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Freirecht und rabbinische Interpretationskultur. Zu einer These von Marietta Auer

Ancilla Juris hatte im Oktober 2016 drei Arbeiten zur rabbinischen Interpretationskultur veröffentlicht.[1] Sie waren für mich Anlass, noch einmal Marietta Auers Abhandlung »Der Kampf um die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft – Zum 75. Todestag von Hermann Kantorowicz«[2] zu lesen. Kantorowicz hat verglichen mit seinen »weitgehend auserforschten Zeitgenossen« (S. 804) Kelsen, Radbruch und Hart in der Tat eine neue Würdigung verdient, und zwar nicht nur als Wiedergutmachung für das ihm in Kiel widerfahrene Unrecht. Ich habe selbst als Student in Kiel noch die Reste der »Stoßtruppfakultät« in der Person von Georg Dahm und Karl Larenz erlebt. Dahm war ein begeisternder Redner, für den kein Hörsaal groß genug war. Larenz schaffte es, jeden Hörsaal leer zu predigen. Aber sein »Schuldrecht« war uns Offenbarung. Aus heutiger Sicht bedrückt mich unsere oder meine politische Naivität. Wir wussten zwar, dass Kantorowicz (und Radbruch) von den Nazis aus Kiel vertrieben worden waren. Aber wir kamen gar nicht auf die Idee, von Dahm oder Larenz handfest Rechenschaft zu fordern.

Als einzige Wiedergutmachung, die für Kantorowicz heute noch möglich ist, bleibt die wertschätzende Auseinandersetzung mit seinem wissenschaftlichen Werk, wie Auer sie unternommen hat. Auers Kantorowicz-Interpretation wird zwar kaum verhindern, dass sein Werk nur noch als Zitatenschatz geplündert wird. Nicht jeder will oder kann selbst immer wieder die Klassiker lesen, auf deren Schultern die heutige Jurisprudenz steht. Aber Auers Referat und Würdigung sind da ein guter Ersatz.

Meine Zustimmung endet allerdings bei der Art und Weise, in der Auer Grundgedanken der Freirechtslehre von Kantorowicz als Angriff auf die »Legitimationskraft gebundener Rechtsanwendung« (S. 794) interpretiert. Den Schlüssel findet sie im jüdischen Recht, dem sie das Paradigma einer transnationalen Rechtsordnung entnimmt (S. 789), um in der Freirechtslehre von Kantorowicz die »Theorie eines interpretativen Rechtspluralismus« (S. 797) zu entdecken. Das ist eine ebenso starke wie unhaltbare These.

Man kann schon darüber streiten, ob es überhaupt angebracht ist, für die Würdigung einer wissenschaftlichen Leistung auf die jüdische Abstammung des Autors zu verweisen[3] oder ob es nicht besser wäre, das Werk aus sich heraus zu verstehen und zu würdigen, das um so mehr, als sich Kantorowicz selbst vom Judentum losgesagt hatte. Nachdem aber mit dem gehörigen Atlantic lag von über 20 Jahren der turn to the jewish legal model[4] auch Deutschland erreicht[5] hat, lag auch in seinem Falle der Rückgriff auf jüdische Theologie und Interpretationspraxis nahe.

Für die Rechtstheorie ist der Rückgriff auf jüdisches Recht wie auch auf andere religiöse Rechte von vornherein prekär. Anleihen bei bekenntnisgebundenen Theologien, seien sie nun jüdisch oder christlich, muslimisch oder hinduistisch, sind schlechte Vorbilder, denn für Pluralismus aller Art waren und sind die Religionen – jedenfalls pauschal und aus der Distanz betrachtet – ein Desaster. Sie eignen sich schon gar nicht als Kontrast zu einer sich als gebunden verstehenden Gesetzesauslegung, ist doch die Bindung an den göttlichen Gesetzgeber stärker noch als diejenige an den säkularen, und der Umgang mit den heiligen Büchern spottet allen texttheoretischen Einsichten.

Bei der Rezeption fremddisziplinärer Gedanken zur Leitfähigkeit von Texten haben Juristen schon öfter tüchtig übertrieben. Das gilt sowohl für die Sprachphilosophie wie für die verschiedenen Rezeptionstheorien[6]. Zu Übertreibungen führt auch die Rezeption jüdischer Modelle durch die Rechtstheorie. Aber der Rückgriff auf das jüdische Recht ist en vogue, denn hier glaubt man, ein historisches Beispiel für »ein Recht ohne Staat, ja gegen den Staat«[7] zu finden, und zwar ein Beispiel, dem, weil es jüdisch ist, eine Aura[8] eigen ist.

