schützten, dürften sich nicht den Launen der Politik beugen. Damit hat Berset wohl den Grundton getroffen, in dem die Juristenprofession auf die Lettera Aperta reagiert hat.
Die Profession macht es sich zu einfach, wenn sie Politikerkritik an Gerichten sogleich als Angriff auf die richterliche Unabhängigkeit zurückweist. Interessanter ist daher der »Gastkommentar« des Journalisten Ruben Giuliano im Anwaltsblatt vom 22. Juli 2025. Giuliano meint:
»Damit der EGMR und die Europäische Menschenrechtskonvention auch in Zukunft maßgebend und von Bedeutung sind, aber auch Akzeptanz genießen, brauchen sie ein Update. Die Auslegung des Gerichtshofs darf nicht dazu führen, dass immer mehr Länder die Urteile ignorieren. Jetzt ist es an der Zeit, die Menschenrechtskonvention zeitgemäß zu machen – damit sich künftig wieder jeder Staat an Menschenrechte hält.«
Bei aller Justizkritik gilt es zu bedenken, dass den Gerichten politische Entscheidungen sowohl vom Publikum als auch von den Akteuren der Politik abverlangt werden. Für das Publikum sind die Gerichte die am leichtesten zugängliche Stelle des Rechtssystems. Aber auch die Politik lädt Streitfragen, die sie nicht aus eigener Kraft klären kann, auf die Gerichte ab. Die eher Linksliberalen haben stark auf die Durchsetzung ihrer Agenda »Klima, Migration und Gender« mit Hilfe der EU und der Gerichte vertraut. Nun sind neo-autoritäre Kräfte aufgewacht, und sie wollen diese Politikschiene blockeren.
Damit stellt sich die Frage, ob die Gerichte bei ihren Entscheidungen auf vorhersehbaren Widerstand oder auch nur auf erwartbare Kritik aus Politik und Öffentlichkeit Rücksicht nehmen sollten. Die Antwort scheint klar zu sein. Die Gerichte haben nicht opportunistisch zu entscheiden, sondern methodisch. Die Ausgangsfrage wiederholt sich dann freilich bei der Methodenwahl. Dieter Grimm hat darauf aufmerksam gemacht, dass die nicht unproblematische Akzeptanz der EU damit zu tun haben könnte, dass der EuGH alsbald begann,
»die Verträge nicht so auszulegen, wie damals bei internationalem Recht üblich, also orientiert am Willen der vertragschließenden Parteien und eng, sofern damit Souveränitätseinbußen verbunden waren, sondern wie nationale Verfassungen, also vom historischen Willen der Autoren weitgehend gelöst und an einem objektivierten Zweck orientiert.«[7]
Was Grimm hier anspricht, ist das Phänomen der Konstitutionalisierung. Ein Rechtstext wird nicht länger als ein Auftrag seiner Verfasser verstanden und dementsprechend subjektiv ausgelegt, sondern er verselbständigt sich zu einem living instrument, das aus sich heraus verstanden und ausgelegt wird und für veränderte Auffassungen offen ist. Die subjektive Auslegung wird durch eine objektive Auslegung verdrängt. So ist es auch mit der EMRK geschehen. Schon in dem Tyrer-Uteil vom 25. April 1975, in dem es um die Prügelstrafe auf der Insel Man ging, ist zu lesen:
»The Court must also recall that the Convention is a living instrument which, as the [European] Commission [of Human Rights][8] rightly stressed, must be interpreted in the light of present-day conditions.«
An sich sind für die Auslegung internationaler Verträge die Art. 31 und 32 der Wiener Vertragsrechtskonvention maßgeblich. Es bedarf schon einiger Verrenkungen, um aus diesen Bestimmungen ein living instrument herauszuziehen. Aus den Verrenkungen wird ein Purzelbaum, wenn das living instrument für eine extensive Auslegung der EMRK wieder beiseite gestellt wird.[9] Jedenfalls für das innerstaatliche Recht hat die Debatte um den Gegensatz von subjektiver und objektiver Auslegung, die vor der Jahrtausendwende rechts intensiv geführt wurde, an Schwung verloren, denn inzwischen ist klar, subjektive Auslegung löst nur die Hälfte der Probleme und ein originalism wird im Laufe der Zeit altersschwach. Hier habe ich die Frage auch nur angesprochen, um zu sagen, dass die Gerichte, um die es hier geht, durchaus eine Methodenwahl haben oder jedenfalls hatten.