Auer gründet ihr Argument auf die berühmte Parabel vom Ofen des Achnai. Darin geht es um die als solche absolute und unbestrittene Autorität Gottes, die aber nicht greifbar ist, so dass die Auslegung seines Gesetzes den menschlichen Interpreten überlassen ist. Als solche haben sich alsbald die Rabbiner[9] etabliert, die nach Ortsgemeinden organisiert sind und, jedenfalls im Prinzip, keine Hierarchie kennen. Dazu kommt das Mehrheitsprinzip. In der Parabel bringt Rabbi Josua die Sache auf den Punkt: »Wir achten auf keine Stimme des Himmels, denn in deinem Gesetzbuch auf dem Berge Sinai hast du (Gott) selbst gelehrt: ›Nach der Menge (Stimmenmehrheit) sollst du dich neigen.‹[10]« Ohne Nachhilfe von Rabbi Josua hätte ich die einschlägige Bibelstelle genau umgekehrt als Warnung vor dem Mehrheitsprinzip verstanden. Tatsächlich gilt aber im Judentum wohl bis heute das Prinzip der Mehrheit und der weitgehenden Autonomie der Rabbiner vor Ort[11].

Diese jüdische Tradition der pluralen Interpretation mag innerjüdisch relativ erfolgreich (gewesen) sein. Stone, auf die Auer sich mehrfach bezieht, meint allerdings, es werde da eher ein Wunschbild gezeichnet, und selbst ein genaueres Bild sei auf eine säkulare Gesellschaft kaum übertragbar. Die Realität des Judentums ist wohl immer noch näher an dem Gebot der strikten Wortauslegung, die dem 5. Buch Mose Kap 4 Vers 2 entnommen wird (vgl. Auer bei Fn. 84). Es bedarf keiner »paradoxen« autoritativen Verweisung[12], um das säkulare Gesetz der interpretatorischen Vernunft zu öffnen. Es ist kein Zufall, dass eine (m. E. falsch verstandene[13]) Digestenstelle zum Motto der Freirechtsschule geworden ist: »Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat«. Die »richtige Interpretation« von Bibel, Talmud oder Koran »wäre eine versteckte Form der Verkörperung der Stimme Gottes, die niemals anwesend sein kann«[14]. Der staatliche Gesetzgeber ist dagegen nicht, wie Auer sagt, »radikal abwesend« (S. 795), sondern im Gegenteil in vieler Hinsicht anwesend.

Im Zusammenhang mit dem Freirecht weckt die Parabel vom Ofen des Achnai falsche Konnotationen, denn ihr liberaler Geist hat die Entwicklung des orthodoxen Judentums zu einer autoritätsgläubigen Gesetzesreligion nicht verhindert. Dazu haben vor allem kanonische Texte und einer Hierarchie der Auslegungen beigetragen.[15] In Thora, Mischna und Talmud sind dem jüdischen Recht Autoritäten erwachsen, auf die Kantorowicz‘ Methodenkritik leicht übertragen werden könnte.

In der Kollision mit nichtjüdischen Pluralitäten war rabbinische Interpretation ohnehin machtlos. Angesichts des talmudischen Dina-de-Malchuta-Dina Prinzips[16] liegt es besonders fern, jüdische Interpretationstraditionen für die Rechtstheorie heranzuziehen. Schon gar nicht taugen sie zum Beleg, dass tatsächlich ein transnationaler oder sonst irgendein Rechtspluralismus ohne hierarchische Bindung heranwächst. Der Verweis auf das jüdische Rechtsmodell hilft jedoch, an dem Phantom einer Staatlichkeit zu bauen, das in der Diskussion eine ähnliche Funktion einnimmt wie die Contra-legem-Fabel für die Freirechtsschule. In der Regel trägt dieses Phantom heute den Namen epistemischer Etatismus. Bei Auer handelt es sich um »das das herkömmliche Modell der Begründung rechtlichen Sinns durch staatszentrierte, autoritative Normsetzung und an deren Legitimationskraft gebundene Rechtsanwendung« (S. 794).

Es mag ja sein, dass die rabbinische Interpretationskultur über »vernunftbegründende Qualität« (S. 796) verfügt. Es ist aber nicht einzusehen, warum die Bemühung um Gesetzesnähe »Irrationalität und Richterwillkür« (S. 796) bedeuten sollen. Gesetzesbindung und interpretatorische Vernunft sind keine Gegensätze. Das Bemühen um Gesetzesnähe bleibt weit hinter dem theologischen Anspruch auf eine letztlich göttlich autorisierte Auslegung zurück. In diesem Sinne meint Stone S. 821, das rechtstheoretische Interesse an jüdischem Recht ignoriere dessen religiöses Element. Ein jüdisches Gesetz »in Abwesenheit göttlicher Autorität« ist schwer vorstellbar. Man könnte vielleicht erwidern, dass dieser Einwand den Witz der Parabel vom Ofen des Achnai verfehlt. Mit Stone (S. 818) würde ich darauf replizieren, dass die Parabel in der Tat für ein liberales Rechtsmodell steht, dass die Rechtstheorie in der jüdischen Tradition aber viel eher ein Gegenmodell vorfindet.

Was den Angriff auf das von ihm so genannte Werkzeugdogma betrifft, hat Kantorowicz auf ganzer Linie gesiegt, so dass es keiner Stützung durch die Ofen-Parabel bedarf. Interessant ist heute vielmehr, wie denn positiv die auch von Kantorowicz als solche nicht geleugnete Richterbindung (S. 785f, 797) ausgefüllt werden kann. Dazu hat Philipp Heck wohl doch mehr beigetragen, als Auer (S. 798f) ihm konzediert. Während Auer 2008 zum 150. Geburtstag von Philipp Heck die von Heck dem Richter zugebilligte Freiheit »frappierend« nannte, spricht sie nun von der »strikt auf Richterbindung im Sinne der subjektiven Theorie bedachten Interessenjurisprudenz« (S. 798). Während Auer 2008 noch Hecks Leistung als »die bis heute unangreifbare wissenschaftliche Fundierung der juristischen Methodenlehre auf empirisch-rationaler Basis« gewürdigt hatte, erfahren wir jetzt, die Interessenjurisprudenz sei »korrumpierbar«, soweit sie ihre Ergebnisse dem Willen des Gesetzgebers zuschreibe. Der kurze Absatz, in dem Kantorowicz 1928 auf die Interssenjurisprudenz eingeht[17], lässt sich schwerlich als »konsequente Abgrenzung Kantorowicz’ gegenüber der Interessenjurisprudenz … deuten« (S. 799 Fn. 90). Muschelers Darstellung[18], auf die Auer als »differenzierend zum Verhältnis zwischen Freirecht und Interessenjurisprudenz« verweist, zeigt viel eher, dass Kantorowicz letztere nicht voll gewürdigt hat.

Auers Gewährsmann für die Relevanz jüdischer Rechtskultur für moderne Rechtstheorie ist Robert M. Cover[19]. Cover hat ganz fraglos die Aufmerksamkeit der Rechtstheorie auf das jüdische Recht gerichtet. Covers Ausgangspunkt in »Nomos and Narrative« ist, sieht man von der Wortwahl ab (Nomos, normatives Universum, Jurisgenesis, Narrative, jurispathisch), leidenschaftlich oder gar pathetisch vorgetragen, in der Sache aber nicht wirklich originell. Dass »staatliches Recht stets nur einen Teil des … ›normativen Universums‹ ausmacht (S. 795), wer wollte das bestreiten? Aber Cover überhöht das Universum normativer Sinnsphären, indem er ihm den mit Konnotationen gesättigten Namen Nomos verleiht. So scheinen kulturelle und religiöse Ordnungen mit staatlichem Recht auf Augenhöhe miteinander zu konkurrieren. Augenhöhe ist der falsche Ausdruck, denn er impliziert gleiche Qualität und Würde. An beidem mag das staatliche Recht außerrechtlichen Ordnungen oft unterlegen sein. Und in vielen Einzelfällen mag man beklagen, dass staatliches Recht gesellschaftliche Sinnvorstellungen bedrängt. Aber viel stärker bedrängen sich gesellschaftliche Sinnvorstellungen gegenseitig. Es gibt wohl Enklaven gesellschaftlicher Selbstorganisation und Rechtsbildung. Die Rechtssoziologie ist seit Jahrzehnten danach auf der Jagd, ihre Beute kümmerlich.