Der EGMR verfügt gleich über zwei spezifische Methodeninstrumente, um der Politik der Konventionsstaaten Raum zu lassen, den Grundsatz der Subsidiarität, die margin of appreciation.[10] Beide sind durch das Protokoll Nr. 15 von 2013 in die Präambel der EMRK aufgerückt. Ferner berücksichtigt das Gericht einen europäischen Konsens oder Trend.[11] Anscheinend reichen diese Instrumente nicht immer aus, um das Gericht vor Angriffen zu schützen. Der Trend läuft zurzeit gegen eine expansive Handhabung der Konvention. Ob diesem Trend nachzugeben ist, ist hier nicht diskutieren. Hier kommt es darauf an, dass es nicht an methodischen Instrumenten fehlt, um auf die unterschiedliche kulturelle und soziale Situation in den Mitgliedsstaaten und die Nöte der Politik zu reagieren.
Es geht nicht nur um Auslegungsmethoden. Es gibt auch andere Strategien, mit denen die Gerichte der Kritik oder gar dem Druck der Politik begegnen. Interessant ist deshalb das ganz neue Urteil des EuGH zur Anerkennung gleichgeschlechtlicher Ehen in den Staaten der Union. Hier betont das Gericht (Rn. 47), den Mitgliedstaaten stehe es »frei, in ihrem nationalen Recht die Ehe für Personen gleichen Geschlechts vorzusehen oder nicht vorzusehen«. Dieses obiter dictum macht auf mich den Eindruck, als habe es die Aufgabe, die in der Sache unterlegenen polnischen Behörden zu beschwichtigen. Der Zusatz ist, soweit ich die Medien verfolgt habe, auch in allen Meldungen über das Urteil hervorgehoben worden.
Bradley und Siegel haben aus aktuellem Anlass in einem rechtshistorischen Rückblick beschrieben, wie der US Supreme Court wiederholt politischem Druck begegnet oder ausgewichen ist, indem er Entscheidungen vermieden oder verzögert hat, indem er seine Urteile eng fasste oder mit strategischen obiter dicta versah. So habe das Gericht eine direkte Konfrontation vermieden und im Ergebnis seine Autorität gewahrt und sogar gefestigt.[12]
Bradley und Siegel wollen die Wege, auf denen der US Supreme Court in der Vergangenheit politischem Druck begegnet ist, nicht ohne weiteres gutheißen. Wenn die Gerichte den Forderungen aus Politik und Öffentlichkeit gegenüber Reaktionen zeigen, so birgt das durchaus Risiken. Das subjektiv-rechtliche Potential der Verfassungen wird vielleicht nicht ausgeschöpft. Die Ideallinie juristischer Methode wird verlassen. Aber mindestens die Höchstgerichte dürfen nicht alle Kraft dafür aufwenden, aus den ihnen anvertrauten Verfassungstexten möglichst viele Rechte herauszuholen. Ein Jahrhundert Rechtssoziologie wäre vergeblich gewesen, hätten Richter nicht gelernt, dass ihre Existenz auf politischen Entscheidungen beruht und dass sie selbst mit ihren Urteilen politisch handeln. Sie müssen politisch wach bleiben, wollen sie auf Dauer wirksam sein. Das mag man Opportunismus nennen. Um den belasteten Begriff des Opportunismus zu vermeiden, könnte man mit den Amerikanern sagen: Es geht um Judicial Self-Protection. Dabei gibt es rote Linien. Aber es gibt auch einen gesunden Opportunismus, und die juristischen Methoden sind dafür flexibel genug. Die Apex-Gerichte sollten sie nutzen, um gegenüber der Politik die klassische Substanz des Rechtsstaats und der Menschenrechte zu verteidigen, damit die Alltagsjustiz handlungsfähig bleibt.