Bei der Auseinandersetzung mit literaturwissenschaftlichen Rezeptionstheorien bin ich auf Louise Rosenblatt[20] gestoßen, die in den USA mindestens so renommiert ist wie Stanley Fish. (Autorität ist ein Argument.) Sie weist auf die Interessen und Absichten hin, die der Leser an einen Text heranträgt. Handelt es sich um ein praktisches Leseinteresse, so lässt sich der Text durchaus als Informationsquelle nutzen. Dagegen geht Auer davon aus, dass eine subjektive Auslegung zwangsläufig mit einem fundamentalistischen Autoritätsinteresse verbunden sei. Das mag ja gelegentlich (immer noch) zutreffen. Aber zentral dürfte heute der Glaube an die Legitimationskraft der Funktionalität einer gebundenen Rechtsanwendung sein.

Heute haben mehr oder weniger alle Juristen – auch von Kantorowicz – gelernt, ihre Interpretationsleistung nicht hinter autoritärer Beglaubigung zu verstecken. Der Streit hat sich auf die Frage verlagert, ob das Recht in dem Sinne »Teil eines normativ pluralistischen Sinnuniversums ist«, »dass der Kanon der Rechtsquellen … mehr umfassen muss als formelles und materielles staatliches Recht.« Diese Frage würde ich im Sinne eines »weichen« oder »state legal pluralism« (Michaels[21], Twining[22]) beantworten.[23] Nur eine ordnende Hierarchie ist in der Lage, einen positiven Pluralismus zu bewahren. Positiver und negativer Pluralismus (David E. Apter)[24], das ist der Gegensatz, auf den zu konzentrieren sich heute lohnen könnte.

Nachtrag vom 10. 11. 2017: An der Universität in Kiel gibt es ein Hermann Kantorowicz-Institut für juristische Grundlagenforschung. Das veranstaltet am 17. und 18. November 2017 eine  Internationale Tagung – Hermann Kantorowicz’ Begriff des Rechts und der Rechtswissenschaft. Ein Manuskript von Ino Augsberg über »Hermann Kantorowicz und die Freiheit des Rechts« soll 2018 in dem Band »350 Jahre Rechtswissenschaftliche Fakultät der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel« bei Mohr Siebeck erscheinen. Darin setzt sich Augsberg kritisch mit Mariettas Auers Aufsatz von 2015 auseinander.

_____________________________________________

[1] Ronen Reichmann, Autorität, Tradition, Argumentation bei der Formierung des rabbinischen Rechtsdiskurses, Ancilla Iuris , 2016, 87-110; Karl-Heinz Ladeur, Report zu Ronen Reichman »Autorität, Tradition, Argumentation bei der Formierung des rabbinischen Rechtsdiskurses«, Ancilla Iuris , 2016, 111-120; Daniel Loick, Report zu Ronen Reichman »Autorität, Tradition, Argumentation bei der Formierung des rabbinischen Rechtsdiskurses«, Ancilla Iuris 2016, 121-132.

[2] ZEuP 2015, 773-805. Darauf beziehen sich die Seitenangaben im Text.

[3] Wie 1936 der von Auer (S. 790) deshalb gerügte Philipp Heck in dem Aufsatz »Die Interessenjurisprudenz und ihre neuen Gegner« (AcP 142, 129-202).

[4] Suzanne Last Stone, In Pursuit of the Counter-Text: The Turn to the Jewish Legal Model in Contemporary American Legal Theory, Harvard Law Review 106, 1993, 813-894.

[5] Karl-Heinz Ladeur/Ino Augsberg, »Der Buchstaben tödtet, aber der Geist machet lebendig«? Zur Bedeutung des Gesetzesverständnisses der jüdischen Tradition für eine postmoderne Rechtstheorie, Rechtstheorie 40, 2009, 431-471; dies. (Hg.), Talmudische Tradition und moderne Rechtstheorie, Kontexte und Perspektiven einer Begegnung, 2013; Andreas Fischer-Lescano, Regenbogenrecht. Transnationales Recht aus den »Quellen des Judentums«, in: Julia König und Sabine Seichter (Hg.), Menschenrechte. Demokratie. Geschichte. Transdisziplinäre Herausforderungen an die Pädagogik (2014).

[6] Zu Aufnahme literaturwissenschaftlicher Rezeptionsheorien in der Rechtswissenschaft vgl. die Einträge vom 25. Mai 2015 (Ein Carl Schmitt der Literaturwissenschaft und die Rechtstheorie: Hans Robert Jauß), vom 1. Juni 2015 (Konvergenzen und Divergenzen zwischen juristischer Methodenlehre und Literaturtheorie), vom 29. Juli 2015 (Zur Konvergenz von Rezeptionsästhetik und Reader-Response-Theorie) und vom 12. August 2015 (Zur Rezeption literaturwissenschaftlicher Rezeptionstheorien durch die Rechtstheorie).

[7] Marc Amstutz/Vaios Karavas (Rechtsmutation. Zu Genese und Evolution des Rechts im transnationalen Raum, Rechtsgeschichte 8, 2006, 14-32) finden im jüdischen Recht ein Modell für alternatives Recht, insbesondere für transnationales Recht. Ähnlich Thomas Vesting, Rechtstheorie als Medientheorie (Supplement I), Ancilla Juris 2010, 47-88, S. 48.

[8] »Aura« ist selbst ein durch Walter Benjamin jüdisch konnotierter Begriff, der längst seinerseits eine Aura erworben hat, von der vermutlich jeder, der sie anführt, profitiert. Und der Begriff bleibt, auch wenn man noch einmal Benjamins Text nachliest, so offen, dass sich jeder seinen eigenen Reim darauf machen kann. Mein Reim ist eine emotional positiv besetzte Faszination, die freilich vor der Strenge der Orthodoxie Halt macht.Darin hat mich zuletzt »Die Hochzeit der Chani Kaufman« von Eve Harris bestärkt.

[9] Ihre Kompetenz leiten sie aus dem 5. Buch Mose 17, 8-11, her.

[10] Gemeint ist 2. Mose 23, 2. In der so genannten Einheitsübersetzung: »Du sollst dich nicht der Mehrheit anschließen, wenn sie im Unrecht ist, und sollst in einem Rechtsverfahren nicht so aussagen, dass du dich der Mehrheit fügst und das Recht beugst.«

[11] Eine kurze Darstellung, die gleichfalls an die Geschichte vom Ofen des Achnai anknüpft, gibt die Rabbinerin Gesa Ederberg in der Jüdischen Allgemeinen vom 28. September 2014: »Es gibt keine direkte Offenbarung Gottes in der Gegenwart. Mit der Zerstörung des Tempels hat die direkte Prophetie aufgehört. Zum anderen wird das Mehrheitsprinzip innerhalb der rabbinischen Kreise etabliert. Es gibt keinen Großrabbiner, der alles entscheiden kann, wie es ja auch keinen Sanhedrin, keinen obersten Gerichtshof mit Autorität über alle, mehr gibt. Bis heute gilt im Judentum das Prinzip der Mehrheit und der weitgehenden Autonomie des Rabbiners oder der Rabbinerin vor Ort.«

[12] Auer S. 794; Daniels S. 132.

[13] Dazu der Eintrag vom 11. Noember 2015 Das Motto des Freirechts: »Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat«.

[14] Ladeur/Augsberg, Rechtstheorie 40, 2009, 431/442.

[15] Justus von Daniels, Religiöses Recht als Referenz, 2009, S. 138ff.

[16] Rabbiner Jehoschua Ahrens, Dina de Malchuta Dina, Religiöse Begriffe aus der Welt des Judentums (2014): »Das talmudische Prinzip Dina-de-Malchuta-Dina (»das Gesetz des Landes ist Gesetz«) schreibt vor, dass Juden grundsätzlich verpflichtet sind, die Gesetze des Landes, in dem sie leben, zu respektieren und zu befolgen. Das bedeutet auch, dass diese in bestimmten Fällen sogar der Halacha, dem jüdischen Gesetz, vorzuziehen sind.«

[17] Hermann U. Kantorowicz/Edwin W. Patterson, Legal Science – A Summary of Its Methodology, Columbia Law Review 28, 1928, 679-707, S. 706f.

[18] Karlheinz Muscheler, Relativismus und Freirecht. Ein Versuch über Hermann Kantorowicz, 1984, S. 142-151.

[19] Ihm habe ich bereits zwei Einträge gewidmet: Robert M. Cover und seine Jurisprudenz der Leidenschaft und des Widerstands, Teil I und Teil II.

[20] Eintrag vom 29. Juli 2015, insbesondere bei Fußn. 10.

[21] Ralf Michaels, The Re-State-ment of Non-State-Law: The State, Choice of Law, and the Challenge from Global Legal Pluralism, Wayne Law Review 51, 2005, 1209-1259.

[22] William Twining, Globalisation and Legal Theory, 2000, S. 225; ders., Normative and Legal Pluralism: A Global Perspective, Duke Journal of Comparative and International Law 20, 2010, 473-517.