[1] Beschluss vom 4. August 2025 – 2 BvR 329/22, Beschluss vom 4. August 2025 – 2 BvR 330/22, Beschluss vom 5. August 2025 – 2 BvR 1191/22.
[2] Eine vielfach kritisierte »Fehlentscheidung« des BVerfG war z. B. der Beschluss vom 24. 2. 2015 zum Auskunftsanspruch des Scheinvaters (BVerfGE 138, 377). Dazu Thomas M. J. Möllers, Die juristischen Methoden des BGH in Zivilsachen, ARSP-Beiheft 2025, 123–154, S. 147-149. Aber um solche »unpolitischen« Fehlentscheidungen geht es hier nicht. Was die Kernbereiche der Politik betrifft, so wurde das Bundesverfassungsgericht lange für seine Zurückhaltung gelobt. Die Schlagworte der 70er Jahre, als von der »3. Kammer«, vom »Obergesetzgeber«, vom »republikanischen Großinquisitor« oder von den »Konterkapitänen aus Karlsruhe« die Rede war, waren verstummt. 1995 machten jedoch die »Kruzifix«- und »Soldaten-sind-Mörder«-Beschlüsse das Bundesverfassungsgericht erneut zur Zielscheibe vieler Angriffe. Man kann darüber streiten, ob sich diese Beschlüsse als judicial activism kritisieren lassen oder ob die von ihnen ausgelöste Entrüstung nicht bloß eine Differenz zum Rechtsbewusstsein des Publikums ausdrückt. Im Klimabeschluss hat das BVerfG dann seine politische Zurückhaltung aufgegeben, wenn es sein Eingreifen damit begründet, dass der demokratische politische Prozess über Wahlperioden zu kurzfristig organisiert sei, um dem Verfassungsauftrag des Art. 20a GG gerecht zu werden (E 157, 30 Rn. 206). Allerdings hat es den Zeitgeist so gut getroffen, dass ihm (fast) alle politischen Parteien Beifall spendeten. Nur bornierte Rechtstheoretiker monieren, das Gericht habe, um zu seinem Ergebnis zu gelangen, ein subjektives Recht auf künftige Freiheit erfunden.
[3] Oscar Genter, Wenn die Politik das Bundesverfassungsgericht ignoriert, Legal Tribune Online vom 1. 3. 2024.
[4] Ich habe mich um die Thematik biher nicht gekümmert und daher ist meine Literaturkenntnis verbesserungsfähig. Folgende Titel habe ich angesehen:
Joan E. Donoghue, The Effectiveness of the International Court of Justice, Proceedings of the American Society of International Law 118, 2014, 114-118;
Yuval Shany, Assessing the Effectiveness of International Courts (2014); Yuval Shany, Assessing the Effectiveness of International Courts: A Goal-Based Approach, 106 AJIL, 225 (2012). Den Band von Constanze Schulte, Compliance with Decisions of the International Court of Justice, University Press, 2004, kenne ich nur aus Rezensionen. Er zeigt anscheinend ein gemischtes Bild.
[5] Curtis Bradley/Neil Siegel, The Supreme Court Under Threat: Early Lessons in Judicial Self-Protection, Harvard Law Review 139, 2025, im Druck.
[6] Raffaela Kunz, Richter über internationale Gerichte?, 2017, 151ff und passim.
[7] Dieter Grimm, Auf der Suche nach Akzeptanz: Über Legitimationsdefizite und Legitimationsressourcen der Europäischen Union, Leviathan 43, 2015, 325-338, S. 329.
[8] Die Kommisission wurde 1998 aufgelöst, nachdem durch das Protokoll Nr. 11 von 1994 ein indviduaelles Klagerecht eingeführt worden war.
[9] Bas Schotel/Ingo Venzke, The Pre-Removal Detention of Immigrants: A Return to Ordinary Meaning, German Law Journal 2025, 94–113.
[10] Paula Gorzoni, Der »margin of appreciation« beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, 2018.
[11] Vincent Martenet, Shaping Rights Through European Consensus or Trend, German Law Journal 2024, 1436–1471.
[12] Curtis Bradley/Neil Siegel, The Supreme Court Under Threat: Early Lessons in Judicial Self-Protection, Harvard Law Review 139, 2025, im Druck.