[23] Als Vorläufer kann man lesen Robert Scheyhing, Pluralismus und Gneralklauseln – betrachet auf dem Hintergrund geellschaftlichen Wandels, 1976.

[24] Dazu der Eintrag Die Einfalt der Vielfalt: Von der organischen zur normativen Solidarität.

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Robert M. Cover und seine Jurisprudenz der Leidenschaft und des Widerstands Teil II

Soweit ging es um den Rechtsschöpfungsprozess (jurisgenerative process) in einer, wie Cover sagt, imaginären Welt, in der sich das Recht allein aus dem »hermeneutischen Impuls« – the human need to create and interpret texts –, entwickeln würde. Das ergibt ein idyllisches Bild:

»Law would develop within small communities of mutually committed individuals who cared about the text, about what each made of the text, and about one another and the common life they shared. Such communities might split over major issues of interpretation, but the bonds of social life and mutual concern would permit some interpretive divergence.« (S. 40)

Aber:

»the jurisgenerative principle by which legal meaning proliferates in all communities never exists in isolation from violence. Interpretation always takes place in the shadow of coercion. And from this fact we may come to recognize a special role for courts. Courts, at least the courts of the state, are characteristically ›jurispathic‹.« (S. 40)

Es gibt zu viel Recht, und dem begegnen die Gerichte, indem sie gewaltsam ein Recht anerkennen und die anderen Rechte vernichten.

»Modern apologists for the jurispathic function of courts usually state the problem not as one of too much law, but as one of unclear law. The supreme tribunal removes uncertainty, lack of clarity, and difference of opinion about what the law is. This statist formulation is either question begging or misleading.« (S. 42)

Kommentatoren[1] verstehen diese Stelle als implizite Ausein-andersetzung mit gängigen Theorien über die richterliche Rechtsfindung. Doch Cover begnügt sich damit, die richterliche Tätigkeit in Zweifelsfällen als eine negative zu behaupten: law-killing statt law making[2]. Das klingt nach Super-Hobbes.

Auf jeden Fall handelt es sich um eine Schlüsselstelle in Covers Text. Sie erweckt den Eindruck, als ob Gewalt erst mit den Gerichten in die Welt kommt. Diesem Eindruck tritt Cover zwar im nächsten Abschnitt entgegen. Doch Beweislast und Gewichte sind jetzt verteilt. Cover spielt mit dieser Ambivalenz, um das plurale Recht aufzuwerten. Das plurale Recht ist das eigentliche Recht. Richter sind nicht Pathologen des Rechts, sondern selbst pathologisch.

Immerhin bleibt ein Argument für die Aufwertung pluralen Rechts. Seine Bildung geht mit Engagement (commitment) einher (S. 45).[3] Einige Interpretationen sind gar mit Blut geschrieben (S. 46). Und es ist gelebtes Recht. (Dagegen müssen Richter ihr Recht nicht selbst »leben«.) Damit ändert sich für Cover die Wertung des zivilen Ungehorsams, stammt er doch aus einer jurisgenerative community out of which legal meaning arises the integrity of a law of its own (S. 47). Und daraus folgen unvermeidbar Konflikte mit dem staatlichen Recht.

»Commitment, as a constitutive element of legal meaning, creates inevitable conflict between the state and the processes of jurisgenesis.« (S. 46)

Die Richter machen sich die Sache nicht leicht, dennoch,

»all judges are in some way people of violence« (S. 47).

Dramatischer noch kommt dieser Aspekt zwei Jahre später in »Violence and the Word« zur Sprache.

»Legal interpretation takes place in a field of pain and death. … A judge articulates her understanding of a text, and as a result, somebody loses his freedom, his property, his children, even his life. Interpretations in law also constitute justifications for violence which has already occurred or which is about to occur.«

Gewalt ist nicht genug. Folter kommt hinzu, und die beginnt schon mit der Befragung im Verfahren.[4] Es ist ja richtig, dass wir die Justizverlierer gerne vergessen. Doch selbst unter dem Eindruck der in den USA noch immer aktuellen Todesstrafe, angesichts der Tatsache, dass in Gefängnissen Gewalt an der Tagesordnung zu sein scheint (und auch noch in der Zeit nach Guantanamo) sind das starke Worte; sie werden mehr durch historische als durch aktuelle Beispiele unterfüttert. Für Cover sind die Verlierer auch der modernen Justiz alle kleine Märtyrer.[5] Er fügt allerdings hinzu:

»If I have exhibited some sense of sympathy for the victims of this violence it is misleading. Very often the balance of terror in this regard is just as I would want it.«

So differenziert Covers weitere Ausführungen auch sein mögen: der Ton macht die Musik, und der Ton ist sehr laut.[6]

Zurück zu »Nomos and Narrative«. Die injustice of official law gilt für Cover als ausgemacht, wenn die community sich in Law-Review-Artikeln eine Gegenmeinung gebildet hat (S. 47). Es ist die committed action, die (echtes) Recht von bloßer (Rechts)-Literatur unterscheidet (S. 49). Wer sich für sein Recht engagiert, für den ist die Gewalt des Staates ein bloßes Faktum:

»If there is a state and if it backs the interpretations of its courts with violence, those of us who participate in extrastate jurisgenesis must consider the question of resistance and must count the state’s violence as part of our reality.« (S. 53)

Bemerkenswert, dass Cover hier in die Wir-Aussage überwechselt. Und noch einmal:

»Judges are people of violence. Because of the violence they command, judges characteristically do not create law, but kill it. Theirs is the jurispathic office.« (S. 53)

Versöhnlich heißt es aber weiter »judges are also people of peace«. Sie kleiden ihr Tun, damit es nicht als nackte Gewalt erscheint, ihrerseits in Narrative wie das vom Gesellschaftsvertrag oder vom Wohlfahrtstaat (S. 54). Bei der Ausübung ihrer Tätigkeit distan-zieren sie sich mit Narrativen über richterliche Unabhängigkeit mehr oder meist weniger von der Exekutive, die unmittelbar über die Gewalt verfügt. Hier leuchtet eine kleine, versöhnende Vision auf:

»It is possible to conceive of a natural law of jurisdiction. In elaborating such a law … a judge might appeal to narratives of judicial resistance …. He might thus defend his own authority to sit in judgment over those who exercise extralegal violence in the name of the state. In a truly violent, authoritarian situation, nothing is more revolutionary than the insistence of a judge that he exercises such a ›jurisdiction‹ – but only if that jurisdiction implies the articulation of legal principle according to an independent hermeneutic … «

In den Folktales of Justice knüpft Cover daran wieder an, um in der jüdischen Tradition nach Narrativen vom mutig unabhängigen Richter zu suchen. Ein modernes Beispiel eines solchen Narrativs mit der »gesture of speaking truth to power« findet er dort am Ende im Russell-Tribunal zum Vietnam-Krieg.

Nomos and Narratives beschließt ein Abschnitt, der doch noch die Verdienste des imperial law, für das Staat und Richter stehen, würdigt (S. 60ff).

»But the Temple has been destroyed – meaning is no longer unitary; any hermeneutic implies another.«

Deshalb muss eine übergreifende Rechtsordnung für Frieden sorgen. Aber einen neutralen Standpunkt gibt es dafür nicht.

»Judges are like the rest of us. They interpret and they make law.« (S. 67).

Die Wortgewalt Covers hat mich nicht davon überzeugt, dass Gewalttätigkeit das hervorstechende Merkmal staatlichen Rechts sei. Ohnehin hätte dieses Attribut keine direkten Konsequenzen. Ebenso wenig überzeugt sie mich von der Qualität gesellschaft-lichen Rechts. Seine Aufwertung gesellschaftlichen Rechts macht vor Kelsens Räuberbanden keinen Halt. Auch fundamentalistische Religionen, rassistische oder mafiöse Zirkel haben ihren Nomos, und Cover bietet keinen Maßstab, um diesen den Respekt zu verweigern.[7] Wenn eine Stellungnahme zu zivilem Ungehorsam gefordert ist, ziehe ich Martin Krieles nüchterne Stellungnahme[8] vor.

Richtig und wichtig bleibt freilich, dass es keine hermeneutisch überlegene Position für staatliche Rechtsanwender gibt (S. 42). »The judge [is] armed with no inherently superior interpretive insight« (S. 54). Richter sind nicht per se klüger als alle anderen. Insofern ist es sicher richtig zu sagen, dass staatliches Recht dem »gesellschaftlichen« nicht a priori überlegen ist. Aber diese Einsicht ist eher trivial. Wem Gott ein Amt gibt, dem mag er auch Verstand geben. Richterämter werden nicht von Gott vergeben. Richtig und wichtig ist ferner, dass Gerichte selten oder nie normative Ideen neu erfinden, sondern stets nur eine Auswahl unter dem Normmaterial treffen, dass an sie herangetragen wird. Aber die Kür ist keine gewaltsam-willkürliche Vernichtung der Alternativen, sondern eine bedachte Wahl. Nur ein imperial law, das an die Stelle einer Interpretation aus Leiden und Leidenschaft eine Interpretation aus distanzierter Vernunft jedenfalls versucht, hat die Chance, die positive Pluralität zu gewährleisten, die Cover in eine Fußnote verbannt hat.

Richard K. Sherwin, der Cover als einen in der Wolle gefärbten Illiberalen kritisiert, der romantischem Märtyrertum das Wort rede, will dann doch noch eine Lehre ziehen:

»In light of the foregoing critique, perhaps Cover’s most valuable contribution may be put as follows: Only after reencountering (or, if we are fortunate, by anticipating) the chaotic violence spawned by radically opposing beliefs do we come to appreciate (perhaps even strongly enough to practice) the wisdom of liberal constraint. Repulsing the chaos of polynomial fecundity on the one side and totalitarian belief on the other, liberalism finds the bounds within which untrammeled discourse may safely flourish.«[9]

Covers Rückgriff auf jüdische Rechtstradition ist in meinem Refereat zu kurz gekommen. Mit Absicht. Vorläufig sei dazu auf die kundige und ausgewogene Würdigung von Suzanne Last Stone verwiesen.[10]

 

[1] Wie Franklin G. Snyder, Nomos, Narrative, and Adjudication: Toward a Jurisgenetic Theory of Law, William and Mary Law Review 40, 1998, 1623-1729, S. 1629, 1634.

[2] Snyder S. 1624.

[3] In einer Fußnote bezieht Cover sich dazu auf Heidegger, Sein und Zeit. Wenn man allerdings so verallgemeinernd Interpretation und Engagement zusammenbindet, entsteht die Frage, was plurale Interpretation von richterlicher unterscheidet.

[4] Violence and the Word, S. 1603.

[5] Violence and the Word, S. 1604.

[6] Auf die m. E. missglückte Argumentation mit dem Milgram-Experiement (S. 1613ff) hatte ich schon hingewiesen.

[7] Snyder, Nomos, Narrative, and Adjudication, 1627; Richard K. Sherwin, Law, Violence and Illiberal Belief, The Georgetown Law Journal 78, 1999, 1785-1835, S. 1831.

[8] Recht und Ordnung, ZRP 1972, 213-218. Schon zuvor hatte Kriele einen Weg über Anthroposophie und Katholizismus zum Mystiker eingeschlagen. Darüber berichtet er auf seiner Webseite http://www.martinkriele.info/. Literarisch und als Rechtswanwalt hat er sich für kleinere Religionsgemeinschaften und Sekten eingesetzt. Er würde jetzt wohl auch Gefallen an den Texten Covers finden.

[9]A. a. o. S. 1835.

[10] In Pursuit of the Counter-Text: The Turn to the Jewish Legal Model in Contemporary American Legal Theory, Harvard Law Review 106, 1993, 813-894.

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Robert M. Cover und seine Jurisprudenz der Leidenschaft und des Widerstands

Im Eintrag vom 2. Februar habe ich mit kritischem Unterton aus Texten von Robert M. Cover zitiert. Nun gibt es Anlass, etwas ausführlicher auf Covers Texte einzugehen. Im Eintrag vom 1. Dezember 2015 hatte ich am Ende auf eine neue Veröffentlichung von Marietta Auer hingewiesen: Der Kampf um die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft – Zum 75. Todestag von Hermann Kantorowicz[1]. Auer deutet die Freirechtlehre von Kantorowicz als »interpretativen Rechtspluralismus«. Bemer-kenswert wird diese These durch ihre Begründung mit Hilfe rabbinischer Interpretationskultur. Diese These fordert zur Stellungnahme heraus.

Solche Stellungnahme braucht einige Vorbereitung. Auer findet den »Schlüssel« zu ihrer These »in der von der Rechtswissenschaft erst kürzlich wiederentdeckten Tradition des jüdischen Rechts, deren Fruchtbarkeit für das Verständnis der Normen- und Interpretationskonflikte im multipolaren Rechtspluralismus der Gegenwart seit einiger Zeit erkannt« werde (S. 789). Als Gewährsmann dient ihr vor anderen Robert M. Cover. Deshalb will ich mich hier zunächst auf dessen Texte einlassen.

Robert M. Cover (1943-1986) hält in den USA Zitierrekorde, ist in Deutschland aber nur Kennern vertraut. Read the rest of this entry »

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